SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0602/2018-S1

Juana Elizabeth Zambrana Mercado, Fiscal de Materia, por informe cursante a fs. 184, manifestó que: i) El 18 de marzo de 2018, tomó conocimiento del informe de intervención policial preventiva de acción directa; por el que, el ahora menor accionante y otro ya se encontraban en calidad de aprehendidos en la Zona Sur, quienes “…permanecieron en instalaciones de los ambientes de oficinas…” (sic), para luego procederse a recepcionarse sus declaraciones correspondientes en presencia de su defensa técnica y madres, respectivamente; ii) De acuerdo al informe de la investigadora asignada al caso de 19 de igual mes y año y ante los elementos de convicción cursantes en el cuaderno de investigación se dispuso la imputación de los mismos; iii) No hubo aprehensión ilegal ni privación de libertad a la que se hace referencia en la acción de libertad; y, no se emitió Resolución de aprehensión porque los nombrados ya se encontraban aprehendidos; y, iv) No se vulneró derecho alguno del menor impetrante de tutela, respondiendo esta acción de libertad a un acto dilatorio dentro del proceso penal; toda vez que, a la fecha -entiéndase de presentación del informe-, el caso cuenta con Dictamen Pericial IDIF.REG.GRAL.0694-2018LAB.CLI.BIO099-2018 de la División de Laboratorios Clínicos Biología, emitido por el perito en Biología Forense del Instituto de Investigaciones Forenses, quien refiere entre otros aspecto en Conclusiones que: “...de las muestras colectadas M2 (hisopos) y M3 (hisopos) a la víctima se observó presencia de espermatozoides y de las muestras colectadas  a la víctima M1 (hisopos) y M2 (hisopos)  se detectó presencia de antígeno protático específico, por lo que también se requirió ANALISIS GENÉTICO (ADN)” (sic); y, v) Por lo manifestado solicita se declare  “IMPROBADA” de la acción de libertad interpuesta, por ser maliciosa, temeraria y no estar a derecho.

I.   El Servicio Plurinacional de Defensa Pública es gratuito para toda persona qué no cuente con los recursos económicos necesarios para la contratación de abogada o abogado particular, así como para las personas adultas mayores y menores de dieciocho (18) años de edad.” (las negrillas nos corresponden)

A partir de estas previsiones convencionales, reglas relacionadas con la justicia penal aplicable a menores de edad y normativa legal señaladas, es necesario precisar, que la connotación procesal desarrollada al efecto, si bien responde a similares paraguas de protección del derecho al debido proceso y a la defensa en el tratamiento de adultos, tiene sus propias particularidades en cuanto a la exigencia de garantizar el tratamiento especial por su condición de minoridad, la cual abarca la normativa que les es aplicable así como el contar con los equipos integrales e interdisciplinarios que posean la especialidad necesaria, en este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la antes referida OC 017/2002, precisó que:

“54. Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos -menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado.

98. En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías.”

En este sentido y dentro de este lineamiento, el derecho a la defensa de los adolescentes infractores, alcanza diferentes dimensiones, así se cuenta con  el asesoramiento jurídico que también puede ser entendido y asumido -dependiendo el caso- en asistencia gratuita, el cual innegablemente constituye un componente trascendental relacionado con el mencionado derecho a la defensa y de igual manera con el debido proceso al cual debe ser sometido un menor de edad; al margen de que precisamente por su condición de minoridad los padres o tutores tienen derecho a participar en el proceso, entendiendo esa intervención como una asistencia de índole psicológica y emotiva, salvo que la autoridad competente considere que la misma resultaría ser perjudicial y contraria a la esencia de la defensa con la que debe contar el mismo; teniendo también la permisibilidad procesal de contar con un asesoramiento adecuado en los casos que sea requerido; elementos que responden a la mencionada exigencia de  tratamiento especial por su minoridad y permite un abanico de dimensiones procesales tendientes a resguardar el derecho a la defensa de los adolescentes infractores.

En síntesis se puede señalar que, uno de los componentes del derecho a la defensa en su dimensión general, es la asistencia jurídica propiamente dicha; vale decir, a través de un abogado o abogada, que precisamente por sus conocimientos especializados en el área del derecho, asegure el resguardo y vigencia de los derechos y garantías del imputado -constitucionales y convencionales-, la cual también se encuentra reconocida en la normativa internacional relacionada con los menores de edad; sin embargo, a diferencia de la protección del derecho a la defensa de los adultos, la normativa especial de la minoridad contempla el derecho a una asistencia apropiada; es decir, que sea prestada por otros profesionales (psicólogos, trabajadores sociales, etc.) en la medida que cumpla con esta exigencia de ser adecuada y acorde a las connotaciones y exigencias de cada caso, a fin contar con la presencia de un asesor idóneo; el cual no excluye de la antes mencionada asistencia, otorgada por profesionales del área jurídica, quienes recomendablemente tengan conocimiento suficientes sobre justicia de menores, tendiente a fortalecer el ejercicio de la defensa técnica; y, también se regula la intervención de los padres o tutores, siendo otro matiz diferenciador de la normativa desarrollada para los adultos, que constituye un derecho -de los padres como del menor- y además no solo puede ser requerida por la autoridad competente sino también desestimada por la misma, en función a las situaciones particulares de cada caso.

                                i.       En el segundo CONSIDERANDO, en el acápite “CON RELACIÓN A LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL PRESENTE HECHO”, hace una relación de los indicios existentes, entre ellos: “2.- El Certificado Médico Forense evacuados por la Dra. Helen Camacho Silva del IDIF a requerimiento fiscal de la Dra. Elizabeth Zambrana Medrano en la paciente de 13 años de edad el día 18 de marzo de 2018 quien en sus conclusiones establece 1. El examen ginecológico de himen con desgarro de data reciente y vorde equimotico disperso, 2. Examen proctológico sin particularidades, 3. Huella de lesiones traumáticas al exterior, observaciones y recomendaciones que valoración de proctología...” (...) 4.- Acta de Declaración de la víctima de 13 años de edad con iniciales C.J.C.O. quien establece los siguiente las circunstancias en que se habría encontrado con los adolescentes (...) [AAA] y [AA] le habría dicho que le acompañara hacia arriba a comprar y aparece una chica que le agarra y le empieza a jalar hacia arriba llegando a Llaullau el trago había comprado Erick Pari 2 tragos, las circunstancias en las cuales habría quedado también en el lugar también consumiendo bebida alcohólicas estos 3 adolescentes y la persona que estaba en estado de ebriedad también de la sexo femenino que no sabe decir el nombre, sin embargo le agarro y la hizo tomar a la fuerza, habrían tomado varios vasos y que se habría dormido con su hermanito de (...) y al día siguiente habría despertado con dolor de cabeza y le dolía todo el cuerpo y posteriormente habría sido ya encontrada por la progenitora cuando retornaba a su caso llevándole la misma a su domicilio...” (sic).

Señala que, el detalle de los indicios que realizó -el informe de acción directa, certificado médico forense, acta de registro de lugar del hecho, acta de declaración de la víctima, declaración informativa de la denunciante y de los menores imputados y el informe del investigador asignado al caso- son los indicios que vinculan a los adolescentes con el hecho investigado por el Ministerio Público respecto al probable ilícito de violación de infante, niña, niño o adolescente previsto en el art. 308 bis del CP, máxime cuando la víctima de 13 años señaló expresamente que se encontró con los tres adolescentes y las circunstancias en las que habría sido conducida y otros extremos más, identificando a los tres adolescentes con los que estaba el día de los hechos.

Por otro lado, refiere a la Jueza demandada, también se debe tener presente que cualquier ampliación de los delitos que pudiera haber en la investigación, es facultad del Ministerio Público el poder comunicar las mismas a la autoridad jurisdiccional a efectos de realizar el control correspondiente; y si la parte denunciante tiene alguna ampliación con relación a las agravantes previstas en el art. 310 del CP, deberá hacer conocer esta situación a través de una solicitud a la referida entidad estatal a objeto de que también se proceda con el referido informe vía procedimental.

Haciendo mención a la modificación de la medida cautelar solicitada, señaló que “...en esta audiencia tiene la facultas de facultad de poder modificar la solicitud de medidas cautelares para los adolescentes, para que esta modificación también tenga presenta la defensa de los adolescentes en virtud a ellos también estén sujetos a lo que se vayan a disponer, por otro lado también la autoridad jurisdiccional tiene  plenas facultades de apartarse de alguna determinación que emita el Ministerio Público y de corresponder en el caso, determinar lo que corresponda según las circunstancias que se tiene en esta audiencia de medidas cautelares, estando ya identificados los adolescentes como probables autores o partícipes del presente hecho del supuesto delito de Violación de Infante, Niño, Niña y Adolescente en la víctima de 13 años de edad, toda vez que la conducta desplegada por los adolescentes provisionalmente se ha subsumido en ese Art. 308 bis del Código penal“ (sic).