SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0289/2010-R

Sucre, 7 de junio de 2010

Expediente:                     2006-14866-30-RAC

Distrito:                           La Paz

Magistrado Relator:        Dr. Ernesto Félix Mur

En revisión la Resolución 046/2006, de 30 de octubre, cursante de fs. 252 a 255 vta., pronunciada por la Sala Civil Cuarta de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional, interpuesto por Wálter Alejandro Vega Dencker en representación de las sociedades TOLL S.A., TOLL S.A. Oruro y TOLL S.A. Potosí contra Patricia Alejandra Ballivián Estensoro, Presidenta Ejecutiva a.i.; Roberto Arauz Núñez, Gerente General a.i.; Carlos Jemio Bacarreza, Gerente Administrativo Financiero a.i.; y Mario Araníbar Echave, Encargado de Tesorería, todos del Servicio Nacional de Caminos (SNC), alegando la vulneración de los derechos a la “seguridad jurídica”, al trabajo, al debido proceso y a la defensa, citando al efecto los arts. 7 incs. “a)” y d); y 16.IV y II de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

Por memorial presentado el 24 de octubre de 2006, cursante de fs. 94 a 101 vta., el recurrente expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

El 27 de diciembre de 2005, el SNC suscribió con las empresas que representa un contrato modificatorio a los contratos de prestación de servicios de cobro de tasa de peaje en la red vial fundamental de los departamentos de La Paz, Oruro y Potosí, pactándose en la cláusula novena como una forma de terminación, la resolución del contrato por causales atribuibles a la concesionaria, estableciéndose además en la misma cláusula las reglas que las partes debían cumplir para iniciar el proceso de resolución de contrato, la que conforme a la cláusula décima, debía instrumentarse, de ser el caso, en la vía arbitral, lo que significa que en ninguna parte del contrato se estipuló la resolución de pleno derecho, sin intervención judicial o arbitral; no obstante, mediante nota GJU-148/2006 de 26 de abril, la Presidenta a.i. del SNC, sin invocar causal de resolución contractual alguna y argumentando la existencia de querella, planteó “la imperiosa necesidad de resolver el contrato suscrito con TOLL S.A.”, nota que se respondió en forma negativa por oficio TOLL-PRES-019/06 de 28 de abril de 2006.

Señala que como la referida acción no prosperó, el 11 de mayo de 2006, por nota GJU-255/2006 adjuntando y en base a un informe del Fiscal Nacional de Peaje, se notificó a TOLL S.A. con la “intención de resolución del contrato” invocándose irrazonablemente y con falsedad, las causales contenidas en los incs. a), d) y f) de la cláusula novena, pese a que dicho informe técnico, en ninguna de sus partes se refiere a las mismas; ante esta situación, mediante comunicación G.G. 97/06 de 16 de mayo del mismo año, TOLL S.A. dio respuesta aclarando las observaciones contenidas en el informe del Fiscal Nacional de Peaje. La Presidenta a.i. del SNC por nota GJU-306/2006 de 30 de mayo, y en base, a otro informe complementario CNCV-F-42/06, comunicó a TOLL S.A., “que iniciará el proceso de resolución de contrato por causales imputables a su empresa”, pero la referida nota no acompañó el informe técnico complementario; mediante nota G.G. 123/2006 de 6 de junio, se reclamó esa omisión; asimismo, por nota G.G. 124/06 de la citada fecha, se acreditó la realización de los depósitos extrañados con falsedad en el numeral 1 de la nota GJU-306/2006, así como el depósito del 100% de recaudación del peaje.

Manifiesta que, veinticuatro días después, el 30 de junio de 2006, la Presidenta a.i. del SNC recurrida, por nota GJU-367/2006, remitió extemporáneamente el informe complementario en el que basó su decisión de dar inicio al proceso de resolución contractual, informe en el que claramente se incorporan nuevos hechos acusados por el Fiscal Nacional de Peaje que no fueron notificados a TOLL S.A., como lo señala la cláusula novena del contrato, deviniendo el hecho omisivo en lesión al derecho de defensa de TOLL S.A., pues se adoptaron decisiones sin concedérseles “el derecho de audiencia” (sic) para ofrecer y producir sus descargos antes de la emisión de la decisión contenida en la nota GJU 306/2006 de 30 de mayo.

Indica que el SNC, no dio inicio a ningún proceso de resolución del contrato, y por el contrario, después del 30 de mayo de 2006, fecha en la que se notificó con la decisión de iniciar dicho proceso, -se entiende por la vía arbitral como dispone la cláusula décima- se continuó con la ejecución de los contratos, realizando la empresa que representa, las inversiones comprometidas en dicho instrumento; pese a ello los recurridos Patricia Alejandra Ballivián Estensoro, Presidenta a.i., y Roberto Arauz Núñez, Gerente General a.i. del SNC, convocaron a la empresa a una reunión para tratar la resolución del contrato, la entrega de retenes y otros, acto que se objetó el 11 de octubre del mismo año, por nota TOLL-PRES 043/2006, solicitándose se deje sin efecto la decisión, reconduciéndose la relación conforme la ley de las partes por la vía de la concertación o en su caso se acuda a la vía del arbitraje; no obstante lo solicitado y sin que medie proceso arbitral alguno que declarara el incumplimiento de las obligaciones contractuales de TOLL S.A. y la consiguiente resolución, el mismo 11 de octubre de 2006, el Gerente Administrativo Financiero y el Encargado de Tesorería del SNC recurridos, solicitaron al Banco BISA S.A., la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato, que pese a la oposición presentada por su mandante, dicha entidad financiera la ejecutó y pagó.

Señala que ante esa situación, por nota TOLL-PRES 044/2006 de 12 de octubre, solicitó a la Presidenta a.i. del SNC, deje sin efecto la solicitud de ejecución y cobro de la fianza bancaria, petitorio que no se respondió oportunamente, por el contrario se ejecutó y materializó la acción arbitraria, pese a ello por nota TOLL-PRES 048/2006 de 19 de noviembre, se solicitó que se dejara sin efecto la ejecución de la garantía de cumplimiento de contrato, al mismo tiempo se pidió la restitución del monto de la boleta bancaria; empero, en lugar de adecuarse a la legalidad del contrato la recurrida por nota GJU 675/2006, remitida el 20 de octubre, afirmó que “la cláusula novena del contrato (modificatorio) SNC-638-GAF-AMP, suscrito entre el SNC y TOLL S.A. (…) faculta al contratante SNC a proceder al trámite de resolución del contrato en sede administrativa… en consecuencia, el proceso de resolución contractual se sustanció en jurisdicción administrativa, y que de ninguna manera corresponde ante tribunal alguno” (sic), solicitando además la Presidenta a.i. del SNC recurrida, la entrega de los retenes de Peaje y Pesaje al SNC a la brevedad posible, sin considerar que la cláusula novena del contrato modificatorio, en ninguna de sus partes facultaba a la referida entidad, a resolver el contrato en sede administrativa, al contrario las partes de común acuerdo decidieron en la cláusula décima resolver en arbitraje sus controversias.

Finaliza indicando que a pesar de haberse suscrito el contrato modificatorio entre el SNC y las sociedades TOLL S.A., TOLL S.A. Oruro y TOLL S.A. Potosí, todos los actos ilegales que ahora se impugnan “entendidos” únicamente con TOLL S.A. y notificados como consta de todas y cada una de las comunicaciones en su domicilio, lo que implica indefensión en contra de las dos últimas personas jurídicas.

                                                                           

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Señala la vulneración de los derechos a la “seguridad jurídica”, al trabajo, al debido proceso y a la defensa, citando al efecto los arts. 7 incs. “a)” y d); y 16.IV y II de la CPEabrg.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

Con esos antecedentes plantea recurso de amparo constitucional contra Patricia Alejandra Ballivián Estensoro, Presidenta Ejecutiva a.i.; Roberto Arauz Núñez, Gerente General a.i.; Carlos Jemio Bacarreza, Gerente Administrativo Financiero a.i.; y Mario Araníbar Echave, Encargado de Tesorería, todos del SNC, solicitando se conceda el recurso y: a) Se declare la nulidad de los actos administrativos contenido en las notas GJU-306/2006 de 29 de mayo, GJU-603/2006 de 6 de octubre, y todos los actos posteriores que importan ejecución; b) Se ordene que cualquier acto que implique posibilidad de afectación a los derechos de las tres sociedades que representa sean notificados por el SNC; y c) Se ordene la devolución inmediata al Banco BISA S.A., del monto de la boleta de garantía 27579-0101, cobrada por los recurridos, incluyendo accesorios y sea con responsabilidad civil.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Efectuada la audiencia pública el 30 de octubre de 2006, según consta del acta de fs. 247 a 251, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

El abogado del recurrente ratificó en su integridad los fundamentos del recurso y los amplió señalando que los tres contratos suscritos por el SNC y las empresas TOLL S.A. de cobro de peaje en las ciudades de La Paz, Oruro y Potosí, fueron modificados en base a las competencias del Decreto Supremo que regulaba la red vial de carreteras, estableciéndose claramente en la cláusula novena las modalidades de conclusión del contrato, previendo las causales de su resolución, estableciéndose la aplicación de reglas o procedimientos previos para dar curso al trámite respectivo; compromiso respaldado por la doctrina y la ley, precisando que cuando exista pacto resolutorio sea a condición resolutoria la que rija. En el caso concreto de Bolivia se estipula que para la solución de controversias en materia de contratación de bienes y servicios se aplicará el arbitraje, y la administración no puede ser juez y parte, y debe someter su decisión de resolver el contrato a un tercero imparcial que es el árbitro que señala la cláusula décima. Por otra parte, recalca que la actuación de los recurridos vulneró el debido proceso de las sociedades que representa el recurrente, porque no se sustanció proceso de resolución alguno, vulnerándose además la defensa porque se niega la aplicación de las cláusulas del contrato que se dirigen a cualquier tipo de controversias entre partes, negando asimismo, la certeza de aplicación objetiva de la ley que es de aplicación al caso concreto, pues en ningún momento se pactó la resolución de pleno derecho del contrato, sino que debe existir rescisión arbitral que la señale.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

La recurrida Presidenta Ejecutiva a.i. del SNC, presentó informe escrito (fs. 170 a 172 vta.), ratificado y ampliado en audiencia por su abogado, manifestando lo siguiente: i) Es evidente que el 27 de diciembre de 2005, el SNC celebró un contrato modificatorio de anteriores contratos de prestación de servicios de cobro de tasa de peaje en la Red vial fundamental de los departamentos de La Paz, Oruro y Potosí; en ese marco el 26 de abril de 2006, la presidencia del SNC solicitó se efectúe una reunión con el objeto principal de tratar el tema de la resolución del contrato por la exclusiva causa consistente en la existencia de un proceso penal en el que uno de los hechos investigados, era el contrato con la empresa TOLL S.A. considerado como lesivo contra el Estado, reunión que no pudo concretarse, lo que significa que la posible resolución del contrato por la citada causa nunca se trató ni se constituyó de manera alguna en el motivo de la resolución del contrato; ii) El 28 de abril de 2006, TOLL S.A. respondió a la referida convocatoria, sin observar ni oponerse de alguna manera al procedimiento a llevarse a efecto para la resolución del contrato, ello en razón a que ambas partes conocían que la resolución se operaba sin necesidad de acudir a un tercero extraño a la relación contractual; iii) De acuerdo al informe CNCV-F 34/2006 de 9 de mayo, emitido por el Fiscal Nacional de Peaje y Pesaje del SNC, TOLL S.A. incumplió los requerimientos realizados por el SNC, no sólo una, sino en repetidas oportunidades; iv) El 11 de mayo de 2006, se notificó a la empresa TOLL S.A. con la intención de resolver el contrato; habiendo respondido a dicha notificación la empresa, pero sin realizar observación alguna al procedimiento de resolución; al contrario de lo indicado, TOLL S.A voluntariamente aceptó la carta de intención de resolución, aclarando y respondiendo en el fondo las cuestiones detalladas en el informe CNCV-F 34/2006, recalcándose que en toda la carta la empresa TOLL S.A. nunca se observó el proceso de resolución ni citó siquiera la cláusula décima del contrato, que ahora a destiempo y fuera de toda oportunidad temporal, pretende hacer valer como infringida, siendo que voluntariamente se sometió al proceso de resolución; v) Los incumplimientos de la empresa TOLL S.A. se mantuvieron y fueron constantes, como se puede evidenciar del informe técnico complementario emitido por el Fiscal Nacional de Peaje o Pesaje del SNC, el 23 de mayo de 2006; situación ante la cual el día 30 del citado mes y año, se envió la nota GJU-306/2006, comunicando a la empresa TOLL S.A. que se iniciará el proceso de resolución del contrato por causales imputables a la empresa; en la nota de respuesta de TOLL S.A., de 5 de junio de 2006, nuevamente se advierte que TOLL S.A en ningún momento observó, reclamó o indicó que la resolución del contrato era competencia del Tribunal Arbitral, y al contrario por comunicación 124/2006 de 6 de junio, pretendió subsanar sus faltas, pero sin mencionar, ni menos aún observar que el SNC no podía resolver el contrato, ni invocó la pretendida competencia del Tribunal Arbitral, así como tampoco se citó la cláusula décima; vi) El 26 de septiembre de 2006, la empresa solicitó al SNC, la reconducción de la relación contractual y sea por la vía de la concertación, conforme a la ley de las partes; vii) La cláusula 7.6 del contrato modificatorio, establece: “En caso de incumplimiento contractual, la garantía será ejecutada, sin necesidad de ningún trámite o acción judicial, y al solo requerimiento del SNC”, razón por la cual el SNC solicitó al Banco BISA S.A. la ejecución de la boleta de garantía; y, viii) El recurrente aduce que no se acudió a un arbitraje, porque el mismo no repararía de manera inmediata los derechos vulnerados, señalando que se salva la subsidiariedad en el presente caso “porque el arbitraje no da el recurso de manera inmediata”, pero sin explicar porque el procedimiento arbitral no le honraría la situación observada en el presente recurso.

El abogado del correcurrido Gerente Administrativo y Financiero a.i. del SNC, presentó informe en audiencia, refrendando lo expuesto por la Presidenta a.i. de la referida entidad, aclarando que en el recurso se señalaba que su defendido solicitó al Banco BISA S.A., la ejecución de la boleta de garantía que se ejecutó y pagó por dicha entidad financiera; sin que esa situación pueda reputarse como vulneración de derechos, más aún si se considera que el recurrente manifestó que el supuesto acto arbitrario lo realizó la Presidenta Ejecutiva a.i. del SNC; por otra parte en las cláusulas novena y séptima, la resolución del contrato por causales imputables al concesionario, da lugar a que se consolide la ejecución de la boleta de garantía, es más, de la cláusula séptima del contrato, se establece que la carta de resolución de contrato da lugar a la ejecución de la boleta de garantía. Al carecer su defendido de legitimación pasiva, solicitó se declare improcedente el recurso en su contra.

El apoderado del recurrido Encargado de Tesorería del SNC, indicó en audiencia que el recurrente al referirse a su defendido como correcurrido ni siquiera hace mención a la función que ejerce, interponiendo el recurso contra un servidor público sin conocer las funciones que cumple; asimismo, hace referencia a la solicitud de ejecución de la boleta de garantía, sin considerar que ésta se encuentra respaldada administrativamente y que por otra parte no se impugnó, y menos, en el recurso, en el que no señala ningún hecho fáctico que permita conocer que su defendido lesionó los derechos de la parte recurrente. Por lo expuesto, solicitó se declare improcedente el recurso.

Finalmente, la apoderada del correcurrido Gerente General a.i. del SNC, ratificó lo expuesto por los demás recurridos, señalando además que el recurso hace referencia a la nota GJU 603/2006, por la que se le habría convocado a una reunión de manera arbitraria, al respecto, aclara que dicha nota no la firmó su mandante, sino por la Presidenta Ejecutiva a.i. del SNC y su persona, debiendo en esa reunión concertarse los puntos para la resolución contractual y recibir los puestos de peaje de los puntos en los que operan; acto administrativo del que no se advierte la vulneración de los derechos constitucionales de TOLL S.A.

I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia, el Tribunal de garantías, dictó Resolución 046/2006 de 30 de octubre, cursante de fs. 252 a 255 vta., que concedió el recurso, disponiendo: a) La anulación de las notas GJU-306/2006 de 29 de mayo y GJU-603/2006 de 6 de octubre y todos los actos posteriores que importen ejecución; b) Las autoridades recurridas obren conforme la voluntad expresamente pactada en el contrato modificatorio y conforme las reglas del debido proceso se atengan particularmente a las cláusulas novena y décima del contrato; y, c) Las autoridades recurridas efectúen la devolución inmediata al Banco BISA S.A. del monto de la boleta de garantía 27579-0101, incluyendo los accesorios, hasta que se determine lo que en derecho corresponda, protegiendo los intereses de ambas partes; sea con responsabilidad civil, con los siguientes fundamentos: 1) Las partes acordaron el cumplimiento de determinados requisitos contenidos en la cláusula novena del contrato para su terminación por causas imputables al concesionario; así también en la cláusula décima, pactaron arbitraje en caso de surgir controversias en la interpretación de las estipulaciones del contrato, su ejecución y todas las relaciones jurídicas emergentes del mismo, siempre que dichas controversias no puedan ser solucionadas por la vía de concertación; 2) El hecho de realizar la lectura del contrato, no importa la contaminación por parte de la competencia del Tribunal de garantías, con respecto al fondo del asunto, pues efectivamente no tiene competencia para declarar la nulidad de resoluciones, aspectos que corresponden a la vía ordinaria o la vía de resolución alternativa de conflictos, pero sí dicho Tribunal necesita poder interpretar el contrato para saber cual es la común intención de las partes que decidieron acordar en ese su ejercicio de expresión de voluntad; en el presente caso se desconoció la voluntad expresamente pactada por las partes al no iniciarse -como señala la cláusula novena del contrato- el proceso de resolución contractual y limitarse los recurridos a que “lo harán”, sin considerar que pese a ello el contrato continuó ejecutándose, sin que exista proceso alguno ni en sede administrativa ni en arbitraje, dando por sobreentendido que la resolución del contrato operó, ejecutando la boleta de garantía y pidiendo la entrega de los retenes de control de peaje y rodaje, vulnerando con esa actuación, los derechos a la “seguridad jurídica” y al debido proceso; 3) La intención de resolución de contrato y la decisión de iniciar el proceso de resolución, se notificaron únicamente a TOLL S.A. y no así a las otras sociedades TOLL S.A tanto de Potosí como de Oruro, omisión que vulneró el derecho de defensa de dichas personas jurídicas; asimismo, al existir hechos nuevos que se mencionan por el Fiscal de Peaje en el informe técnico complementario (CNCV-42/2006), -que dieron lugar a la decisión de iniciar el proceso de resolución contractual por el SNC- dicho informe debió ser notificado, lo que no ocurrió; y, 4) En la ejecución y cobro de la boleta de garantía se obró sin previo proceso imponiéndose una sanción, ya que al ejecutarse la boleta de garantía, sin establecer cual era la dimensión del incumplimiento por parte de las tres empresas TOLL S.A., o en su defecto, si se afectó la totalidad o algunas obligaciones del contrato, es decir, que la resolución del contrato sin previo proceso importa dejar a la parte recurrente sin garantía y sin contrato de concesión, extremo que les priva de trabajar.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Se recibió el presente expediente el 1 de noviembre de 2006; y ante las renuncias de Magistrados suscitadas en diciembre de 2007, se interrumpió la resolución de causas, para luego y en virtud a la reciente designación de nuevas autoridades, por Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, el Pleno resolvió el reinicio de los cómputos; en consecuencia, la causa se sometió a sorteo el 12 de abril de 2010, por lo que esta Resolución es pronunciada dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.  El 27 de diciembre de 2005, el SNC (contratante) y las sociedades anónimas TOLL S.A., TOLL S.A. Oruro y TOLL S.A. Potosí (concesionaria) representadas legalmente las tres empresas por Wálter Alejandro Vega Denker, mediante minuta de contrato modificatorio, resolvieron uniformar las condiciones y términos de los contratos para la administración de cobro de peajes, la ampliación de servicio y prórroga de plazo, estipulándose en la cláusula séptima punto 7.6, que la garantía del contrato, se unifica en un único instrumento que cubre los contratos de concesión de La Paz, Oruro y Potosí, a cuyo efecto la concesionaria garantiza el cumplimiento y fiel ejecución del contrato en todas sus partes con una boleta de garantía bancaria por el monto de $us300 000.- (trescientos mil dólares estadounidenses) y que “en caso de incumplimiento contractual, la garantía será ejecutada, sin necesidad de ningún trámite o acción judicial, y a solo requerimiento del SNC”; por su parte, la cláusula novena establece las formas de terminación del contrato, entre ellas la “Resolución del Contrato”, bajo las siguientes causales: “Resolución a requerimiento del Contratante”, por causales atribuibles a la concesionaria: El contratante podrá proceder al trámite de la resolución del contrato, en los siguientes casos: a) Por incumplimiento en la atención del servicio a requerimiento del contratante o por el Fiscal en asuntos relacionados con el objeto del presente contrato; b) Por disolución de la concesionaria; c) Por quiebra declarada de la concesionaria; d) Por suspensión del servicio sin justificación; e) Por incumplimiento del servicio de acuerdo al cronograma de inversiones; f) Por negligencia reiterada en el cumplimiento de los términos de referencia, u otras especificaciones, o instrucciones escritas del Fiscal dentro del marco contractual; g) Si se evidencia que la recaudación neta está por debajo de la comprometida”; la misma cláusula, establece que para proceder a la resolución del contrato por cualquiera de las partes, se dará aviso mediante carta notariada a la otra parte de su intención de resolver el contrato estableciendo claramente la causal que se aduce; asimismo, el contrato de referencia previene que dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de notificación, deben enmendarse las fallas a efectos de normalizar el desarrollo de los servicios tomándose las medidas necesarias para continuar con las estipulaciones del contrato y el requerimiento de la resolución, ante lo cual se deberá expresar conformidad por escrito y el aviso de intención será retirado, caso contrario, si al vencimiento de los cinco días no existe ninguna respuesta, el SNC o la concesionaria, según quien hubiese requerido la resolución del contrato, notificará mediante carta notariada a la otra parte, que iniciará el proceso de resolución del contrato, en relación a éste punto, cuando la resolución sea por causales imputables a la concesionaria se consolida a favor del SNC la garantía de cumplimiento del contrato. Finalmente la cláusula décima establece que en caso de surgir controversias entre el SNC y la concesionaria, en la interpretación de las estipulaciones del contrato, su ejecución y todas sus relaciones jurídicas emergentes del mismo, que no puedan ser solucionados por la vía de la concertación, “las partes se someten en todo tiempo y para todo efecto al arbitraje conforme la Ley Nº 1770 de Arbitraje y Conciliación ante el Centro de Arbitraje y Conciliación del Colegio de Abogados de La Paz” (fs. 21 a 30).

II.2.  Por nota enviada el 26 de abril de 2006, la Presidenta a.i. del SNC, comunicó a TOLL S.A. que en el marco del proceso penal por conducta antieconómica, uso indebido de influencias, resoluciones contrarias a la Constitución y leyes, malversación y contratos lesivos contra el Estado, el SNC se había constituido en querellante y al ser uno de los casos el contrato suscrito con TOLL S.A., se solicitaba una reunión para analizar y poner en consideración la imperiosa necesidad de resolver el contrato suscrito con la empresa y cualquier cuestión derivada del tema contractual (fs. 31) nota que respondió el recurrente aceptando la reunión y expresando que no existían motivos para la resolución del contrato (fs. 32).

II.3.  El 11 de mayo de 2006, con intervención de Notaria de Fe Pública, la Presidenta Ejecutiva a.i. del SNC, mediante nota GJU-255/2006, dirigida a Alejandro Vega Denker representante legal de TOLL S.A., recurrente, comunicó la intención de “Resolución del Contrato” (sic), invocando la existencia de las causales de resolución del contrato a), d) y f), estipuladas en el contrato 638/05, y que el informe técnico CNCV-F034/06, que realizó la fiscalización nacional del servicio, señalaba que la empresa incumplió los requerimientos realizados por el SNC reiteradas veces como ser sobre la devolución de saldos faltantes, falta de atención del servicio de acuerdo al contrato, suspensión del servicio sin justificación, cobros indebidos y otros señalados en dicho informe (fs. 33); cursando adjunto a la citada nota el informe técnico CNCV-F 034/2006 (fs. 34 a 39).

II.4.  Por nota G.G. 97/06 de 16 de mayo de 2006, Jorge Prado Arispe, Gerente General de TOLL S.A., con intervención de Notaria de Fe Pública, dio respuesta a la notificación con intención de resolución del contrato, afirmando la inconcurrencia de causales de resolución, alegando en contrario que se efectuó una interpretación errónea de la cláusula novena del contrato, basándose en hechos carentes de sustento y que no ingresaban en los supuestos previstos contractualmente; asimismo, la referida nota aclaró la determinación y reconocimiento de descuentos no justificados, las inversiones por cuenta del SNC y por cuenta de la concesionaria, sobre montos a ser devueltos por la empresa TOLL S.A. La Paz, Oruro y Potosí, las fiscalizaciones realizadas por las oficinas regionales de La Paz y Oruro, las denuncias de cobros irregulares, y fiscalización de peaje (fs. 40 a 44).

II.5.  El 30 de mayo de 2006, con intervención de Notaria de Fe Pública, la Presidente Ejecutiva a.i. del SNC, mediante nota GJU-306/2006, comunicó a TOLL S.A. que iniciaría el proceso de resolución del contrato por causales imputables a la empresa, de acuerdo al informe técnico CNCV-034/06, citando asimismo el informe técnico CNCV-42/06, que estableció la negligencia reiterada de la empresa, inobservancia de la cláusula séptima del contrato sobre depósito de recaudaciones de peaje en las cuentas del SNC y otros incumplimientos en los que incurrió la empresa, refiriendo que conforme al último informe se mantuvieron (fs. 45 a 46); por notas G.G. 123/2006 y 124/06 de 5 y 6 de junio, el Gerente General de TOLL S.A., realizó justificaciones a los puntos citados en la nota GJU-306/2006, solicitando además se les remita una copia del informe complementario CNCV-F-942/06 (fs. 47 a 49); en virtud a lo cual, el 30 de junio de 2006, la Presidenta Ejecutiva a.i. del SNC, remitió el informe solicitado (fs. 53 a 65).

II.6.  Por nota presentada el 27 de septiembre de 2006, ante el Gerente General a.i. del SNC, el recurrente reiteró que no existían causales para la resolución del contrato y que en todo caso el SNC debía en principio activar la vía de la concertación, y en su defecto de no lograrse la misma, acudir al arbitraje en la forma pactada por la cláusula décima del contrato (fs. 75 a 76).

II.7.  Mediante nota GJU 603/2006 de 6 de octubre, la Presidenta Ejecutiva a.i. del SNC, comunicó al representante legal de TOLL S.A., ahora recurrente, que en atención a las notas 042/06 y 38/06, referidas al señalamiento de día y hora de reunión, se invitaba nuevamente a reunión bajo el único temario referido a la resolución del contrato por causales atribuibles a la empresa notificado mediante nota GJU-306/2006 de acuerdo a la cláusula novena del contrato, así como las acciones emergentes de la misma referidos a la entrega de retenes y otras derivadas de la resolución (fs. 77).

II.8.  El 10 de octubre de 2006, el Encargado de Tesorería y el Gerente Administrativo y Financiero a.i. del SNC, mediante nota dirigida al Banco BISA S.A. solicitaron la ejecución inmediata e irrevocable de la boleta de garantía emitida por cuenta de sus garantizados TOLL S.A. por incumplimiento de los términos del contrato de servicio (fs. 80).

II.9. Por nota TOLL-PRES 043/06 de 11 de octubre de 2006, enviada por el ahora recurrente a la Presidenta Ejecutiva a.i. del SNC, rechazó la concurrencia de la causal que otorgaba el derecho al SNC, para iniciar el trámite de resolución del contrato, solicitando asimismo se reconduzca la relación conforme a ley, por la vía de la concertación (fs. 78 a 79).

II.10. Mediante nota TOLL-PRES 044/06 de 12 de octubre, el Gerente General de TOLL S.A. solicitó a la Presidenta Ejecutiva a.i. del SNC, cese la vía de hecho, al haberse procedido a ejecutar la boleta de garantía, reiterando que debió acudirse primero a la concertación y ante el fracaso de esa vía acudir al arbitraje, por no existir la resolución unilateral (fs. 83 a 84), solicitud y argumentos reiterados por nota TOLL-PRES 048/2006 de 19 de octubre, suscrita por el ahora recurrente (fs. 85 a 86). La Presidenta a.i. del SNC respondió dichas notas mediante cartas GJU 675/2006 y GJU 696/2006 de 13 y 20 de octubre respectivamente, invocando la cláusula novena del contrato 638/05 que disponía las modalidades de terminación del contrato por resolución contractual, entre las que se encontraba las atribuibles al contratante y que respecto a la solicitud de reconducción contractual, que la misma no podía ser respondida positivamente, pues la fecha de su presentación era posterior a la fecha en que la resolución había operado, y que la boleta de garantía se había ejecutado antes del envío de la carta respectiva, en estricto cumplimiento no sólo a la letra, sino al sentido sustancia y alcance del contratado que los reataba, la ejecución de la boleta se había concretado (fs. 88 y 91).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente solicita la tutela de los derechos a la “seguridad jurídica”, al trabajo, al debido proceso y a la defensa, denunciando que fueron vulnerados por las autoridades recurridas: La Presidenta Ejecutiva a.i. del SNC recurrida, sin invocar causal de resolución contractual alguna y argumentando la existencia de una querella, por nota GJU-148/2006, planteó la “imperiosa necesidad” de resolver el contrato con TOLL S.A., luego por nota GJU-255/2006, adjuntando y en base al informe del Fiscal Nacional de Peaje, se notificó a su mandante con la “intención de resolución del contrato”, invocando las causales contenidas en los incs. a), d) y f) de la cláusula novena, sin considerar que el informe técnico de referencia, no se refirió a ninguna de esas causales; la Presidenta a.i. del SNC recurrida, persistiendo con su actuación indebida, emitió nota GJU-306/2006 que en base al informe complementario CNCV-F-42/06, coadyuvó para determinar “que iniciará el proceso de resolución del contrato por causales imputables a la empresa”, determinación asumida sin acompañar el referido informe complementario, y pese a que no se dio inicio a ningún proceso de resolución del contrato, se entiende en la vía arbitral, y por el contrario, se continuó con la ejecución de los contratos, cumpliendo las empresas que representa con los compromisos asumidos, realizando incluso las inversiones comprometidas, pero pese a ello, mediante nota GJU-603/2006, se convocó a TOLL S.A. a una reunión para tratar la resolución del contrato así como la entrega de retenes y otros, luego de lo cual el Gerente Administrativo a.i. y el Encargado de Tesorería del SNC, solicitaron en forma ilegal al Banco BISA S.A. la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento del contrato, que pese a su oposición se ejecutó y pagó; además de lo citado, todos los actos ilegales que ahora se impugnan “entendidos” únicamente con TOLL S.A. y notificados como consta de todas y cada una de las comunicaciones en su domicilio, implican indefensión en contra de TOLL S.A. Potosí y TOLL S.A. Oruro, empresas que suscribieron el contrato modificatorio conjuntamente con TOLL S.A. En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales de las sociedades representadas por el accionante, a fin de otorgar o negar la tutela solicitada.

III.1. Sujeción de la actuación del Tribunal Constitucional a la Constitución Política del Estado vigente desde el 7 de febrero de 2009

        

Con carácter previo a ingresar al análisis de la problemática planteada en el presente recurso, y en virtud a que el mismo fue presentado y resuelto por el Tribunal de garantías en vigencia de la Constitución Política del Estado ahora abrogada, y al existir una nueva Ley Fundamental en plena vigencia, es necesario realizar algunas precisiones al respecto.

Las disposiciones de la Constitución Política del Estado, al ser la norma fundamental y fundamentadora de un Estado, son vinculantes para la conformación del sistema jurídico del país; en consecuencia, todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella. Ahora bien, la Constitución promulgada y publicada el 7 de febrero de 2009, abrogó icial"entrarla Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas posteriores, determinando a su vez en su Disposición Final: “Esta Constitución aprobada en referéndum por el pueblo boliviano entrará en vigencia el día de su publicación en la Gaceta Oficial”.

Al respecto, corresponde señalar que la Constitución, al ser reformada o sustituida por una nueva, mantiene su naturaleza jurídica, toda vez que ontológicamente sigue siendo la norma suprema y fundamental dentro de un Estado, por lo mismo en razón a su exclusiva naturaleza jurídica, su operatividad en el tiempo no es semejante a la de las normas ordinarias; en ese sentido, los preceptos de una Ley Fundamental al entrar en vigencia, deben ser aplicados de forma inmediata, aún en casos pendientes de resolución iniciados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política que se está aplicando, pues los derechos fundamentales, garantías constitucionales y los principios contenidos en la Constitución Política, adquieren plena e inmediata eficacia al entrar ésta en vigor.

De acuerdo a las consideraciones efectuadas, y conforme al mandato consagrado por el art. 410 de la CPE, al ser la Constitución la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y gozar de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, toda actuación de este Tribunal a objeto de cumplir el mandato constitucional y las funciones establecidas por los arts. 1 y 7 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) y 4 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, debe ser afín al nuevo orden constitucional en observancia y coherencia con los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por el país y que forman parte del bloque de constitucionalidad. El referido entendimiento está acorde a lo previsto por el art. 6 de la Ley 003, que dispone que en la labor de resolución y liquidación de causas ingresadas hasta el 6 de febrero de 2009, el Tribunal Constitucional debe hacer prevalecer la primacía de la Constitución Política del Estado vigente.

Dentro de ese marco y considerando que la presente Sentencia es pronunciada en vigencia de la nueva Ley Suprema, se resuelve el caso concreto a la luz de las normas constitucionales actuales, sin dejar de mencionar las invocadas por el recurrente al momento de plantear el recurso.

III.2. Términos en la presente acción tutelar

        

Con relación a los sujetos que intervienen en la acción, el cambio en cuanto a la dimensión procesal de esta garantía, tiene incidencia directa en la terminología a utilizarse en cuanto a las partes procesales involucradas en las causas a ser resueltas, en ese contexto, la norma constitucional abrogada denominaba a las partes intervinientes, recurrente (s) y autoridad (es) recurrida (s), terminología que en la nueva dimensión procesal de esta garantía debe cambiar, motivo por el cual, la parte que hubo activado la tutela en vigencia de la anterior constitución y cuya causa será resuelta por el Tribunal Constitucional en el marco del art. 4 de la Ley 003, deberá ser denominada “accionante”, aclarando su carácter inicial de recurrente. Por su parte, la autoridad contra la cual se activó este mecanismo procesal-constitucional, deberá ser denominada “autoridad demandada”; en caso de tratarse de persona individual o colectiva será “demandada (o)”, términos que se enmarcan a la nueva dimensión procesal de la acción de amparo constitucional.

En cuanto a la terminología utilizada en la parte dispositiva, en mérito a la configuración procesal prevista por el art. 129.IV de la Constitución Política del Estado (CPE) y a efectos de guardar coherencia en caso de otorgar la tutela se utilizará el término “conceder”, caso contrario “denegar” la tutela. Al respecto, cabe acoger la aclaración efectuada en la SC 0071/2010-R de 3 de mayo, en cuanto a la denegatoria del recurso sin ingresar al análisis de la problemática de fondo, cuando establece: “No obstante, en resguardo de la previsión constitucional y a objeto de guardar armonía y no generar confusión con el uso de la terminología propia de la fase de admisión, corresponde en estos casos, 'denegar' la tutela solicitada con la aclaración de que: 'no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada', dado que en estos casos el accionante puede nuevamente interponer la acción tutelar, siempre y cuando, cumpla con los requisitos de admisibilidad.”.

III.3. La naturaleza jurídica del amparo constitucional y su carácter subsidiario.

El recurso de amparo constitucional previsto por el art. 19 de la CPEabrg, consagrado ahora como acción de amparo constitucional por el art. 128 de la CPE, es instituido por la Ley Fundamental como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma Constitución y la ley.

          Por su parte, la norma prevista por el art. 94 de la LTC y la jurisprudencia constitucional, establecen la subsidiariedad del amparo constitucional, naturaleza subsidiaria que ahora está reconocida por la actual acción de amparo constitucional, conforme lo prevé el art. 129 de la CPE, que dispone que la acción tutelar se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, de lo que se concluye que la naturaleza subsidiara del recurso de amparo constitucional, actual acción de amparo constitucional, está reconocida y preservada en la actual Constitución Política del Estado, en consecuencia la jurisprudencia constitucional referida a ese carácter subsidiario del amparo constitucional, es de aplicación en los recursos de amparo constitucional analizados bajo el marco de la Constitución Política del Estado vigente.

Dentro de ese marco, corresponde señalar que la naturaleza subsidiaria del amparo constitucional, ha sido desarrollada por la abundante jurisprudencia de este Tribunal, que al respecto señala: "...el recurrente debe utilizar cuanto recurso le franquee la ley, sea ante la autoridad o persona que lesionó su derecho o ante la instancia superior a la misma en caso que se trate de autoridad y, en el caso de particulares, acudir ante la autoridad que conforme a la naturaleza del acto ilegal u omisión indebida le pueda otorgar protección inmediata”, así las SSCC 1277/2003-R; 0770/2003-R, 0635/2003-R, 0445/2003-R, 0492/2003-R, 0703/2004-R, entre otras.

En ese mismo sentido, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, desarrollando subreglas de aplicación al citado principio de subsidiariedad, señala:

”…de ese entendimiento jurisprudencial, se extraen las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución.”.

Del entendimiento referido por la jurisprudencia glosada, además de inferirse la naturaleza subsidiaria del amparo, también se concluye la existencia de la excepción a la subsidiariedad cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable; empero, cabe advertir que para la aplicación de esta excepción no basta con invocar la existencia de daño irreparable o irremediable, sino que también, la parte accionante debe demostrar en forma fehaciente que los actos que se denuncian como ilegales causarán un daño irreparable que no podrá ser subsanado por otros medios, recursos ordinarios o administrativos o cualquier otra vía idónea al efecto, o que la protección concedida podría resultar ineficaz por tardía, por lo mismo, en caso de presentarse cualquiera de esas circunstancias, quien recurre de amparo no debe limitarse sólo a invocarlas, sino debe demostrarlas y probarlas para que la excepción proceda a su favor.

III.4. El caso en análisis

III.4.1. La jurisprudencia constitucional glosada es de aplicación en el presente caso, por cuanto el accionante aduce que la Presidenta Ejecutiva a.i. del SNC demandada, sin invocar causal de resolución contractual alguna y argumentando la existencia de una querella, planteó la necesidad de resolver el contrato con TOLL S.A., para luego en base a informes del Fiscal Nacional de Peaje, notificárseles con la intención de resolución del contrato, invocando las causales contenidas en los incs. a), d) y f) de la cláusula novena, y pese a que no se dio inicio a ningún proceso de resolución del contrato -se entiende en la vía arbitral- se continuó con la ejecución de los contratos realizándose las inversiones comprometidas por parte de la empresa que representa, persistiendo pese a ello las irregularidades pues fueron citados a una reunión para tratar la resolución del contrato así como la entrega de retenes y otros, luego, pese a su oposición, se procedió a la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento del contrato; además de lo citado, todos los actos ilegales que ahora se impugnan “entendidos” únicamente con TOLL S.A. y no así con TOLL S.A. Potosí y TOLL S.A. Oruro, empresas que suscribieron el contrato modificatorio conjuntamente con TOLL S.A, causándoles indefensión; empero, el accionante no considera que la misma vía arbitral que invoca debió ser aplicada por el ex SNC, tampoco se utilizó y agotó para resolver las irregularidades y controversias surgidas en virtud del contrato suscrito entre las tres sociedades TOLL S.A. que representa y la referida entidad caminera.

En efecto, de la revisión de los antecedentes presentados se tiene que por minuta de contrato modificatorio de 27 de diciembre de 2005, el SNC y las sociedades anónimas TOLL S.A., TOLL S.A. Oruro y TOLL S.A. Potosí, representadas legalmente por el ahora accionante que asumió una sola representación por las tres como concesionaria, resolvieron uniformar las condiciones y términos de los contratos para la administración de cobro de peajes, la ampliación de servicio y prórroga de plazo, estipulándose en la cláusula séptima punto 7.6, que la garantía del contrato, se unificó en una boleta de garantía bancaria por el monto de $us300 000.-, y que “en caso de incumplimiento contractual, la garantía será ejecutada, sin necesidad de ningún trámite o acción judicial, y a solo requerimiento del SNC”; por su parte la cláusula novena establece las formas de terminación del contrato, entre ellas la resolución del contrato, bajo las siguientes causales: Resolución a requerimiento del contratante, estableciendo siete causales atribuibles a la concesionaria, y el procedimiento a seguirse para su subsanación o la resolución del contrato según corresponda; asimismo, la cláusula décima establece que en caso de surgir controversias entre el SNC y la concesionaria, en la interpretación de las estipulaciones del contrato, su ejecución y todas sus relaciones jurídicas emergentes del mismo, que no puedan ser solucionados por la vía de la concertación, la partes se someten en todo tiempo y para todo efecto al arbitraje conforme la Ley de Arbitraje y Conciliación ante el Centro de Arbitraje y Conciliación del Colegio de Abogados de La Paz.

En el marco del referido contrato, es evidente que el 26 de abril de 2006, la Presidenta a.i. del SNC, comunicó a TOLL S.A. que dentro del proceso penal por conducta antieconómica, uso indebido de influencias, resoluciones contrarias a la Constitución y leyes, malversación y contratos lesivos contra el Estado, el SNC se constituyó en querellante y al ser uno de los casos el contrato suscrito con TOLL S.A., se solicitó una reunión para analizar y poner en consideración la “imperiosa necesidad” de resolver el contrato, nota que respondió el accionante aceptando la reunión y expresando que no existían motivos para la resolución del contrato; luego el 11 de mayo de 2006, se comunicó a TOLL S.A la intención de “Resolución del Contrato”, invocando la existencia de las causales de resolución del contrato a), d) y f), estipuladas, y que el informe técnico CNCV-F034/06, señalaba que la empresa incumplió los requerimientos realizados por el SNC reiteradas veces, como ser sobre la devolución de saldos faltantes, falta de atención del servicio de acuerdo al contrato, suspensión del servicio sin justificación, cobros indebidos y otros; ante lo cual, TOLL S.A. respondió afirmando la inconcurrencia de causales de resolución y, al contrario la manifiesta interpretación errónea de la cláusula novena del contrato que se basaba en hechos carentes de sustento y que no ingresaban en los supuestos previstos contractualmente; posteriormente, el 30 de mayo de 2006, la demandada comunicó a TOLL S.A. que iniciaría el proceso de resolución del contrato por causales imputables a la empresa por la negligencia reiterada e incumplimiento de la cláusula séptima del contrato sobre depósito de recaudaciones de peaje en las cuentas del SNC y otras infracciones en las que incurrió, y que conforme al último informe, se mantuvieron. El 27 de septiembre de 2006, ante el Gerente General a.i. del SNC, el accionante reiteró que no existían causales para la resolución del contrato y que en todo caso el SNC, debía en principio activar la vía de la concertación, y en su defecto de no lograrse la misma, acudir al arbitraje en la forma pactada por la cláusula décima del contrato. El 10 de octubre de 2006, el Encargado de Tesorería y el Gerente Administrativo y Financiero a.i. del SNC, solicitaron la ejecución inmediata e irrevocable de la boleta de garantía emitida por cuenta de sus garantizados TOLL S.A. por incumplimiento de los términos del contrato de servicio, ante lo cual la empresa solicitó a la Presidenta Ejecutiva a.i. del SNC, cese la vía de hecho, al haberse procedido a ejecutar la boleta de garantía, reiterando que debió acudirse primero a la concertación y ante el fracaso de esa vía acudir al arbitraje, no existiendo la resolución unilateral, siendo ello respondido por la demandada mediante cartas GJU 675/2006 y GJU 696/2006 de 13 y 20 de octubre respectivamente, invocando la cláusula novena del contrato 638/05 que disponía las modalidades de terminación del contrato por resolución contractual, entre las que se encontraba las atribuibles al contratante y que respecto a la solicitud de reconducción contractual, que la misma no podía ser respondida positivamente, pues la fecha de su presentación era posterior a la de la operación de la resolución, y la boleta de garantía se ejecutó antes del envío de la carta respectiva.

             

De la relación de hechos efectuada se concluye que se suscitó un conflicto sobre la terminación del contrato, que finalmente derivó en la resolución del contrato administrativo por parte del ex SNC invocando la facultad y causales establecidas en la cláusula novena del mismo, que tuvo además como efecto la ejecución de la boleta de garantía, basándose para ello las autoridades demandadas en lo dispuesto por la cláusula séptima del mismo contrato, situación ante la cual parte accionante, en ejercicio de la representación unificada que ejercía de las tres sociedades TOLL S.A. como concesionaria, conforme se suscribió el contrato tenía la opción de acudir al Colegio de Abogados de La Paz, activando de esa forma la vía de solución tantas veces invocada “en caso de surgir controversias entre el SNC y la Concesionaria, en la interpretación de las estipulaciones del contrato, su ejecución y todas sus relaciones jurídicas emergentes del mismo, que no puedan ser solucionados por la vía de la concertación, la partes se someten en todo tiempo y para todo efecto al arbitraje conforme la Ley 1770 de arbitraje y conciliación ante el Centro de Arbitraje y Conciliación del Colegio de Abogados de La Paz.”; en ese sentido al suscitarse las controversias -denunciadas ahora por el accionante a través de la presente acción tutelar-, éste debió acudir a la vía arbitral referida para lograr solucionar dichas controversias, y no recurrir al amparo constitucional que por su naturaleza y alcanza como acción de defensa, sólo otorga tutela en el caso de vulneración de derechos fundamentales, pero en ningún caso puede resolver controversias surgidas de la aplicación de las cláusulas de un contrato. (En ese sentido las SSCC 0698/2003-R, 0155/2005-R, 0824/2005-R y 0398/2007-R).

De lo expuesto, se concluye que al existir otro medio para la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante a favor de las sociedades que representa, vía que no activó el accionante, siendo además ello paradójico pues ante la misma parte demandada y en el contenido del presente recurso reiteró que el ex SNC debió aplicar la cláusula décima del contrato referida a la solución de controversias vía arbitral; empero, el mismo accionante invoca la aplicación a su favor de esa vía, sin que él mismo la hubiese activado y agotado con carácter previo a la interposición del recurso de amparo constitucional, actual acción de amparo, no correspondiendo ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada en virtud al carácter subsidiario de la presente acción tutelar.

Es pertinente en ese sentido, señalar que el petitorio de dejar sin efecto las notas impugnadas, de intención de resolver el contrato y de inicio del proceso de resolución del contrato, además de la ejecución de la garantía y la entrega de los retenes y otros, alegados por la parte accionante, pretende a través de la presente acción tutelar, un pronunciamiento sobre la legalidad o no de la actuación de la administración del ex SNC y, además busca la devolución del monto de la suma de la boleta de garantía, situaciones éstas que -se reitera- deben ser resueltas a través de la vía acordada por las partes en el contrato modificatorio, lo que determina la improcedencia de la presente acción tutelar en virtud del principio de subsidiariedad, no utilizando el accionante el medio de defensa e impugnación y solución que tenía expedito, y que se acordó entre partes, para resolver las controversias suscitadas; no correspondiendo otorgar la tutela solicitada.

III.4.2. El accionante, alega también que todos los actos ilegales que ahora se impugnan “entendidos” únicamente con TOLL S.A. y notificados como consta de todas y cada una de las comunicaciones en su domicilio, implican indefensión en contra de TOLL S.A. Potosí y TOLL S.A. Oruro, empresas que suscribieron el contrato modificatorio conjuntamente con TOLL S.A.

De la revisión de los antecedentes presentados, se tiene que la minuta de contrato modificatorio de 27 de diciembre de 2005, fue suscrita entre el SNC (contratante) y las sociedades anónimas TOLL S.A., TOLL S.A. Oruro y TOLL S.A. Potosí (concesionaria), todas representadas legalmente por Wálter Alejandro Vega Denker; es decir, que el mismo accionante asumió representación única por las tres empresas como concesionaria, por lo que mal podría alegar ahora indefensión, ya que no sólo en forma voluntaria suscribió el contrato en una sola representación de las tres empresas TOLL S.A. sino que asumió esa representación única durante los incidentes de las controversias suscitadas con el ex SNC, sin que además en ningún momento de las varias actuaciones que tuvo hubiese advertido que había dejado de actuar por alguna razón también a nombre de TOLL S.A. Potosí y TOLL S.A. Oruro, lo que significa que esa representación única asumida al suscribir el contrato se mantuvo y mantiene vigente, sin que el accionante hubiese demostrado lo contrario, razón por la cual no corresponde otorgar la tutela solicitada respecto a esta denuncia.

III.5. Resuelto como se encuentra el recurso, es pertinente referirse a lo invocado por el accionante, en sentido de no acudir previamente a la solución de su controversia mediante la vía arbitral, alegando que: “acudir a un arbitraje no repararía ni restablecería de manera inmediata y eficaz, las lesiones acusadas; debiendo tenerse en cuenta que por medio de este recurso no se pretende hacer cumplir un contrato, sino la protección de las garantías y derechos fundamentales de las sociedades Toll S.A., Toll S.A. Potosí y Toll S.A. Oruro” (sic).

          Al respecto, corresponde señalar que si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que la naturaleza subsidiaria del amparo contiene una excepción referida a la no exigencia de agotamiento de las vías legales para la protección de derechos cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales ocasione un perjuicio irremediable o daño irreparable a quien recurre de amparo; estableciéndose en el Fundamento Jurídico III.2., para la aplicación de esta excepción no basta con invocar la existencia de daño irreparable o irremediable, sino que también la parte accionante debe demostrar en forma fehaciente que los actos que se denuncian como ilegales causarán un daño irreparable que no podrá ser subsanado por otros medios o recursos legales ordinarios, administrativos u otros, o en su caso que la protección concedida podría resultar ineficaz por tardía, situación que no se da en el presente caso en el que el accionante se limitó a señalar que el acudir a un arbitraje no repararía ni restablecería de manera inmediata y eficaz, las lesiones acusadas, pero sin que hubiese demostrado que las determinaciones asumidas en la vía arbitral, no se constituirían en oportunas y eficaces para reparar las supuestas lesiones a los derechos las sociedades que representa (concesionaria) en el marco de cumplimiento del contrato que suscribieron con el ex SNC, y que a su criterio sí le aseguraría la presente acción tutelar.

Por consiguiente la excepción al principio de subsidiaridad, se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, y en el presente caso el accionante no demostró que la vía expedita para resolver las controversias surgidas con el ex SNC que derivó en una supuesta ilegal terminación del contrato, podría resultar tardía e ineficaz provocando un daño irreparable e irremediable que tampoco ha sido demostrado, en ese sentido no es atendible la solicitud efectuada sobre la aplicación de la excepción a la subsidiariedad del amparo constitucional en el presente caso.

Por los fundamentos expuestos el Tribunal de garantías, al haber concedido el recurso, no ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes y de las normas aplicables al caso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, en revisión, resuelve REVOCAR la Resolución 046/2006, de 30 de octubre, cursante de fs. 252 a 255 vta., pronunciada por la Sala Civil Cuarta de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada por el accionante, en representación de las Sociedades TOLL S.A., TOLL S.A. Potosí y TOLL S.A. Oruro.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

DECANO

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

MAGISTRADO