SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0289/2010-R

En efecto, de la revisión de los antecedentes presentados se tiene que por minuta de contrato modificatorio de 27 de diciembre de 2005, el SNC y las sociedades anónimas TOLL S.A., TOLL S.A. Oruro y TOLL S.A. Potosí, representadas legalmente por el ahora accionante que asumió una sola representación por las tres como concesionaria, resolvieron uniformar las condiciones y términos de los contratos para la administración de cobro de peajes, la ampliación de servicio y prórroga de plazo, estipulándose en la cláusula séptima punto 7.6, que la garantía del contrato, se unificó en una boleta de garantía bancaria por el monto de $us300 000.-, y que “en caso de incumplimiento contractual, la garantía será ejecutada, sin necesidad de ningún trámite o acción judicial, y a solo requerimiento del SNC”; por su parte la cláusula novena establece las formas de terminación del contrato, entre ellas la resolución del contrato, bajo las siguientes causales: Resolución a requerimiento del contratante, estableciendo siete causales atribuibles a la concesionaria, y el procedimiento a seguirse para su subsanación o la resolución del contrato según corresponda; asimismo, la cláusula décima establece que en caso de surgir controversias entre el SNC y la concesionaria, en la interpretación de las estipulaciones del contrato, su ejecución y todas sus relaciones jurídicas emergentes del mismo, que no puedan ser solucionados por la vía de la concertación, la partes se someten en todo tiempo y para todo efecto al arbitraje conforme la Ley de Arbitraje y Conciliación ante el Centro de Arbitraje y Conciliación del Colegio de Abogados de La Paz.

En el marco del referido contrato, es evidente que el 26 de abril de 2006, la Presidenta a.i. del SNC, comunicó a TOLL S.A. que dentro del proceso penal por conducta antieconómica, uso indebido de influencias, resoluciones contrarias a la Constitución y leyes, malversación y contratos lesivos contra el Estado, el SNC se constituyó en querellante y al ser uno de los casos el contrato suscrito con TOLL S.A., se solicitó una reunión para analizar y poner en consideración la “imperiosa necesidad” de resolver el contrato, nota que respondió el accionante aceptando la reunión y expresando que no existían motivos para la resolución del contrato; luego el 11 de mayo de 2006, se comunicó a TOLL S.A la intención de “Resolución del Contrato”, invocando la existencia de las causales de resolución del contrato a), d) y f), estipuladas, y que el informe técnico CNCV-F034/06, señalaba que la empresa incumplió los requerimientos realizados por el SNC reiteradas veces, como ser sobre la devolución de saldos faltantes, falta de atención del servicio de acuerdo al contrato, suspensión del servicio sin justificación, cobros indebidos y otros; ante lo cual, TOLL S.A. respondió afirmando la inconcurrencia de causales de resolución y, al contrario la manifiesta interpretación errónea de la cláusula novena del contrato que se basaba en hechos carentes de sustento y que no ingresaban en los supuestos previstos contractualmente; posteriormente, el 30 de mayo de 2006, la demandada comunicó a TOLL S.A. que iniciaría el proceso de resolución del contrato por causales imputables a la empresa por la negligencia reiterada e incumplimiento de la cláusula séptima del contrato sobre depósito de recaudaciones de peaje en las cuentas del SNC y otras infracciones en las que incurrió, y que conforme al último informe, se mantuvieron. El 27 de septiembre de 2006, ante el Gerente General a.i. del SNC, el accionante reiteró que no existían causales para la resolución del contrato y que en todo caso el SNC, debía en principio activar la vía de la concertación, y en su defecto de no lograrse la misma, acudir al arbitraje en la forma pactada por la cláusula décima del contrato. El 10 de octubre de 2006, el Encargado de Tesorería y el Gerente Administrativo y Financiero a.i. del SNC, solicitaron la ejecución inmediata e irrevocable de la boleta de garantía emitida por cuenta de sus garantizados TOLL S.A. por incumplimiento de los términos del contrato de servicio, ante lo cual la empresa solicitó a la Presidenta Ejecutiva a.i. del SNC, cese la vía de hecho, al haberse procedido a ejecutar la boleta de garantía, reiterando que debió acudirse primero a la concertación y ante el fracaso de esa vía acudir al arbitraje, no existiendo la resolución unilateral, siendo ello respondido por la demandada mediante cartas GJU 675/2006 y GJU 696/2006 de 13 y 20 de octubre respectivamente, invocando la cláusula novena del contrato 638/05 que disponía las modalidades de terminación del contrato por resolución contractual, entre las que se encontraba las atribuibles al contratante y que respecto a la solicitud de reconducción contractual, que la misma no podía ser respondida positivamente, pues la fecha de su presentación era posterior a la de la operación de la resolución, y la boleta de garantía se ejecutó antes del envío de la carta respectiva.

De la relación de hechos efectuada se concluye que se suscitó un conflicto sobre la terminación del contrato, que finalmente derivó en la resolución del contrato administrativo por parte del ex SNC invocando la facultad y causales establecidas en la cláusula novena del mismo, que tuvo además como efecto la ejecución de la boleta de garantía, basándose para ello las autoridades demandadas en lo dispuesto por la cláusula séptima del mismo contrato, situación ante la cual parte accionante, en ejercicio de la representación unificada que ejercía de las tres sociedades TOLL S.A. como concesionaria, conforme se suscribió el contrato tenía la opción de acudir al Colegio de Abogados de La Paz, activando de esa forma la vía de solución tantas veces invocada “en caso de surgir controversias entre el SNC y la Concesionaria, en la interpretación de las estipulaciones del contrato, su ejecución y todas sus relaciones jurídicas emergentes del mismo, que no puedan ser solucionados por la vía de la concertación, la partes se someten en todo tiempo y para todo efecto al arbitraje conforme la Ley 1770 de arbitraje y conciliación ante el Centro de Arbitraje y Conciliación del Colegio de Abogados de La Paz.”; en ese sentido al suscitarse las controversias -denunciadas ahora por el accionante a través de la presente acción tutelar-, éste debió acudir a la vía arbitral referida para lograr solucionar dichas controversias, y no recurrir al amparo constitucional que por su naturaleza y alcanza como acción de defensa, sólo otorga tutela en el caso de vulneración de derechos fundamentales, pero en ningún caso puede resolver controversias surgidas de la aplicación de las cláusulas de un contrato. (En ese sentido las SSCC 0698/2003-R, 0155/2005-R, 0824/2005-R y 0398/2007-R).

De lo expuesto, se concluye que al existir otro medio para la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante a favor de las sociedades que representa, vía que no activó el accionante, siendo además ello paradójico pues ante la misma parte demandada y en el contenido del presente recurso reiteró que el ex SNC debió aplicar la cláusula décima del contrato referida a la solución de controversias vía arbitral; empero, el mismo accionante invoca la aplicación a su favor de esa vía, sin que él mismo la hubiese activado y agotado con carácter previo a la interposición del recurso de amparo constitucional, actual acción de amparo, no correspondiendo ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada en virtud al carácter subsidiario de la presente acción tutelar.

Es pertinente en ese sentido, señalar que el petitorio de dejar sin efecto las notas impugnadas, de intención de resolver el contrato y de inicio del proceso de resolución del contrato, además de la ejecución de la garantía y la entrega de los retenes y otros, alegados por la parte accionante, pretende a través de la presente acción tutelar, un pronunciamiento sobre la legalidad o no de la actuación de la administración del ex SNC y, además busca la devolución del monto de la suma de la boleta de garantía, situaciones éstas que -se reitera- deben ser resueltas a través de la vía acordada por las partes en el contrato modificatorio, lo que determina la improcedencia de la presente acción tutelar en virtud del principio de subsidiariedad, no utilizando el accionante el medio de defensa e impugnación y solución que tenía expedito, y que se acordó entre partes, para resolver las controversias suscitadas; no correspondiendo otorgar la tutela solicitada.