SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1295/2016-S3

d)  El Tribunal de alzada efectuó una errónea aplicación del art. 358.2 del CPP, ya que consideró correcta la subsunción de los hechos acusados a la circunstancia prevista al tipo penal de daño calificado, realizada por el Tribunal de Sentencia, sin que se hubiese analizado los elementos constitutivos del mismo, ni considerado que se trata de un delito independiente; asimismo, la interpretación del Tribunal de Sentencia como del Tribunal de alzada en relación a la circunstancia que refiere que la conducta “el daño” se efectuó en un “lugar despoblado”, criterio asumido debido a que comparten que el lugar es despoblado y que “…LA GENTE QUE HABITA ESAS MORADAS, CASAS, HABITACIONES DICE NO SE HALLABA EN EL LUGAR, TRABAJAN SUS PARCELAS…” (sic), aspecto que “…se halla ligado a la conjunción copulativa ‘y’ que debe ser necesariamente ligado al término ‘en banda o cuadrilla’, ANTE SU AUSENCIA DE ESTE ELEMENTO CONSTITUTIVO, NO PUEDE CONSIDERARSE COMETIDO DICHO DELITO” (sic), siendo que el lugar donde ocurrieron los hechos es poblado; es decir, es un hecho atípico      -debido a que el daño simple es un delito de acción privada- y no de acción pública como lo es el daño calificado; asimismo, el articulo e incisos referidos son imprecisos debido a que refieren que “2) Cuando se cometiere en despoblado y en banda, o cuadrilla, o con violencia en las personas o amenazas graves” (sic), pero no especifican la conducta a ser sancionada pidiendo declaren fundado el motivo, sienten doctrina legal aplicable y dispongan la absolución de los recurrentes; no cito precedente contradictorio porque a la fecha no existe sobre los elementos constitutivos del tipo penal de daño calificado -art. 358 inc. 2) del CP- y conforme la SC 1401/2003 de 26 de septiembre; y,