SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0773/2016-S1

Roberto Iván Aguilar Gómez, Ministro de Educación por intermedio de su representante legal, expresó que: i) No existió proceso administrativo, por lo que en ningún momento se vulneró el derecho a la doble instancia, toda vez que ese derecho está reconocido para el caso de que exista un proceso que concluya con una decisión; y, ii) Se devolvió el recurso jerárquico a la autoridad departamental, para que lo tramite tomando en cuenta que el Decreto Supremo (DS) 0813 de 9 de marzo de 2011, en virtud al cual los encargados de resolver son las Direcciones Departamentales de Educación. En consecuencia, pidió se deniegue la tutela solicitada.

Ahora bien, respecto a la procedencia o no del recurso jerárquico, en el caso concreto se deben realizar las siguientes consideraciones: i) La exfuncionaria accionante evidentemente no se encuentra comprendida dentro de la categoría de funcionarios de carrera o aspirante a carrera, de acuerdo a lo señalado en el fundamento jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en razón a que no se acreditó que su ingreso al puesto laboral se hubiese efectuado mediante un proceso de selección y previa convocatoria; sin embargo, tampoco podría ser considerada como funcionario de libre nombramiento tal cual pretenden las autoridades demandas, toda vez que dicha categoría de servidores públicos, conforme se tiene señalado en el Fundamento Jurídico III.4, está reservada para el personal que desempeña funciones administrativas o de asesoramiento de alta confianza y de manera directa a las máximas autoridades (electas o designadas) de la entidad, de ahí que su número es muy reducido; en tal sentido, el personal que desempeña puestos operativos, no puede ser asimilado a la categoría de servidor público de libre nombramiento; y, ii) En el caso presente, el puesto que ocupaba la accionante en la Dirección Departamental de Educación de Chuquisaca, al no estar vinculado con el asesoramiento directo a la Directora (autoridad designada), de acuerdo a la regla general establecida en el art. 233 de la Norma Suprema que taxativamente establece que “Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa…”, correspondía ser ejercido por un funcionario de carrera administrativa; sin embargo, al no haberse implementado dicho proceso, por parte de la entidad, ni haberse establecido en el memorándum de asignación de funciones un plazo menor a noventa días, que según el art. 5 inc. e) del EFP, aplicable para el caso de los funcionarios interinos; entonces corresponde colegir que se trata de un funcionario provisorio (que no es una categoría en sí, sino más bien una situación), toda vez que su incorporación no se realizó cumpliendo el procedimiento establecido para la carrera administrativa, de manera que su remoción o destitución no está condicionada a un proceso previo, a no ser que la misma obedezca a la comisión de alguna falta en el ejercicio de sus funciones, extremo inexistente en el presente caso.

Ahora bien, considerando que la carrera administrativa, es el mecanismo destinado a garantizar la estabilidad laboral en la función pública, mediante la evaluación de desempeño del personal, el no haberse cumplido con dicho procedimiento en el ingreso de la función pública, no permite aplicar los mecanismos que protegen la referida estabilidad laboral, de manera que para la destitución opera la misma regla aplicable al ingreso, vale decir de manera directa, sin estar supeditado a un proceso previo, por lo que tampoco requiere de una resolución debidamente fundamentada; y finalmente, esto deriva en la ausencia de materia para la impugnación, por la inexistencia de un proceso y su respectiva resolución.