Sentencia: 0700/2010-R

VOTO DISIDENTE

Sucre, 15 de septiembre de 2010

Sentencia:                      0700/2010-R de 26 de julio

                   Expediente:                   2006-14297-29-RAC

                   Materia:                         Recurso de amparo constitucional

Partes:                         Francisco José Guardia Tavera en representación legal de Francisco José Guardia Carreño contra Jaime Ampuero García y Beatriz Sandoval de Capobianco, Ministros de la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia; Gerardo Torrez Antezana y Ángel Aruquipa Chui, Vocales de la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz; y Mario Endara Andia, Juez Primero de Partido en lo Penal Liquidador del mismo Distrito Judicial

Distrito:                         Chuquisaca

Magistrado:                  Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

El suscrito Magistrado, dentro del plazo previsto en el art. 47.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), presenta su voto disidente con relación a la SC 0700/2010-R  que revocó la resolución del Tribunal de garantías y denegó la tutela, conforme a los siguientes fundamentos:

I. El amparo constitucional y el plazo de caducidad

Al igual que al hábeas corpus, la Constitución abrogada concebía al amparo constitucional como un recurso, y así se denomina también en la Ley del Tribunal Constitucional, en tanto que la Constitución vigente utiliza la denominación de acción de amparo constitucional, entendiéndola como el derecho que tiene la persona -individual o colectiva- de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, frente a actos ilegales provenientes de funcionarios públicos o de particulares.

El amparo constitucional también está integrado por una serie de actos de procedimiento como la demanda, el informe, la audiencia, la resolución del tribunal de garantías y su posterior revisión por el Tribunal Constitucional, que configuran un proceso constitucional autónomo, de carácter extraordinario, tramitación especial y sumaria, en el que existe un derecho o garantía presuntamente vulnerada y una pretensión, partes discrepantes, un procedimiento específico conforme al cual se lleva adelante el amparo, y un juez o tribunal que lo resuelve.

 

Además de la concepción del amparo constitucional como acción -derecho- y proceso, también se configura como un medio jurisdiccional para la defensa de derechos y garantías y, en ese sentido, debe ser entendida como una garantía prevista a favor de las personas para la defensa de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. De ahí se explica, precisamente, la denominación otorgada por la Constitución Política del Estado, que en Capítulo II, Título IV del Libro Segundo de la CPE, hace referencia a garantías jurisdiccionales y acciones de defensa, encontrándose dentro de estas últimas el amparo constitucional.

La actual acción de amparo constitucional mantiene la configuración procesal prevista en la Constitución abrogada, aunque con algunas modificaciones no sustanciales, como la precisión relativa a la procedencia de la acción contra actos u omisiones ilegales o indebidas de servidores públicos, persona individual o colectiva. Esta acción comparte muchas de las características de la acción de libertad: sumariedad y el carácter inmediato de la protección, al consignarse un procedimiento rápido, sencillo y con escasos ritualismos, así como la generalidad, que implica que la acción puede ser presentada sin excepción contra los servidores públicos y particulares.

En la Constitución vigente se mantienen los principios que configuran el amparo constitucional: la subsidiariedad y la inmediatez.  Por el primero, la acción de amparo constitucional sólo es procedente cuando no existen o se han agotado los mecanismos o recursos que franquea la ley, apareciendo esta acción como el único medio de defensa, para la protección inmediata del derecho o garantía, tan es así, que de no cumplirse con este requisito, no puede analizarse el fondo del problema planteado y, por tanto, tampoco otorgar la tutela.

En otras palabras, el recurso de amparo no puede reemplazar a los medios o recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para lograr la reparación de los derechos supuestamente vulnerados; sin embargo, el art. 129 de la CPE, al igual que el art. 19 de la CPEabrg hacen referencia al principio de inmediatez, cuando señalan que la acción de amparo se interpondrá “siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías”; ello significa que la acción de amparo constitucional busca resguardar de manera oportuna el derecho o garantía y por eso, su configuración procesal es sencilla y expedita para protección inmediata del derecho, despojada de todo trámite e incidente que podría demorar la tutela.

En virtud al principio de inmediatez,  pueden establecerse excepciones al principio de subsidiariedad cuando la remisión a los procedimientos ordinarios signifique un perjuicio irremediable o irreparable en los derechos o garantías del actor; entendimiento que ha sido asumido por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, cuando, por ejemplo, ha otorgado la tutela provisional del amparo por perjuicio o daño irreparable.

Por otra parte,  puede percibirse que en la Constitución vigente se introduce el plazo de seis meses para la interposición de la acción de amparo constitucional,  plazo que se computa a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial, y que se constituye en un verdadero plazo de caducidad del derecho a acudir a la justicia constitucional, plazo que está presente en otras legislaciones como la Española (art. 42 y 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de España), la mexicana (arts. 21, 22, 217 y 218 de la Ley de Amparo), la costarricense (art. 35 de la Ley de Jurisdicción Constitucional), la peruana (art. 37 de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo) y la colombiana (Decreto 25921 y Sentencia T-305-03 de la Corte Constitucional de Colombia).

Cabe recalcar que dicho plazo ya fue adoptado por el Tribunal Constitucional en la SC 1438/2002-R de 25 de noviembre, en la que se estableció su cómputo desde el conocimiento del acto ilegal u omisión indebida, siempre que no existan otros recurso o medios para impugnarlos o, si existieran, a partir del momento en que se agotó la última instancia (SC 0560/2003-R); último criterio que con claridad se observa en la SC 1155/2003-R de 15 de agosto: “…la persona que se considera agraviada debe activar la jurisdicción constitucional máximo hasta los seis meses de tener conocimiento del acto ilegal u omisión indebida o después de haberse agotado los medios y recursos que se tengan para hacer cesar los mismos, los cuales también deben ser utilizados oportunamente (…)”.

I.1. Sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad y los criterios de interpretación de la norma constitucional

La Constitución vigente, en el art. 129.II, sostiene que el plazo de caducidad se computa “a partir de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial”.

Conforme a dicha norma, existen dos momentos a partir de los cuales se debe computar el plazo: a. Desde la vulneración al derecho o garantía constitucional, cuando no existen medios de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico para reclamar la supuesta lesión, o b. Desde la notificación con la última decisión administrativa o judicial; último supuesto que necesita ser interpretado para determinar el momento exacto del cómputo; pues, podría entenderse que cuando la Constitución hace referencia a la notificación, la exigencia se llena con cualquiera de las formas de notificación previstas en nuestra economía jurídica, o al contrario podría sostenerse que la notificación a que hace referencia la Constitución, únicamente puede ser concebida si se atiende al efectivo conocimiento de dicha determinación, considerando la finalidad de la notificación.

La doctrina ha abordado ampliamente el problema de la interpretación, y se ha establecido que la finalidad de su interpretación “(…) es hacer justicia, esto es, encontrar la mejor de las soluciones posibles (…) (Humberto Uchua Carrasco El Derecho Procesal Constitucional Peruano Tomo 1 Pág. 427,  Editorial Editora Jurídica Grijley. Lima - Perú 2005).  En similar sentido, Gregorio Peces Barba, sostiene que de la indudable relevancia social e individual de los derechos, “(…) surgirá la exigencia de favorecer siempre y en todo caso de la mayor forma posible el contenido del derecho (…)” (Peces-Barba Martínez, Gregorio. Lecciones de Derechos Fundamentales. Editorial Dykynson. Madrid - España 2004).

  

Néstor Pedro Sagués aporta a la doctrina el criterio de preferencia interpretativa, denominado por él como directriz de preferencia interpretativa, estableciendo que siempre debe buscarse el entendimiento que más optimice un derecho constitucional, basándose para ello en los principios de interpretación de los derechos como el pro hómine, interpretación progresiva, favor libertatis y favor debilis.

En ese contexto, para la interpretación de las normas constitucionales, si bien deben considerarse los criterios expresamente señalados en el art. 196.II de la CPE, como la voluntad del constituyente y el tenor literal del texto, deben tomarse en cuenta- fundamentalmente en la interpretación de derechos fundamentales- otras normas constitucionales que establecen el principio de interpretación conforme a los tratados internacionales, previsto en los arts. 13.IV y 256 de la CPE, normas que llevan implícitas el reconocimiento de los principios pro hómine y de progresividad.

Dichos criterios son propios de un Tribunal Constitucional que debe ser principista y garantista; la “interpretatio in peius” perfora la justicia constitucional y genera incertidumbre jurídica en el Estado Social de Derecho Plurinacional Comunitario; pues, debe entenderse que la búsqueda del supremo valor de la justicia, del ñandereko  (art. 8.I CPE), orientada por la sensibilidad social y la voluntad de resguardar la dignidad del ser humano, son los factores que deben caracterizar al guardián de la CPE y garante de los derechos humanos.

a.  La interpretación literal (el tenor literal del texto), también denominada gramatical, es concebida como el inicio de toda interpretación y consiste en averiguar el sentido lingüístico del texto de la normas, según el lenguaje empleado en la comunidad donde se dictó (SAGÜES, Néstor Pedro, Derecho Procesal constitucional, Acción de Amparo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 50). Se intenta investigar el sentido de las palabras (FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, Reflexiones en torno a la interpretación de la Constitución, en Interpretación Constitucional, una aproximación al debate, Tribunal Constitucional, Konrad Adenauer, Sucre, Bolivia, 1999, pág. 9).

Atendiendo a dicha interpretación,  debemos  investigar qué se debe entender por la palabra notificar contenida en el art. 129.II de la CPE. En ese entendido, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, notificar es “Hacer saber una resolución de la autoridad con las formalidades preceptuadas para el caso”.  A su vez, comunicar, de acuerdo al mismo diccionario, es “Hacer a otro partícipe de lo que uno tiene” o “Descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo”.

Ahora bien, para el Diccionario Jurídico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, la notificación tiene similar significado, es el “acto de dar a conocer a los interesados la resolución recaída en un trámite o en un asunto judicial”.

De acuerdo, entonces, al tenor literal del texto, la notificación es poner en conocimiento de otra persona un acto o resolución, de donde se desprende que la finalidad de la notificación es que la persona conozca efectivamente el acto o resolución en cuestión.

Bajo dicha interpretación literal del texto, debe tenerse presente que la Constitución vigente, en el art. 129.II, al sostener que el plazo de caducidad se computa desde la notificación con la última decisión administrativa o judicial, está haciendo referencia, precisamente, al efectivo conocimiento de dicha determinación, atendiendo a la finalidad de la notificación, que -como se tiene dicho- no es otra que la de hacer conocer un determinado acto o decisión.

b.  La interpretación conforme con los tratados sobre derechos humanos

De acuerdo a la doctrina, “Cuando el Estado incorpora a su derecho interno el Derecho internacional de los Derechos Humanos, ese derecho interno ya no queda cerrado en la Constitución, sino coordinado y compatibilizado con el Derecho internacional” (CARPIO MARCOS, Edgar, La interpretación de los derechos fundamentales, Editorial Palestra, Lima-Perú, 2004, p. 130).

Esto significa, a decir de Antonio Cançado, que ya no se justifica “que el derecho internacional y el derecho constitucional sigan siendo abordados de forma estática o compartimentalizada” (CANÇADO TRINIDADE, Antonio, “Reflexiones sobre la interacción entre el Derecho internacional y el Derecho Interno en la protección de los Derechos Humanos”, Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, México, 1998 p. 109), lo que significa entonces que se deben interpretar las normas buscando un único sistema de derechos que sea armónico y congruente, donde, a decir de Edgar Carpio Marcos, adquieren mayor vigor los principios de optimización y de fuerza expansiva de los derechos humanos. 

          

Este criterio de interpretación está previsto en los arts. 13.IV  y 256  de la CPE.  El primero de ellos sostiene que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalen en el orden interno. Los derechos reconocidos en la Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia”.

El segundo, art. 256 de la CPE, señala:

“I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta”.

II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables”.

Conforme a dichas normas, el tratamiento que la Constitución otorga a los derechos es unitario y dinámico: Unitario porque concibe como de manera integral a los derechos humanos y fundamentales, y dinámico, porque el catálogo de derechos siempre estará abierto, en constante evolución.

Este criterio de interpretación tiene diversas consecuencias y funciones, siendo la fundamental que el exegeta no puede arbitrariamente efectuar la interpretación de los derechos y sus garantías, sino que debe buscar el sentido de los mismos en las normas contenidas en Pactos Internacionales sobre derechos humanos. En ese ámbito, son relevantes las cláusulas de interpretación de los derechos que se encuentran contenidas en los tratados sobre derechos humanos, como el principio pro hómine y el de interpretación progresiva.

c.  Principio pro hómine

Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconocen en sus arts. 5 y 29, respectivamente, el principio pro hómine como criterio de interpretación de las normas sobre Derechos Humanos. En virtud a este principio, el juzgador debe aplicar aquellas normas que resulten más favorables para la persona, para su libertad y sus derechos, cuando es el Estado, a través de sus autoridades o servidores públicos, quienes los lesionan. También implica que las normas sobre Derechos Humanos deben ser interpretadas en el sentido que más favorezca a la persona.

El principio pro hómine, por otra parte, está reconocido en los arts. 13.IV y 256 de la CPE, normas que -como se tiene señalado- expresamente prevén que se debe adoptar la interpretación más favorable para los derechos humanos.

En virtud a este principio, entonces, la interpretación del art. 129.II de la CPE, que establece el momento a partir del cual debe ser computado el plazo de seis meses, debe ser efectuada de manera favorable y no restrictiva, debido a que no sólo se trata de una acción de defensa que -como se tiene explicado- es una garantía para la protección de los derechos de la persona y, por tanto, le es aplicable también el principio en análisis, sino también porque el cómputo del plazo está vinculado a otros derechos que le asisten a quien acude a la justicia constitucional, como el derecho de acceso a la justicia, el mismo que, de acuerdo a la doctrina tiene el siguiente contenido mínimo: a) El acceso propiamente a la justicia para que pueda ser oída; b) Obtener un pronunciamiento judicial oportuno que solucione el conflicto o tutele sus intereses o derechos, y c) El cumplimiento y ejecución de lo resuelto en juicio.

Este contenido mínimo del derecho de acceso a la justicia, está previsto en el art. 115.I de la CPE que sostiene que “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”; derecho que resultaría lesionado si es que se efectúa una interpretación restrictiva del plazo de caducidad previsto en el art. 129.II de la CPE.

d.  El principio de progresividad

Por otra parte, a partir del principio de progresividad, no pueden desconocerse los logros y el desarrollo alcanzado en materia de derechos humanos en cuanto a la ampliación de su número, desarrollo de su contenido y el fortalecimiento de los mecanismos jurisdiccionales para su protección. En ese ámbito, deben considerarse los progresos alcanzados respecto a los mismos tanto en el ámbito nacional como internacional, buscando el progreso constante del derecho internacional de derechos humanos que se inserta en nuestro sistema jurídico a través del bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE).

Este principio de progresividad está contenido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su art. 29 incs. b) y c), señala que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en sentido de “b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las Leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”, y “c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno (…)”

Similar disposición se encuentra prevista en el art. 5.2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al señalar que “No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de Leyes, convenciones, reglamentos o costumbre, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce e los reconoce en menor grado”.

Conforme a lo anotado, la protección de los derechos fundamentales por parte de los jueces y tribunales de justicia debe buscar que el ejercicio de los mismos se realice de similar manera, grado y forma en que fueron protegidos con anterioridad, sin detrimento de los logros alcanzados e, inclusive, se debe procurar optimizar las condiciones a favor de un mejor contenido y alcance de los derechos y garantías; pues el principio de progresividad impele a la superación continua en la protección de los derechos y garantías, considerando que éstos están en constante evolución.

De acuerdo a lo expuesto, no es posible desconocer el desarrollo jurisprudencial que el Tribunal Constitucional ha realizado respecto al plazo de caducidad, flexibilizándolo en casos en los que la persona no ha tenido efectivo conocimiento del acto o resolución ilegal, como el entendimiento contenido en la SC 0839/2007-R, en el que se expresó:

“(…) respecto a que el presente recurso hubiese sido presentado fuera del plazo de los seis meses establecidos por la jurisprudencia de este Tribunal a los efectos de la inmediatez, se tiene que si bien, tomando en cuenta la notificación a los coprocesados con el Auto Supremo impugnado, en el tablero de Secretaría de Cámara de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ello sería evidente; sin embargo, y sin desconocer la validez legal de dicha notificación, la misma no puede ser tomada en cuenta a los efectos de dicho cómputo, dado que esta notificación por sí sola, no aseguraba el conocimiento efectivo de los resuelto por parte de los coprocesados, pues fue practicada por cédula en esta ciudad de Sucre, siendo que el proceso y el domicilio de los indicados es Santa Cruz donde conforme se establece en el apartado II.6 de este fallo, no se desarrollaron con celeridad del caso las notificaciones correspondientes, no siendo posible entonces en este caso, tomar en cuenta la notificación cedularia practicada (…)”

I.2. La interpretación del art. 129.II de la CPE respecto al plazo de caducidad basados en los criterios señalados precedentemente

       

De acuerdo a la interpretación literal del texto y a los criterios de interpretación de los derechos humanos que han sido glosados precedentemente, sólo puede entenderse que el cómputo de los seis meses previstos en el art. 129.II de la CPE debe ser realizado desde que la persona tuvo efectivo conocimiento del acto ilegal o de la Resolución que le causa agravio, pues la finalidad de la notificación es precisamente hacer conocer a las personas  un determinado acto o resolución.  En ese sentido, y acudiendo al principio pro hómine, siempre debe buscarse aquella interpretación que optimice más el derecho o  la garantía, y en el caso analizado, se optimiza no sólo la acción de amparo constitucional, que -como se ha señalado- es una garantía, sino también el derecho de acceso a la justicia previsto constitucional previsto en el art. 115 de la CPE.

Por otra parte, en virtud al principio de progresividad, los logros alcanzados en la ampliación de derechos en cuanto a su número, alcance y extensión, no puede ser desconocido por la jurisprudencia constitucional y, en ese sentido, no se debe realizar una interpretación restrictiva y desfavorable del art. 129.II de la CPE.

Por otra parte, debe considerarse que ese ha sido el criterio de los diferentes Tribunales Constitucionales al analizar el plazo de caducidad contenido en su legislación.  Así, por ejemplo, en España, la STC de 29 de noviembre de 1993, ha señalado que el plazo de 20 días de caducidad no es susceptible de suspensión y es  de inexorable cumplimiento, y se computa desde que se tiene conocimiento de la decisión lesiva del derecho fundamental.

Similar criterio se ha seguido en argentina, donde se ha sostenido reiteradamente que las cuestiones vinculadas con el plazo de  caducidad de la acción de amparo deben ser interpretadas y resueltas con criterio restrictivo y, en caso de duda, estarse a favor de la apertura de esa vía, debido a la amplitud con que deben examinarse las cuestiones formales, señalándose que “en razonable resguardo de la defensa del interesado, exige que el plazo se cuente siempre a partir del momento en que aquel tuvo conocimiento del acto” (Cit. por SAGUÉS, Nestor Pedro, Acción de amparo, op. cit. p. 278).  Posición que ha sido ponderada por Sagués, quien sostiene que “Tal hermenéutica es sensata, puesto que si (…) trata de castigar la indolencia procesal del afectado, mal puede configurarse ésta si dicho particular ignora la lesión del caso” y añade citando a Morello que lo importante es “que el actor haya podido tomar efectiva noticia del acto, sin exigir, entendemos, formas sacramentales de comunicación” (SAGUÉS, Néstor, op. Cit. p. 278).

II. El principio de congruencia y su vinculación con el derecho a la defensa

II.1. El bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

De acuerdo al art. 410.II de la CPE, el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país, lo que significa que dichas normas, al ser el fundamento de todo el ordenamiento jurídico boliviano, sirven de parámetro para el ejercicio del control normativo de constitucionalidad y el control del respeto a los derechos y garantías de las personas frente a los actos realizados por servidores públicos y particulares.

En virtud a que los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos en la configuración constitucional actual forman parte del bloque de constitucionalidad, y  en virtud al criterio de interpretación preferente a los derechos humanos contenido en los arts. 256 y 13.IV de la CPE, es indispensable hacer referencia a las normas que han desarrollado los derechos que deben ser analizados en el presente amparo constitucional, así como a la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el particular, al ser el máximo intérprete de las normas del sistema interamericano de derechos humanos, ya que a través de sus resoluciones, establece el sentido, el alcance y el contenido de dichas normas y, por tanto, su interpretación vincula a todos los países miembros del sistema interamericano que han ratificado los diferentes instrumentos internacionales sobre derechos humanos y han aceptado la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el marco de los arts. 1, 2 y 62 de la CADDHH, como es el caso Boliviano.

Nótese que los arts. 13.IV y 256 de la CPE, expresamente disponen que los derechos contenidos en la Constitución serán interpretados conforme a los tratados internacionales de derechos humanos, cuyas normas, como se tiene dicho, son a su vez interpretadas, en el caso del Sistema Interamericano de derechos humanos, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de ahí la importancia y relevancia de la jurisprudencia de dicho Tribunal que determina que tanto el ordenamiento jurídico boliviano como la conducta de los servidores públicos y particulares se adecúen a las previsiones no sólo de los Tratados sobre Derechos Humanos, sino también a la interpretación que sobre los mismos ha efectuado la Corte a través de sus sentencias y opiniones consultivas; pues éstas, conforme ha concluido la SC 0110/2010, forman parte también del bloque de constitucionalidad, al sostener que:

“(…) al ser la Corte Interamericana de Derechos Humanos el último y máximo garante en el plano supranacional del respeto a los Derechos Humanos, el objeto de su competencia y las decisiones que en ejercicio de ella emana, constituyen piedras angulares para garantizar efectivamente la vigencia del “Estado Constitucional”, que contemporáneamente se traduce en el Estado Social y Democrático de Derecho, cuyos ejes principalmente entre otros, son precisamente la vigencia de los Derechos Humanos y la existencia de mecanismos eficaces que los hagan valer, por eso es que las Sentencias emanadas de este órgano forman parte del bloque de constitucionalidad y fundamenta no solamente la actuación de los agentes públicos, sino también subordinan en cuanto a su contenido a toda normativa infraconstitucional vigente”.

Asimismo, otra razón para sustentar en el orden interno la jerarquía constitucional de las Sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es la llamada doctrina del efecto útil de las Sentencias que versan sobre Derechos Humanos, la misma que fue desarrollada por la propia Corte Interamericana.  En efecto, las Sentencias emitidas luego de una constatación de vulneración de Derechos Humanos, generan para el Estado infractor responsabilidad internacional, premisa a partir de la cual, el Estado asume obligaciones internacionales de cumplimiento ineludibles e inexcusables”.

a.  El derecho a la defensa y el principio de congruencia en las normas del bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

El art. art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) reconoce las garantías mínimas de toda persona acusada de un delito, entre las que se encuentran: “a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección”.

Por su parte,  el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADDHH) reconoce las garantías mínimas que debe toda persona inculpada de un delito, entre ellas: “ b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;  c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa”.

Como se puede apreciar,  las normas internacionales citadas están vinculadas con el derecho a la defensa; pues, para su ejercicio, el imputado necesariamente debe conocer el contenido de los hechos que se le imputan y, para ello, debe existir una comunicación previa y detallada de la acusación que pesa contra él, además de contar con el tiempo necesario para preparar su defensa respecto a dicha acusación.

De las normas señaladas emerge el  principio de congruencia, también denominado principio de coherencia o correlación entre acusación y sentencia en materia procesal penal, o derecho  a la congruencia entre acusación y condena, como parte de la garantía del debido proceso, como estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, en el que por Sentencia de 20 de noviembre de 2005,  señala:

“68. Por constituir el principio de coherencia o correlación un corolario indispensable del derecho de defensa, la Corte considera que aquél constituye una garantía fundamental del debido proceso en materia penal, que los Estados deben observar en cumplimiento de las obligaciones previstas en los incisos b) y c) del artículo 8.2 de la Convención”.

En dicha Sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos se planteó el problema sobre el “carácter y contenido del llamado “principio de coherencia o correlación entre acusación y sentencia” en materia procesal penal, a la luz de las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención; en particular, la posibilidad de que el juez penal califique al hecho delictivo en forma distinta de la planteada en la acusación, o abarque hechos no contemplados en ésta, todo ello en relación con el derecho de defensa del imputado” (Parr. 64.a).

En ese sentido, dejó sentado que la Convención no acoge un sistema procesal en particular, dejando a los Estado en libertad para determinar el que consideren preferible “siempre que respeten las garantías establecidas en la propia Convención, en el derecho interno, en otros tratados internacionales aplicables, en las normas consuetudinarias y en las disposiciones imperativas de derecho internacional”.

Respecto al contenido del principio de congruencia o coherencia entre acusación y condena, la Corte sostuvo.

“67.    Al determinar el alcance de las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la Convención, la Corte debe considerar el papel de la “acusación” en el debido proceso penal vis-à-vis el derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado “principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia” implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación”.

En la Sentencia que se comenta, la Corte Interamericana citó el caso Pélissier y Sassi vs. Francia, en el que la Corte Europea de Derechos Humanos “determinó que los peticionarios no tuvieron oportunidad para preparar su defensa respecto del nuevo cargo que se les imputaba, ya que sólo a través de la sentencia del tribunal de apelaciones se enteraron de la recalificación de los hechos. En particular, estimó que el cambio acogido en la sentencia alteraba los términos de la acusación inicial”. (Párrf. 69)

Posteriormente, en el caso analizado por la Corte, concluyó que el Tribunal que juzgó a Fermín Ramírez “advirtió a las partes sobre la posibilidad de cambiar la calificación jurídica del delito, pero no especificó a qué delito pudiera dirigirse el cambio, lo cual no es irrelevante, en modo alguno, para el ejercicio de la defensa y la decisión judicial sobre la sanción aplicable” (párr. 70).

Luego, en el párrafo 77 la Corte hace una referencia expresa al principio iura novit curia, en virtud del cual el Código procesal guatemalteco (art. 388) normaba que “en la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella de la acusación o de la del auto de apertura del juicio, o imponer penas mayores o menores que la pedida por el Ministerio Público”. Sobre dicha facultad, la Corte señala que “debe ser entendida e interpretada en armonía con el principio de congruencia y el derecho de defensa”.

Entonces, conforme al entendimiento de la Corte Interamericana, para no vulnerar el art. 8.b) y c) de la Convención, la sentencia no debe apartarse de los hechos contenidos en la acusación y toda modificación en la calificación legal debe ser realizada observando las garantías previstas en la ley; de tal forma que el cambio en la calificación jurídica no ocasione indefensión al imputado.

Ahora bien, en la Constitución boliviana, el principio de congruencia o derecho a la congruencia entre la acusación y la sentencia, no se encuentra expresamente previsto, empero, se desprende del debido proceso reconocido como derecho en el art. 115.II de la CPE, y como garantía en el art. 117.I, norma según la cual “Ninguna persona puede ser condenada si haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso.  Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia  ejecutoriada.”

El debido proceso -como se ha visto- comprende una serie de derechos que están desarrollados en los arts. 8 de la CADH y 14 del PIDCP y también en las normas constitucionales previstas en el Capítulo I del Título IV, Primera Parte de la CPE, bajo la denominación de garantías jurisdiccionales. En el marco de la interpretación efectuada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de las garantías del debido proceso se encuentra el principio de congruencia o de coherencia entre la acusación y la condena y,  en virtud del art. 410 de la CPE, forma parte del bloque de constitucionalidad.

En ese entendido, debe añadirse que el art. 119.II de la CPE reconoce el derecho a la defensa, del que emerge el principio de congruencia, y el art. 119.I de la CPE reconoce el derecho a la igualdad procesal de las partes en el proceso, al señalar que: “Las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso la facultades y los derechos que les asistan sea por la vía ordinaria o por la indígena originaria campesina”.

 

Conforme a dichas normas, se puede concluir que si bien el principio de congruencia no está expresamente previsto en la Constitución ni en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, el mismo se infiere del derecho genérico a la defensa -como lo ha definido la Corte Interamericana- que a la vez forma parte de la garantía del debido proceso y que se refuerza con lo expresamente previsto en el art. 119.I de la CPE respecto a la igualdad procesal de las partes.

b.  Desarrollo doctrinal del principio de congruencia

El desarrollo doctrinal del principio de congruencia no ha sido pacífico.  Como ya lo anotó este Tribunal en la SC 506/2005-R, existen dos posiciones claramente diferenciadas y hasta antagónicas, y una tercera posición intermedia, que intenta conjugar el principio del iura novit curia con el derecho a la defensa del imputado.

La primera posición se funda en el principio iura novit curia, bajo la idea que el juez conoce el derecho y, por tanto, en cuanto a la calificación jurídica, no está limitado por la acusación, por lo que a tiempo de dictar sentencia “puede calificar  libremente el hecho sin limitaciones provenientes de la acusación fiscal” (SC 506/2005-R).

Clariá Olmedo sostiene que el principio de congruencia, en su significado estricto sólo hace referencia a lo fáctico “mostrándose como una indispensabilidad de coincidencia o conveniencia entre el supuesto de hecho imputado y el contenido fáctico de la decisión, ya que en el aspecto jurídico rige en plenitud el principio iura novit curia” (CLARA OLMEDO, Principio de congruencia en el proceso penal, cit por  VÁSQUEZ ROSSI, Jorge E, Derecho Procesal Penal, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, T. II, p. 456).

En el mismo sentido se pronuncia Creus, para quien “el principio de congruencia está referido a los hechos y no a su calificación jurídica” (CREUS, Carlos, Derecho procesal Penal, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 117).

 

La segunda posición contraria, a la anterior, hace referencia a la prohibición de cambiar de tipificación al entender que “existe unidad del objeto procesal  entre la acusación y la sentencia, y por tanto el juez, al estar vinculado a la acusación (sententia debet esse conformis libello), no puede variar la calificación legal del hecho contenida en la acusación” (SC 506/2005-R)

Esta tesis parte de la indisoluble unidad entre los hechos y el derecho: “el o los hechos objeto del proceso no pueden ser considerados aisladamente, dado que detrás aparece la declaración de un Derecho penal estatal, es decir, el objeto del proceso es, en ese sentido, la declaración de la consecuencia jurídica derivada de un hecho acontecido determinado” ( LEDESMA, ¿Es constitucional la aplicación del brocardo iura novit curia?, cit por  BOVINO, Alberto  Principio de congruencia, derecho de defensa y calificación jurídica. Doctrina de la Corte Interamericana, en  “Revista de Derecho Procesal Penal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006)

La necesidad de que exista congruencia de los hechos y la calificación jurídica, entonces, se fundamenta en la unidad fáctica y jurídica que debe existir en el proceso penal entre la acusación y la sentencia, en ese sentido, el juez, en virtud al principio acusatorio queda vinculado al hecho, sino también a la calificación legal, sin poder modificarla.

Frente a las posiciones descritas, la doctrina -y como veremos- también la legislación comparada,  ha elaborado una tercera tesis, la de la “desvinculación condicionada”, según la cual “(…) el juez, sin modificar los hechos contenidos en la acusación, puede emitir sentencia por una calificación jurídica distinta a la propuesta en la acusación; con la advertencia de que sólo será conforme a derecho,  si el juez o tribunal llena la exigencia de plantear la tesis  a las partes que se pronuncien sobre el error en la calificación jurídica advertida, de modo que éstas tengan oportunidad de fijar posición al respecto”. (SC 506/2005-R).

Esta posición parte de la necesidad de limitar el principio iura novit curia y de compatibilizarlo  con el derecho a la defensa del imputado.  En ese sentido,  Maier sostiene que una calificación jurídica sorpresiva puede provocar indefensión, por lo que en estos casos se debe advertir al imputado sobre el posible cambio de calificación jurídica (MAIER, Derecho Procesal Penal, T. I. p. 568 y ss.).

Similar razonamiento tiene Binder, para quien  el principio iura novit curia le da al tribunal cierta libertad para aplicar la ley sustantiva, pero limitada por el derecho a la defensa; en ese entendido, existirá lesión al derecho a la defensa cuando “la calificación jurídica que hace el tribunal de los mismos hechos resulta sorpresiva y no fue tenida en cuenta en ningún momento del desarrollo del juicio o los debates particulares” (BINDER, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 163.).

Como se puede observar, esta posición se ajusta a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual -conforme se ha visto- acepta la aplicación del principio iura novit curia pero limitado por el principio de congruencia,  por el cual la  sentencia no debe apartarse de los hechos contenidos en la acusación, y por el derecho a la defensa  contenido en el art. 8.b) y c) de la CADDHH. Esta posición, por otra, parte, gana a nivel de legislación comparada, cada día más adeptos, como veremos en el siguiente acápite.

c.  Legislación comparada

Efectivamente, la legislación comparada acoge los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.  Así, el Código de Procedimiento Penal chileno señala:

“Artículo 341.- Sentencia y acusación. La sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella.

Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia.

Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella” (negrillas añadidas)

En el mismo sentido, el Código de procedimiento penal de El Salvador:

“Art. 359.- La sentencia no podrá dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y admitidos en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezcan al imputado.

En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de la apertura a juicio, o aplicar penas más graves o distintas a las solicitadas. El imputado no podrá ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, su ampliación o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica; la regla comprenderá también a los preceptos que se refieren sólo a la pena, cuando se pretenda aplicar una más grave a la solicitada”. (negrillas añadidas)

Similar entendimiento se encuentra en el Código de procedimiento penal de Venezuela:

“Artículo 364. Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica”.

Finalmente, es necesario mencionar al Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica, que en el art. 322 señala:

“Sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descriptas en la acusación y en el auto de apertura del juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

En la condena, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella de la acusación o de la del auto de apertura del juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia. Empero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura del juicio, si previamente no fue advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica (art. 310); la regla comprende también a los preceptos que se refieren sólo a la pena y a las medidas de seguridad y corrección”.

d.  Desarrollo legislativo en Bolivia y jurisprudencia

Debemos analizar cuál ha sido el desarrollo legislativo y jurisprudencial en Bolivia sobre el principio de congruencia y, para ello, es necesario dividir el análisis en dos: 1. Con relación al Código de procedimiento penal abrogado, y 2. Respecto al Código de procedimiento penal vigente:

1.  Código de Procedimiento Penal de 1972

El Código abrogado, en el art. 224, bajo el nomen juris de “Objeto y Características” señalaba que “El juicio plenario es la fase esencial del proceso. Se realiza sobre la base del auto de procesamiento, en forma contradictoria, oral, pública y continua, para la comprobación de los elementos de convicción recogidos en la etapa de la instrucción, la recepción de otras pruebas pertinentes y útiles, y establecer en sentencia la culpabilidad o inculpabilidad del encausado, con plenitud de jurisdicción.”

El art. 222.2) del Código de Procedimiento Penal de 1972 determinaba que el Auto de procesamiento debía ser motivado y contener, entre otros requisitos: “2) Una relación sucinta del hecho punible, con especificación de las circunstancias de tiempo, lugar y forma”, y  “4) La calificación legal del hecho, con relación a las disposiciones del Código Penal”.

Por su parte, el art. 242  del CPP.1972,  sostenía que la Sentencia debía contener, entre otros: “2. Una breve exposición de los hechos que dieron origen a la formación de la causa, con indicación de los cargos formulados contra el encausado, de la defensa y sus fundamentos”; “3.  La interpretación y apreciación de los hechos que se consideren probados en contra o a favor del encausado, o los que éste alegare en su descargo, ya que para negar su participación, ya para eximirse de la responsabilidad para atenuar ésta, con los fundamentos legales respectivos; “5. La calificación del delito de acuerdo con las leyes penales sustantivas”

Sobre dichas normas, la SC 1733/2003-R de 27 de noviembre, señaló  que en los procesos penales sustanciados con el Código de Procedimiento Penal de 1972, la modificación en la calificación de los hechos fácticos punibles acusados en el Auto de procesamiento y comprobados en el juzgamiento no lesiona el debido proceso en su elemento del derecho a la defensa, toda vez que el imputado tuvo la oportunidad de elaborar y desarrollar su defensa con relación a los hechos fácticos contenidos en el Auto de Procesamiento, los mismos que no varían, pues lo que se modifica es la calificación legal de esos hechos.  En uno de los fundamentos, la Sentencia expresa:

“las normas previstas por el referido Código no han consagrado de manera expresa el principio de la congruencia, por lo mismo tampoco han definido qué sistema se adopta respecto a la naturaleza jurídica y sus alcances; empero, de una interpretación sistematizada del conjunto de las normas procesales se puede colegir que implícitamente se ha adoptado el sistema mixto, lo que significa que el objeto del proceso son los hechos fáctico punibles, teniendo también relevancia la calificación jurídica, que sin embargo dicha calificación es provisional pudiendo variar en la etapa del procesamiento o juzgamiento”

De la interpretación de las normas antes aludidas, la sentencia finalmente concluyó:  “1º el objeto del proceso son los hechos fácticos acusados como punibles; 2º la autoridad jurisdiccional, en la etapa de la instrucción, tiene libertad de criterio para efectuar la calificación legal de los hechos fácticos punibles; 3º La calificación legal de los hechos punibles, tanto en el Auto Inicial de la Instrucción como en el Auto de Procesamiento es provisional, lo que significa que es variable o puede modificarse en la etapa de juzgamiento o procesamiento; 4º lo que sí son inmutables o inmodificables son los hechos fácticos punibles denunciados, sobre cuya base  se desarrolla la investigación y se efectúa el procesamiento”

En dicha sentencia, por tanto, se adopta la primera posición de la doctrina señalada precedentemente, en sentido que es el juzgador el que conoce el derecho, en virtud del principio iura novit curia y que, por lo tanto, el está únicamente condicionado a los hechos contenidos en el Auto de procesamiento, más no a la calificación legal de los mismos, pudiendo, en consecuencia, modificarla libremente.

Como se puede apreciar, la primera parte de dicha conclusión guarda armonía con el entendimiento adoptado en el punto III.4. en el marco del bloque de constitucionalidad, pues efectivamente, el juzgador está reatado a los hechos en virtud al principio de congruencia, empero, la segunda parte, respecto a la libertad de modificar la calificación legal, no condice con los lineamientos jurisprudenciales establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ni con el derecho a la defensa previsto en los arts. 8.b) y c) de la CADDHH y 119.II de la CPE, ni tampoco con el derecho a la igualdad procesal de las partes contenido en el art. 119.II de la CPE.

Consiguientemente, el entendimiento jurisprudencial anotado debe ser modificado, adoptando aquellas tesis que de mejor manera precautele el derecho a  la defensa sin desnaturalizar la aplicación del principio iura novit curia y el principio procesal de verdad material contenido en el art. 180 de la CPE.  En ese sentido, debe entenderse que si bien el juez o tribunal puede modificar la calificación del hecho, empero, garantizando el derecho a la defensa del imputado, debe advertirle de dicha modificación, con la finalidad de que ejercite su derecho a la defensa, otorgándole el tiempo necesario para ello.

Cabe resaltar que fue el propio Tribunal Constitucional el que, en una Sentencia posterior, aunque pronunciada en un proceso administrativo disciplinario y en base a las normas del Código de procedimiento penal vigente, asumió la tercera posición doctrinal, coherente con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -conforme se verá en el siguiente punto.

2.  Código de Procedimiento Penal de 1999

El Código de Procedimiento Penal vigente, a diferencia del anterior, de manera expresa hace referencia al principio de congruencia en el art. 362, conforme al siguiente texto:

“Art. 362.- (CONGRUENCIA). El imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación”

Conforme a dicha norma, al parecer se tendría que concluir que nuestro Código de adscribe a la primera de las posiciones doctrinales, en sentido que el juez únicamente está limitado por los hechos y, por tanto puede modificar la calificación jurídica en Sentencia, sin ninguna limitación.

Sin embargo, dicha norma no debe ser interpretada aisladamente, sino en relación  con otras normas del Código de procedimiento penal y, fundamentalmente, con las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, incluida la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En ese sentido, la norma precedentemente glosada, está vinculada con la acusación y la ampliación de la misma.  Respecto a la primera, el art. 341 del CPP establece el contenido de la acusación, entre los que se encuentran, “2) La relación precisa y circunstanciada del delito atribuido; 3) La fundamentación de la acusación, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4) Los preceptos jurídicos aplicables”.

Por su parte, el art. 342  del CPP (Base del juicio) señala:

“El juicio se podrá abrir sobre la base de la acusación del fiscal o del querellante, indistintamente.

Cuando la acusación fiscal y la acusación particular sean contradictorias e irreconciliables, el tribunal precisará los hechos sobre los cuales se abre el juicio.

En ningún caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusación.

El auto de apertura del juicio no será recurrible.

La acusación podrá retirarse en cualquier momento del juicio hasta antes de la deliberación del tribunal”

Finalmente, el art. 348 del CPP (Ampliación de la acusación) sostiene:

           “Durante el juicio, el fiscal o el querellante podrán ampliar la acusación por hechos o circunstancias nuevos que no hayan sido mencionados en la acusación y que modifiquen la adecuación típica o la pena.

“Admitida por el juez o tribunal la ampliación de la acusación, se recibirá nueva declaración al imputado y se podrá en conocimiento de las partes el derecho que tienen a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención, conforme a lo dispuesto en el Artículo 335 de este Código”

De las normas glosadas, se extraen las siguientes conclusiones: 1. La acusación debe contener una relación precisa y circunstanciada del delito atribuido, señalando los preceptos jurídicos aplicables; lo que significa que si bien la base de la acusación es un hecho, su calificación jurídica -como delito- ya debe estar establecida en la acusación; 2. La base del juicio es la acusación fiscal o del querellante, no pudiendo el juez o tribunal -en virtud del principio acusatorio- incluir hechos no contemplados en la acusación; 3. La acusación puede ser ampliada por el fiscal o el querellante cuando existan circunstancias nuevas, no mencionadas en la acusación y que modifiquen la adecuación típica o la pena”

Debe considerarse que la acusación subsume un hecho a un tipo penal por considerar que se presentan todos los elementos constitutivos del mismo y en ese entendido, la defensa que asuma el imputado intentará desvirtuar dichos elementos; empero, cuando existe una sorpresiva modificación en la calificación legal en la Sentencia, se suprime o disminuye el ejercicio del derecho a la defensa; pues el imputado no pudo desvirtuar los elementos del nuevo tipo penal atribuido.

En este sentido, podría objetarse que  de acuerdo al primer párrafo del art. 346 del CPP, al imputado se le explica “con palabras claras y sencillas el hecho que se le imputa” y, en tal sentido podría ejercer ampliamente su derecho a la defensa sobre todas las circunstancias del hecho ; sin embargo -como se tiene dicho- no es posible negar que los tipos penales tienen determinados elementos descriptivos -sujeto activo, pasivo, acción, etc.- , normativos y subjetivos que los distinguen unos de otros, diferencias de las cuales -en caso de modificarse la calificación legal de la acusación- el imputado no pudo asumir defensa, lo que sin duda lesiona el derecho a la defensa contenido en el art. 119.II de la CPE, y, fundamentalmente el art. 8. b)  y c) de la CADDHH y 14.3.a) y b) del PIDCP.

Conforme a ello, debe entenderse que el principio de congruencia contenido en el art. 362 del CPP,  en el marco de la interpretación efectuada por la Corte interamericana de Derechos Humanos, exige, por una parte,  que el juez o tribunal sólo considere en la sentencia los hechos contenidos en la acusación y su ampliación y, por otra, que si bien es posible aplicar el principio iura novit curia,  la variación en la calificación jurídica del hecho sólo puede ser válida si previamente se ha advertido al imputado de esa modificación, debido a las exigencias del derecho contenido en las normas antes citadas:  a) derecho a que se comunique al imputado previa y detalladamente del contenido de la acusación, b) derecho a que se le conceda el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, y también a la garantía constitucional contenida en el art. 119.I que sostiene que las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso la facultades y los derechos que les asistan.

Debe tenerse presente que este entendimiento, además de ser coherente con las normas glosadas precedentemente, también respeta el principio procesal de verdad material de la jurisdicción ordinaria, pues de ninguna manera se excluye la posibilidad que el Juez o Tribunal, atendiendo al hecho acusado y la prueba producida, varíe la calificación legal, sino que simplemente, respetando el derecho a la defensa del imputado, se le advierta sobre dicha modificación, buscando, en todo caso, un equilibrio entre el efectivo ejercicio del ius puniendi del Estado y el respeto a los derechos y garantías del imputado.

Podría objetarse, por otra parte, que de acuerdo a los roles asignados por la Constitución Política del Estado y al principio acusatorio que informa el Código de Procedimiento Penal, que con este planteamiento se estaría dando lugar a que se introduzca una “acusación jurisdiccional”; sin embargo, esto no es evidente, pues en este caso el juzgador se limita a advertir sobre la nueva calificación legal al imputado, sin introducir nuevos hechos en la advertencia, pues ese es un límite que impone el art. 362 del CPP y que le está vedado expresamente por el art. 342 del CPP.

Debe mencionarse que este entendimiento ya fue asumido por este Tribunal en la SC 0506/2005-R -aunque en un caso dentro de un proceso administrativo- la que luego de hacer un recuento de las tres posiciones asumidas por la doctrina, que han sido resumidas precedentemente, llegó a la conclusión que la teoría de la desvinculación condicionada -por la cual el juez o tribunal debe advertir al imputado sobre el cambio de calificación jurídica- “guarda compatibilidad con las exigencias constitucionales del debido proceso, dentro de ellas, el derecho amplio e irrestricto a la defensa consagrada por el art. 16.II Constitucional, dado que expresa un equilibrio entre la eficiencia y la salvaguarda de los derechos (…)”

Finalmente, es necesario señalar que, para hacer operativa la interpretación asumida en la presente sentencia, dentro del marco del respeto al derecho a la defensa y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y otorgar al imputado el tiempo necesario para preparar su defensa -respecto a la nueva calificación legal- se  debe aplicar analógicamente el segundo párrafo del art. 348 del CPP.

III.  Sobre la fundamentación de las Resoluciones

          

La motivación de las resoluciones forma parte de la garantía del debido proceso, prevista en el art. 115.II y 117.I, y en tal sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido uniforme en señalar que las resoluciones que emiten las autoridades judiciales deben exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de esas resoluciones, exigencia que se torna aún más relevante cuando el Juez o Tribunal debe resolver en apelación o casación la impugnación de las resoluciones pronunciadas por las autoridades inferiores (SC 0248/2007-R).

Así la SC 0752/2002-R, de 25 de junio, recogiendo el entendimiento contenido en la SC 1369/2001-R, de 19 de diciembre, señaló que toda Resolución “…debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. (…) Que, consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho [debido proceso] que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisión”.

Siguiendo el mismo entendimiento, la SC 1365/2005-R de 31 de octubre, ha determinado que cuando las resoluciones no están motivadas “…y se emite únicamente la conclusión a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia, por lo mismo se le abren los canales que la Ley Fundamental le otorga para que en búsqueda de la justicia, acuda a este Tribunal como contralor de la misma, a fin de que dentro del proceso se observen sus derechos y garantías fundamentales, y así pueda obtener una resolución que ordene la restitución de dichos derechos y garantías, entre los cuales, se encuentra la garantía del debido proceso, que faculta a todo justiciable a exigir del órgano jurisdiccional a cargo del juzgamiento una resolución debidamente fundamentada (...)”.

La exigencia de fundamentación también se encuentra en el Código de Procedimiento Penal de 1972., que en el art. 85 señalaba que “Los autos y sentencia que dicten  los jueces serán motivados, citando la ley en que se fundan.  Se redactarán en términos claros y precisos y contendrán las consideraciones concretas y relativas al incidente o cuestión que se decida.  Contendrán indicación del número y materia del juzgado o tribunal, su jurisdicción, fecha de su expedición y, finalmente, la firma del juez”.

Por su parte, el art. 242 del CPP.1972, establece las reglas y contenido de la sentencia que, bajo pena de nulidad, debe observarse, entre ellas, una breve exposición de los hechos que dieron lugar a la formación de la causa, la interpretación y apreciación de los hechos considerados probados, la participación de quienes hubieren intervenido en el hecho, mencionando la prueba pertinente, la calificación del delito, la fijación de la pena con la debida motivación. 

Conforme se aprecia, el juzgador, al momento de dictar sentencia, más aún si es condenatoria, debe explicar de manera clara, precisa, congruente y fundamentada, los hechos, las pruebas, la participación del procesado en el hecho, la calificación legal del delito y la pena; contenido mínimo que debe ser respetado para llenar las exigencias constitucionales y legales de fundamentación de las Resoluciones.

Por otra parte, el art. 278 del CPP determina que “Los jueces y tribunales circunscribirán sus resoluciones a los puntos recurridos; sin embargo, si existieren aspectos que afecten al orden público, se pronunciarán de oficio”

De acuerdo a dicha norma, las resoluciones pronunciadas en apelación y casación, deben pronunciarse respecto a los puntos que han sido expresamente expuestos en los agravios por el recurrente, respondiéndolos de manera fundamentada y congruente con lo pedido; salvo los casos en lo que el Tribunal advierta lesiones al orden público, caso en el cual debe pronunciarse de oficio.

IV. La SC 0700/2010-R de 26 de julio y los fundamentos de la disidencia

-   El problema jurídico planteado

El accionante presentó el amparo constitucional con el argumento que las autoridades demandadas vulneraron los derechos a la seguridad jurídica, a la defensa, el principio de congruencia y la garantía del debido proceso de su representado, por cuanto: a) El Juez recurrido dictó la Sentencia Condenatoria, sin fundamento ni motivación alguna, por el delito de asesinato en grado de complicidad, condenándolo a 15 años de privación de libertad, sin tomar en cuenta que el Auto  Inicial de la Instrucción y el de Procesamiento le atribuyeron el delito de encubrimiento; error que fue reconocido por el juzgador, quien después de haberle negado la complementación y enmienda, dictó un Auto de oficio subsanando dicho error y condenándolo a dos años de privación de libertad por el delito de encubrimiento; b) Los vocales recurridos no corrigieron esa irregularidad al pronunciar el Auto de Vista y, por el contrario, anularon el Auto que dispuso su condena por delito de encubrimiento, dejando subsistente la Sentencia condenatoria por el delito de asesinato en grado de complicidad; c) Los ministros recurridos tampoco advirtieron las ilegalidades señaladas y más bien declararon improcedentes e infundados los recurso de casación y nulidad interpuestos y rechazaron la extinción de la acción penal. 

-   Parte resolutiva y fundamentos de la SC 0700/2010-R

La SC 0700/2010-R de 26 de julio, revocó la Resolución del Tribunal de amparo que concedió la tutela y, en consecuencia, denegó la tutela, con los siguientes fundamentos: a) El representado del accionante dejó precluir el plazo establecido por la Constitución y la jurisprudencia para acudir ante la jurisdicción constitucional, computándose el plazo de seis meses -para el efecto- desde la notificación realizada el 21 de diciembre de 2005 en el tablero de la Secretaría de Cámara; b) Actos consentidos libre y expresamente debido a que el recurrente solicitó la suspensión condicional de la pena, y posteriormente la detención domiciliaria.

Ahora bien, el Magistrado que suscribe no comparte los fundamentos antes anotados, conforme pasa a desarrollar:

a) Sobre el plazo de caducidad

De acuerdo a los fundamentos contenidos en el punto I de la presente Disidencia, en el caso analizado el representado del recurrente fue notificado con el Auto Supremo que impugna en el presente amparo constitucional el 21 de diciembre de 2005, mediante cedulón en la Corte Suprema de Justicia, de lo que podría interpretarse que, habiéndose presentado la presente acción el 4 de julio de 2006,  se produjo la caducidad prevista tanto jurisprudencialmente como en la Constitución vigente; sin embargo, este entendimiento no debió ser asumido en la Sentencia que motiva la disidencia, pues la notificación mediante cedulón no garantizó el efectivo conocimiento de la Resolución por parte del ahora accionante, quien, de acuerdo a los datos contenidos en el punto  II.9 de conclusiones, fue notificado con el Decreto de Cúmplase emitido por los vocales recurridos, también mediante cedulón, el 18 de enero de 2006; posteriormente, el 27 de enero de 2006, solicitó fotocopias legalizadas de varias resoluciones, incluido el Auto Supremo, y el 1 de febrero de 2006, se notificó personalmente con el Decreto del Juez de Partido Primero en lo Penal que dispuso el Cúmplase.

Consecuentemente, realizando una interpretación favorable de las normas que tienen como objetivo precautelar derechos y garantías constitucionales, debe entenderse que el plazo de caducidad, en el presente caso, debe ser computado, desde el 27 de enero de 2006, pues a partir de ese momento el ahora accionante tuvo conocimiento del Auto Supremo que se impugna; por tanto, el recurso, ahora acción, fue presentado dentro del plazo de 6 meses establecido jurisprudencialmente y ahora, constitucionalmente; consecuentemente, correspondía analizar el fondo de la problemática planteada en el amparo constitucional.

b) Sobre los actos consentidos libre y expresamente

Esta causal de improcedencia ha sido desarrollada ampliamente por la jurisprudencia constitucional, la misma que de acuerdo a la SC 0763/2003-R se fundamenta “…en el respeto al libre desarrollo de la personalidad, lo que significa que toda persona puede hacer lo que desee en su vida y con su vida sin que la Sociedad o el Estado puedan realizar intromisiones indebidas en dicha vida privada; pues se entiende que toda persona tiene la absoluta libertad de ejercer sus derechos de la forma que más convenga a sus intereses, con la sola condición de no lesionar el interés colectivo o los derechos de las demás personas, por lo mismo, frente a una eventual lesión o restricción de su derecho fundamental o garantía constitucional la persona tiene la libertad de definir la acción a seguir frente a dicha situación, ya sea reclamando frente al hecho ilegal, planteando las acciones pertinentes o, en su caso, de consentir el hecho o llegar a un acuerdo con la persona o autoridad que afecta su derecho, por considerar que esa afección no es grave y no justifica la iniciación de las acciones legales correspondientes”.

Esta causal de improcedencia ha sido entendida por la SC 1667/2004-R “como cualquier acto o acción que el titular del derecho fundamental realice ante la autoridad o particular que supuestamente lesionó el mismo, como también ante otra instancia, dejando advertir o establecer claramente que acepta o consiente de manera voluntaria y expresa la amenaza, restricción o supresión a sus derechos y garantías fundamentales, de modo que no siempre podrá exigirse un acto en el que el titular manifieste textualmente y por escrito que acepta libre y expresamente el acto ilegal u omisión indebida, sino que ello podrá deducirse con los elementos de juicio suficientes del accionar que el titular hubiera tenido a partir de la supuesta lesión de la que hubiesen sido objeto sus derechos y garantías constitucionales.”

Entendimiento que fue precisado en la SC 0672/2005-R  de 16 de junio, en la que se señaló:

“(…) cabe precisar que la causal de improcedencia contenida en el art. 96.2 de la LTC, exige que los supuestos actos ilegales hayan sido consentidos libre y expresamente, lo que significa que la voluntad de consentir el acto, por un lado, no debe haber sido fruto de presión física o moral alguna, y por otro, que debe manifestarse en forma inequívoca, a través de palabras u otros signos exteriores que denoten la voluntad de consentir el acto ilegal, impugnado a través del amparo constitucional (…) para declarar la improcedencia de un recurso de amparo constitucional por esa causal, no es suficiente una actuación implícita, dado que el consentimiento expreso importa un acto positivo, concreto, libre e inequívoco, vinculado de manera directa a la actuación ilegal impugnada; en otras palabras, la manifestación de la voluntad debe demostrar, de manera indubitable, el consentimiento a la amenaza o lesión a algún derecho fundamental.

Consecuentemente, los actos, para que produzcan las consecuencias jurídicas expresadas en el art. 96.2) de la LTC, deben provocar en el Tribunal la convicción plena de que el recurrente está de acuerdo con el acto reclamado; dado que la simple presunción del consentimiento por acciones que no están directamente relacionadas con el supuesto acto ilegal, lesionaría la garantía de la tutela jurisdiccional eficaz, entendida “…como el derecho que tiene toda persona de acudir ante un juez o tribunal competente e imparcial, para hacer valer sus derechos o pretensiones, sin dilaciones indebidas” (SC 1044/2003-R, de 22 de julio).

De acuerdo a la jurisprudencia glosada, para invocar esta causal de improcedencia, los actos consentidos libre y expresamente deben manifestarse en forma inequívoca, demostrando que efectivamente se está consintiendo con la amenaza o con el acto ilegal, pues, si el fundamento de esta causal de improcedencia -de acuerdo a la jurisprudencia citada- es el libre desarrollo de la personalidad y el respeto al ejercicio de los derechos de las personas de la forma que más convenga a sus intereses, el consentimiento respecto de los actos ilegales debe ser claro e inequívoco pues, de lo contrario, podría lesionarse el derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva, previsto en el art. 115.I de la CPE que determina que “Toda persona será protegida, oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”.

La doctrina, sobre esta causal de improcedencia sostiene que cuando “ha mediado aceptación expresa o tácita del hecho lesivo, resulta jurídicamente absurdo reconsiderar el problema y eximir al afectado de la responsabilidad de sus actos admisorios.  Excepcional y exigente como es, el amparo, menos que ningún otro trámite, podría ser instrumento para purgar la negligencia de las partes” (SAGÜES, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 202-203).

De lo señalado se extrae que sólo podrá aplicarse la causal de improcedencia contenida en el art. 96.2 de la LTC cuando el consentimiento sea cierto e inequívoco, emane de la voluntad de la persona y, por lo mismo la aceptación del acto ilegal -y en su caso, su acatamiento- depende de ella y no de la imposición de la autoridad o de terceras personas.

En ese entendido, debe considerarse que el “acatamiento” de la pena impuesta y la solicitud de beneficios durante su ejecución, de ninguna manera pueden ser concebidos como un consentimiento con la sanción impuesta, pues debe considerarse, por una parte,  que el cumplimiento de la pena no depende de la voluntad de la persona, sino que -al contrario- es un mandato que no está sujeto al arbitrio y, más bien, debe ser cumplida por el condenado; por otra parte, tampoco se puede exigir al recurrente que renuncie a los beneficios que concede la Ley de Ejecución Penal y Supervisión, debido a los derechos comprometidos con la aplicación de la sanción penal, en especial el derecho a la libertad.

c. Sobre el fondo del problema planteado

En el caso analizado -que fue desarrollado bajo las normas del Código de Procedimiento Penal abrogado- se dictó Auto Inicial de la Instrucción contra el representado del recurrente, actual accionante, por el delito de encubrimiento (art. 171 del CPP), calificación legal que se mantuvo en el Auto de Procesamiento con el argumento que es el propietario del local “Sun Set” donde se habría cometido el delito de asesinato contra Roberto Serrano Gutiérrez, y que el día de los hechos, el propietario se encontraba bebiendo, y vio que la víctima también consumía bebidas alcohólicas en un ambiente privado con damas de compañía  y que de rato en rato se acercaba a la barra a pedir bebida.  En el Auto de Procesamiento, haciendo referencia a la declaración informativa del sindicado, se señala que éste no supo de ninguna pelea, y que recién se enteró de la muerte el 20 de marzo de 2000 a horas 8:30.  Con tales datos el mencionado Auto sostiene que existen suficientes indicios de culpabilidad en la comisión del delito de encubrimiento.

Desarrollado el proceso, el Juez de Partido Primero en lo Penal, César Quinta Frías, pronunció sentencia condenatoria contra José Francisco Guardia Carreño por el delito de complicidad en asesinato, imponiéndole la pena de 15 años de “privación de libertad”, con el argumento, entre otros, que “no comprobó” dentro del proceso que no se fue a beber fuera del local de su propiedad donde sucedió el hecho, que no obstante haber ofrecido testigos no los presentó, lo que hizo presumir que sabía del hecho criminoso ocurrido y que en complicidad suya fue sacado el cuerpo de la víctima para luego ser abandonado, y que de no ser cierta esa aseveración en su oportunidad debió haber sentado la denuncia correspondiente a la Policía Técnica Judicial para el esclarecimiento del caso.

Ante la solicitud de complementación y enmienda formulada por el representado del ahora accionante, el Juez, por Decreto de 28 de marzo de 2002, rechazó el pedido sin mayores argumentos, y el 9 de abril de 2002, invocando el art. 189 del Código de Procedimiento Civil (CPC),  en vía de saneamiento procesal, dejó sin efecto el Decreto antes mencionado y enmendó  la parte dispositiva de la sentencia 11/2002 de 25 de marzo, declarando a José Francisco Guardia Carreño autor del delito de encubrimiento previsto en el art. 171 del CP, condenándole a 2 años de privación de libertad, manteniendo in extensa la Sentencia 011/2002 en lo que se refiere a los demás co-procesados.  El juez fundamentó dicha determinación en que, debido a sus recargadas labores, por un lapsus no consideró correctamente el tipo penal por el que fue procesado el representado del accionante.

De lo señalado se evidencia que el juzgador varió la calificación legal  contenida en el Auto de Procesamiento, sin previamente advertir al procesado de esa determinación ni darle el tiempo necesario para que asuma defensa.  Es más, se constata que el juzgador no explicó los motivos de convicción que le llevaron a apartarse del Auto de                                              Procesamiento y condenar a José Francisco Guardia Carreño por el delito de asesinato en grado de complicidad; por el contrario, con posterioridad, en el Auto de 9 de abril de 2002, reconoció expresamente que no consideró correctamente el tipo penal por el que dictó el Auto de Procesamiento, lo que demuestra que el Juzgador no hizo una adecuada valoración de los hechos ni existió la firme convicción y menos la prueba que demuestre la participación del representado del accionante en la comisión del delito de asesinato en grado de complicidad, de ahí que, precisamente, el juzgador tratara de enmendar su error, condenado a José Francisco Guardia Carreño a dos años de privación de libertad por el delito de encubrimiento, sin fundamentar su decisión conforme exige el art. 242 del CPP.1972.

Efectivamente, puede comprobarse que el juzgador -tanto en la Sentencia como en el Auto de 9 de abril de 2002- omitió referir los hechos que dieron origen a la formación de la causa, con indicación de los cargos formulados contra el representado del accionante, de la defensa y sus fundamentos (art. 242.2 del CPP.1972); tampoco realizó la interpretación y apreciación de los hechos que el juzgador consideró probados en contra o a favor del encausado o de los que éste alegó en su descargo (art. 242.3 CPP.1972); menos individualizó la participación del procesado en el hecho y las pruebas pertinentes (art. 242.4 del CPP.1972) y tampoco fijó la pena atendiendo a la mayor o menor gravedad del hecho, la personalidad del autor y las circunstancias y consecuencias del delito (art. 246.3 del CPP.1972).

De lo dicho se deduce que el Juzgador incurrió en la causal de nulidad prevista en el art. 297.7 del CPP, debido a que no consideró los requisitos esenciales que debe contener una Sentencia, incumpliendo, además, lo previsto en el art. 135 del CPP.1972 que determina que todos los medios de prueba serán valorados en su conjunto por el órgano jurisdiccional a su prudente arbitrio, exponiendo invariablemente los razonamientos en que funde esa valoración jurídica.

Por lo expuesto, se concluye que se vulneró el principio de congruencia entre el Auto de procesamiento y la sentencia condenatoria, porque el juzgador varió la calificación legal por la cual se dictó Auto Final de la instrucción, sin advertir al procesado sobre dicha modificación, provocándole indefensión y, por tanto, lesionando con ello el derecho a la defensa del recurrente, contenido en el art. 119.II de la CPE , art. 8.b) y c) de la CADDHH y 14 del PIDCP, así como la interpretación efectuada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; en consecuencia también se vulneró la garantía del debido proceso, así como la el derecho a la igualdad procesal de las partes contenido en el art. 119.I de la CPE.

Además de ello, evidentemente -como se tiene explicado- ni la Sentencia ni el Auto de 9 de abril de 2002, cuentan con la fundamentación exigida por el Código de procedimiento penal de 1972, lo que conlleva también a la vulneración de la garantía del debido  proceso en su elemento de la motivación de las resoluciones, más aún tratándose de sentencias condenatorias que privan del derecho a la libertad al procesado y que, como en el caso analizado, se apartan de la calificación legal asumida en el Auto de procesamiento; aclarándose, además que dicha determinación tampoco estuvo motivada y, por el contrario, el juzgador reconoció expresamente que por sus recargadas labores cometió un error al no considerar correctamente el tipo penal por el que fue juzgado el procesado.

Cabe señalar que si bien el Juez Primero de Partido en lo Penal, César Quintana Frías, no ha sido demandado en el presente amparo constitucional, por lo que podría alegarse falta de legitimación pasiva, en virtud a que la acción debió haber sido dirigida contra dicha autoridad, al ser la que causó la violación a los derechos; empero, debe aclararse que en los casos de cambio de autoridad, la demanda debe dirigirse contra quien ostente el cargo desde el cual se realizó el acto ilegal, sin que ello implique  que dicha autoridad asuma las responsabilidades personalísimas, sino sólo aquellas institucionales, conforme quedó precisado en la SC 0264/2004-R.

Conforme a ello, si bien el juez demandado en el presente amparo constitucional, Mario Endara Andia, no cometió los actos ilegales demandados, empero, ello no implica la improcedencia del recurso -ahora acción- por ese motivo, pues esta autoridad tendrá que cumplir con la parte dispositiva de la sentencia en caso de existir alguna orden del Tribunal de amparo o de este Tribunal, respecto a las resoluciones pronunciadas por su antecesor.

Con relación a los vocales demandados, por Resolución 26/03 de 15 de enero confirmaron la Sentencia Condenatoria en todas sus partes, dejando sin efecto el Auto de 9 de abril de 2002 por el que el juez enmendó la Sentencia con relación al representado del accionante, al considerar que el juzgador vulneró el art. 283 del CPP.1972, pues la complementación y enmienda únicamente está prevista para enmendar y corregir aspecto de forma  o cuestiones superficiales que no modifiquen el fondo de la sentencia, y que en el caso el juzgador  enmendó la Sentencia sin competencia.

Si bien la decisión de los vocales recurridos respecto al Auto de 9 de febrero de 2002,  se enmarca en lo previsto por el Código de Procedimiento Penal de 1972; empero no  corrigieron el error del juzgador, que fue expresamente señalado en el Auto de  de 9 de febrero de 2002 tantas veces nombrado, tampoco motivaron su determinación ni consideraron las lesiones a los derechos del procesado, y por el contrario, confirmaron la sentencia que condenó al representado del accionante a 15 años de privación de libertad, sin advertir que el tipo penal por el que se dictó el Auto de procesamiento fue encubrimiento y no así asesinato en grado de complicidad.

Consecuentemente, los vocales demandados omitieron ilegalmente pronunciarse sobre las infracciones al debido proceso  y no observaron el art. 290 del CP.1972 que claramente señala  que “Las sentencias de segunda instancia serán confirmatorias o revocatorias.  Las sentencias apeladas que a juicio de la Corte fueren irregulares, incompletas, contradictorias u oscuras, darán lugar a que sean anuladas, debiendo en este caso dictar el tribunal, otra sentencia, con imposición de costa al juez negligente, las que serán fijadas en el mismo fallo”.  En ese ámbito tampoco dieron aplicación al art. 15 de la Ley de Organización Judicial,  pues, como tribunal de alzada, tenía la obligación de revisar los procesos de oficio, a tiempo de conocer la causa.

Respecto a los Ministros de la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia, ahora demandados, declararon infundado el recurso de casación y nulidad formulado contra José Francisco Guardia Carreño con el fundamento que los vocales hicieron una correcta valoración de los elementos del juicio y procedieron conforme a las reglas de la sana crítica, no siendo evidentes la infracciones acusadas en los recursos planteado.  Con relación a la extinción de la acción penal, esta fue rechazada con el argumento que la dilación del proceso es atribuible a los procesado.

De la revisión del Auto Supremo que se impugna se constata que los Ministros demandados no observaron las irregularidades cometidas en el proceso penal seguido con el representado del recurrente, pese a las mismas fueron expresamente denunciadas dentro del recurso de casación y nulidad por él interpuesto,  sin considerar que el art. 297.7) del CP.1972 determina como causal de nulidad y consiguiente reposición la falta de los requisitos esenciales que debe contener el fallo, y que el art. 308 del CPP.1972 determina que las infracciones de leyes que interesan al orden público, que no hayan sido acusada s en el recurso, serán consideradas de oficio.

En cuanto a la extinción de la acción penal, también se evidencia falta de fundamentación en el Auto Supremo impugnado, pues sin mayor fundamento los Ministros demandados señalaron que la retardación del proceso es atribuible a los procesados, al estar comprobado de los datos objetivos y verificables que los recursos presentados fueron manifiestamente dilatorios, como apelaciones, revocatorias, recusaciones a las autoridades jurisdiccionales y del Ministerio Público, motivo por el cual rechazaron la extinción de la acción penal que fue solicitada por los procesados Indira Blanca Orellano y Leonel Pereira Paniagua, disponiendo de oficio no haber lugar a la extinción de la acción penal para los demás procesados sin la fundamentación exigida, sin individualizar las acciones dilatorias realizadas por cada uno de los procesados, y sin considerar que el representado del accionante solicitó expresamente la extinción de la acción penal mediante memorial cursante a fs. 1669 presentado el 6 de abril de 2005.

De acuerdo a los fundamentos expresados, el suscrito Magistrado considera que el Tribunal Constitucional debió aprobar la concesión de la tutela, al existir una evidente lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso en sus elementos de la fundamentación de las resoluciones y el principio de congruencia.

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

MAGISTRADO