SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0602/2018-S1

Wendy Verónica Mamani Condori, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Segunda del departamento de La Paz, por informe cursante de fs. 150 a 152 vta., señaló que: 1) La acción de libertad no cumple con los requisitos mínimos, en observancia del art. 33.5 y 6 del Código Procesal Constitucional (CPCo), ya que no se identifica qué derechos fundamentales o garantías constitucionales fueron vulnerados, no se fundamentó de forma clara la relación de causalidad entre el hecho alegado y los derechos que hubiese lesionado de forma objetiva; 2) Dentro del proceso penal del cual emerge esta acción de defensa, como consecuencia de la imputación formal presentada el 19 de marzo de 2018 por la Fiscal de Materia -hoy codemandada-, conforme a procedimiento se señaló audiencia de medidas cautelares para el 20 de igual mes y año a horas 9:30, la cual fue reinstalada a horas 14:30; toda vez que, ha momento de su inicial instalación el ahora accionante fue conducido sin ningún familiar ni abogado patrocinante, razón por la cual se dispuso un cuarto intermedio, determinándose la “…notificación a Defensa Pública para la asignación de un abogado para ambos adolescentes y ante la ausencia de la accionante progenitora del adolescente Aguilar se dispuso se notifique a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Centro…” (sic), ya que la progenitora del adolescente -ahora impetrante de tutela- debe estar presente en audiencia en representación del menor de edad; 3) Reinstalada la audiencia a horas 14:30, luego de sus legales notificaciones se hicieron presentes Renan Gutiérrez, abogado de Defensa Pública y Lucia Maya Condo Martínez, por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Centro; empero, esta última solicitó un receso de cinco minutos en razón a que los familiares del mencionado menor peticionante de tutela estarían a dos cuadras; por lo que, se señaló que podían ingresar directamente; luego de la intervención del Ministerio Público la progenitora del prenombrado ingreso a la audiencia, a consecuencia de lo cual se concedió el retiro que por segunda vez solicito la abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Centro, pues su presencia fue cubierta por la madre del referido adolescente -hoy representante-, con esta determinación no se causó indefensión o agravio al mismo, debiéndose aclarar que la mencionada abogada de la referida defensoría, estuvo presente ante la ausencia de la progenitora, y no como defensa técnica, ya que de manera excepcional, en asientos judiciales donde no se cuente con defensores públicos dicha dependencia asume a requerimiento de la autoridad competente el patrocinio legal o defensa técnica de los menores, siempre y cuando no este patrocinado por defensa pública o particular, en observancia a lo dispuesto por el art. 81.II del Decreto Supremo (DS) 2377 Reglamento al Código Niña, Niño y Adolescente de 27 de mayo de 2015; 4) Se dispuso la notificación a Defensa Pública ante la ausencia de la defensa técnica de los adolescentes -infractores-, dando estricto cumplimiento al art. 274 del CNNA concordante con el art. 81.I del DS 2377; y, los arts. 1.12.I, 13.I de la Ley del Servicio Plurinacional de Defensa Pública -Ley 463 de 19 de diciembre de 2013-, cuyo servicio es gratuito no sólo para personas adultas sino también para menores de dieciocho años; por lo que, no se vulneró ningún derecho del menor accionante; 5) En este contexto es improcedente la observación que se plantea a través de esta acción tutelar, en cuanto a permitir que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Centro continúe con su defensa, al encontrarse en audiencia Defensa Pública, más aún cuando dicha observación no se ampara en ninguna norma; vale decir que, el abogado de la entidad señalada no sea especialista en materia de la niñez y adolescencia, cuando como se tiene referido la normativa señalada supra, demuestra su competencia; 7) El menor impetrante de tutela, puede contar con la cantidad de abogados de confianza que considere e incluso especialista en justicia penal para adolescentes, pero a momento de la instalación como reinstalación de la audiencia de medida cautelar como de su conclusión no estuvo acompañado de su abogado particular que señala, en ningún momento se le impidió que asuma otro abogado e incluso se señaló que podía ingresar directamente si se presentaba esa situación; por lo que, no se le privó de defensa técnica especializada; 8) En una audiencia de medidas cautelares no se determina la culpabilidad o condena del adolescente aprehendido, sino se resuelve su situación jurídica, en este sentido, en ninguna parte de la Resolución 77/2018 se utilizó el término culpable como expresa la parte peticionante de tutela; 9) Con relación a la autoría y/o participación se tienen presentes las pruebas presentadas por el Ministerio Público, las cuales establecen ciertos indicios, más aún cuando la etapa investigativa tiene un plazo y para la audiencia cautelar no se requiere de plena prueba sobre el hecho investigado, conforme a procedimiento se resolvió la posible autoría y/o participación del menor; 10) La parte accionante desconoce el contenido íntegro del Certificado Médico Forense correspondiente a la víctima AA, el cual es un indicio no una plena prueba, pero que no puede desconocerse y pretenderse que para que exista violación debe necesariamente concurrir violencia, lesiones físicas y otros, conforme el art. 308 bis del CP; 11) Respecto a las observaciones procedimentales, antes de la instalación y reinstalación de la audiencia de medida cautelar, la defensa técnica del ahora menor impetrante de tutela, no planteó ni fundamentó jurídicamente ningún tipo de incidente o cualquier otro acto de procedimiento que pudiera sustanciarse y resolverse en dicho actuado, es más no cursa en el cuaderno de control jurisdiccional ningún recurso de apelación incidental contra la Resolución dictada, lo que demuestra una incongruencia entre lo expuesto -entiéndase en la acción de libertad- y los actos procesales realizados en el caso; 12) Con relación a la observación de modificación de las medidas cautelares solicitadas en audiencia que realizó Esther Guadalupe Dávila Cáceres, Fiscal de Materia -hoy codemandada-, bajo el principio de unidad tiene la facultad de modificar sus peticiones aún en audiencia, la cual estaba contemplada en la fundamentación de la resolución de imputación formal que se emitió al amparo del art. 40.11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), en ese marco no podía rechazar la modificación realizada; 13) Es contradictorio el actuar de la parte peticionante de tutela; toda vez que, la Resolución 77/2018 fue dictada el 20 de marzo de 2018 y la misma “no causa estado”; consiguientemente, puede ser modificada en cualquier momento con la presentación de nuevos elementos; así tampoco contra dicha determinación no presentó recurso de apelación ni solicitó cesación de la detención preventiva, cuando tenía la posibilidad de hacerlo; al contrario del coimputado, que ante su solicitud de cesación dicha medida, tiene programada audiencia conforme a procedimiento; 14) Partiendo del derecho inviolable a la defensa tratándose de adolescentes aprehendidos, el Juez debe evitar cualquier suspensión de audiencia de medida cautelar en resguardo a la libertad personal, ordenando la notificación de un abogado defensor de oficio o público que asista a los menores infractores en dicho actuado, como sucedió en el caso al disponer la notificación a Defensa Pública para garantizar la defensa técnica especializada de ambos adolescentes -tal cual se tiene señalado supra-, dándose cumplimento a la normativa expuesta y a la Circular 825/13 de 18 de julio de 2013 emitida por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia; y, 15) Por lo que se demuestra objetivamente que existió el debido proceso y no se desconoció ningún derecho ni garantía constitucional, al haberse actuado en apego de la CPE, la Convención de Derechos del Niño, la Ley de Protección de Denunciantes y Testigos -Ley 463 de 19 de diciembre de 2013-, debiéndose denegar la tutela solicitada.

Esther Guadalupe Dávila Cáceres, Fiscal de Materia, en audiencia, señaló que: 1) Los abogados de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en audiencia de medidas cautelares claramente refirieron que no podía ser “juez y parte” en un proceso en el que estaban inmiscuidos dos menores edad, por esa razón solicitaron su retiro de dicha audiencia; además que, los abogados de dicha dependencia patrocinan a menores de edad víctimas no a menores infractores, y es muy específico su reglamento; 2) El fundamento para que se aparte de la solicitud de medidas cautelares -entiéndase inicialmente realizada por la Fiscal de Materia también codemandada-, es por los hechos que llevan a esta investigación; si bien “ahora”, la abogada ha revictimizado a la menor al utilizar su declaración; en audiencia de medidas cautelares la menor refirió tener dolor en su cuerpo y sentirse extraña a momento de haber despertado, y conforme el art. “198” de la Ley Integral Para Garantizar a las Mujeres una Vida libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013- con referencia la verdad material, todo lo que manifieste un menor de edad se considera cierto, mientras se determine con prueba fehaciente en el transcurso de la investigación; siendo estos elementos de convicción que fueron utilizados, a partir de los cuales no ameritaba la aplicación de una medida sustitutiva, porque se atentó contra la libertad sexual de una menor de edad; debido a ello conforme al art. 235 del CPP solicitó que la Jueza de la causa valoré todos los indicios; 3) No se vulneró ningún derecho ni garantía constitucional a los que hace referencia, al haber cumplido con todas las formalidades; 4) No se comprende -en la acción de libertad- si se refieren al CNNA o al CPP, para determinar qué derechos se hubieran vulnerado; 5) No se planteó ningún incidente; pese a que la progenitora del menor accionante conocía de todo lo acontecido, desde el momento de la aprehensión hasta la imputación de su hijo como de la audiencia de medidas cautelares; ya que incluso fue quien permitió el ingreso voluntario de los investigadores asignados a su domicilio para que se realice la requisa del lugar de los hechos, como consta en el acta de ingreso y registro de domicilio; permitiendo que se realicen actos investigativos; por lo que, se hubiese vulnerado algún derecho ingresando a la fuerza como se pretende hacer creer no hubiese firmado el acta correspondiente, cumpliéndose así con el procedimiento conforme al CNNA y los vacíos jurídicos con el adjetivo penal; 6) Los menores de edad denunciados, fueron aprehendidos por los familiares de la víctima, conforme el art. 229 del citado Código; 7) Fueron remitidos en calidad de aprehendidos de acuerdo al art. “227” del CPP; 8) Conforme a la SC 0181/2005-R de 3 de marzo, el menor debió impugnar las conductas lesivas a sus derechos ante la Jueza de la causa, agotando la instancia correspondiente, bajo el principio de subsidiariedad excepcional, y en caso de no obtener una respuesta conforme a procedimiento, recién acudir a la justicia constitucional; y, 9) El Ministerio Público protegió los derechos en la causa penal, teniendo en cuenta el art. 60 de la CPE; además que, la parte accionante no señaló el derecho esencial que se habría vulnerado, señalando únicamente al debido proceso sin prueba fehaciente; por lo que, solicita se deniegue la tutela impetrada.