SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0602/2018-S1

La parte accionante ratificó íntegramente los argumentos expuestos en su memorial de demanda de la presente acción de libertad; y, ampliándolos señaló que: a) “...se lo agarra en la noche del domingo a las 9:15 aproximadamente (...) en ese momento de acuerdo a los datos y a las investigaciones, el adolescente (...) no tenía abogado, y aunque era la obligación del ministerio público, de otorgar un abogado, y también hacer que los de la defensoría se apersonen a asumir defensa (...) pero no hay nada de eso, en el cuaderno d investigaciones no hay notificación alguna” (sic); b) No presentó incidente de actividad procesal defectuosa ni en esa oportunidad ni actualmente; c) Una vez que llega a la Fiscalía de la Zona Sur se le tomó su declaración -entiéndase informativa- a horas 2:15 aproximadamente del “día lunes”, trascurriendo muchas horas desde que estaba aprehendido, siendo nuevamente remitido a celdas policiales; empero, nunca se le notificó con la Resolución de aprehensión que correspondía, siendo una arbitrariedad e ilegalidad; d) El procedimiento legal señala que cuando se aprehende a un menor en flagrancia, la policía tiene ocho horas para remitirlo al Ministerio Público; sin embargo, esta remisión debe ir acompañada de un informe de las circunstancias en las que fue encontrado, los elementos que tiene en su contra, como fue la aprehensión y otros aspectos, siendo un informe esencial, el cual no existe, solo se tiene un informe final de la policía, que recabó todo lo actuado, no existe un informe preliminar, siendo este el primero que debió comunicarse a las ocho horas, por lo que se encontraba privado de libertad arbitrariamente; e) Se vulneraron sus derechos al debido proceso y a la presunción de inocencia; además, que las irregularidades debieron ser observadas por el Ministerio Público conforme establece el art. 225 de la CPE, relacionado con la defensa de la legalidad; f) Respecto al derecho a la defensa, existió una restricción a partir del retiro de la abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, quedando con el abogado de Defensa Pública que no tiene la especialidad requerida, invocando dentro de esta alegación al art. 117 de la Norma Suprema; además que, la referida abogada en ningún momento hizo su apersonamiento como lo hizo la patrocinante de la querellante; g) El abogado de Defensa Pública en su intervención no hizo referencia a ningún derecho del menor; h) En cuanto a qué ley debe aplicarse en este tipo de casos, se tiene a la SCP 0127/2018-S3 -de 20 de abril de 2018-, por lo cual la Jueza demandada antes de aceptar la solicitud de cambio de medidas sustitutivas a la detención preventiva, debió velar por que se respete la norma especial; i) Con relación a la indebida interpretación de los elementos que tenían y a la identificación como posible autor, se vulneró el art. 116 de la Norma Suprema; y, j) Solicitó se disponga “...la nulidad de la resolución 777/2018 -lo correcto es 77/2018-, así como la nulidad de todos los actuados que se hallan contraídos ilegales” (sic).              

En audiencia amplió su informe, señalando que: a) La aprehensión llevada a cabo contra los menores de edad denunciados fue a través del informe policial de acción directa; por lo que, ya no emitió resolución alguna; b) Respecto a la flagrancia, conforme el art. 230 del CPP, el menor accionante evidentemente fue seguido después de que la que víctima indicara que hubiera sido agredida sexualmente, hubo la persecución de parte de la policía y los familiares, por cuanto la acción directa refiere el por qué -entiéndase de su ejecución-, encontrándose los elementos  de convicción en el cuaderno de investigación;  c) Si no hubiese sido aprehendido por los familiares de la víctima, que siendo una acción directa es legal y conforme el art. 226 del mismo Código; tendría que haber sido dispuesta su aprehensión por el Ministerio Público; d) Se dispusieron las directrices respectivas, se efectuó la declaración del menor de edad -hoy impetrante de tutela- en la zona sur, estuvo en predios de la oficina a la espera de sus parientes y madre, “...insistentemente se los ha llamado, se les ha buscado precisamente porque son menor de edad,  a ese efecto es que se los ha tomado en la división  menores; la declaración de sus padres, y usted va poder observar, aquí el informe por la investigadora asignada al caso, que está informando respecto a estos aspectos, en ningún momento se ha vulnerado el debido proceso...” (sic), el cual tampoco fue acreditado documentalmente por la parte peticionante de tutela; e) Existe flagrancia por las circunstancias del hecho y el certificado médico forense que acredita el desgarro con data reciente; y, f) La presunción del menor de edad será válida pero tiene sus etapas y momentos.

La representante por el menor accionante, alega la vulneración de sus derechos a la libertad -el cual no es identificado de forma expresa pero se colige de los argumentos deducidos en la acción de libertad-, a “una defensa legal especializada”, “estar bajo el cuidado de su entorno familiar”; y, el derecho a una adecuada instrucción y formación escolar; y, en audiencia denuncia la conculcación a sus derechos al debido proceso, a la presunción de inocencia; y, a la defensa, como a la legalidad -entiéndase principio-; toda vez que, se encuentra indebidamente procesado y privado de libertad, por cuanto: a)  Fue arbitrariamente aprehendido por funcionarios policiales y personas particulares, pese a que no existió un hecho en flagrancia en ninguno de sus tres supuestos -art. 230 del CPP-; por lo que, dicha actuación no se desarrolló conforme a la normativa procesal penal ni al art. 287.I inc. b) del CNNA; además que, la referida aprehensión no estuvo precedida de una denuncia formal o verbal en dependencia policiales, conforme prevé el art. 283.II del citado Código concordante con el art. 19 del citado Código, al margen de que no existe un informe preliminar, el cual debió comunicarse a las ocho horas, siendo aspectos procedimentales que fueron omitidos e incumplidos; b) Juana Elizabeth Zambrana Mercado, Fiscal de Materia -hoy codemandada-, no observó la supra señaladas actuaciones, cuando correspondía que antes de tomarlas en cuenta para cualquier decisión, haga efectiva su facultad de directora funcional de la investigación; empero, aplicando y sustentando un procedimiento irregular y arbitrario, permitió la prosecución de su privación de libertad; c) Por su parte, Esther Guadalupe Dávila Cáceres, Fiscal de Materia -hoy codemandada-, de forma indebida  y contraviniendo el procedimiento, en audiencia de aplicación de medidas cautelares solicitó la modificación de las medidas sustitutivas que fueron impetradas en la Resolución de imputación formal por la medida gravosa de la detención preventiva, cuando no correspondía que se materialice dicha solicitud en observancia a los arts. 4, 5 y 289 del CNNA; además que, la observación de la existencia de un error en la valoración de las actuaciones puestas de manifiesto por la referida autoridad fiscal, provoca que se ponga en duda todo lo actuado y obrado por su similar hoy codemandada; y, d) La Jueza demandada, de igual manera incurrió en acciones y omisiones indebidas, toda vez que: 1) No advirtió las antes referidas irregularidades procedimentales que derivaron en la imputación formal; inobservando su rol de controladora del respeto de derechos y garantías constitucionales, y contrariamente considero todos los actuados irregulares como base para fundamentar su arbitraria decisión; 2) Ante la solicitud de retiro sin fundamento realizada por la abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, admitió dicha solicitud; no obstante que, la parte denunciante pese a contar con abogado particular continuaba siendo asistida por una abogada de dicha dependencia, provocándose con esta actuación una injusta distinción entre los derechos de las partes en audiencia, obviando que, estaba en una situación de perder su libertad, razón por la que necesitaba de la defensa técnica especializada, en estricto apego a la prioridad del interés superior del niño, niña y adolescente, la cual no fue cumplida pese a que se encontraba presente un abogado de defensa pública; sin embargo, dicho profesional no contaba con la necesaria especialidad, aspecto que se denota de su intervención en la cual únicamente realizó citas de normas contenidas en el CNNA; 3) Admitió la modificación de las medidas sustitutivas solicitadas por escrito en la Resolución de imputación formal, por una medida más grave como la detención preventiva, cuando este aspecto era incompatible con el citado art. 289.I del citado Código; y, 4) Afirmó la existencia de elementos de convicción suficientes sobre su probable participación en el delito imputado, sin considerar dos elementos cursantes en el cuaderno de investigación: el certificado médico forense, que señala la inexistencia de huellas de lesiones traumáticas al exterior de la víctima; y, el acta de declaración informativa de la supuesta víctima, en la cual sostiene que no era la primera vez que consumía bebidas alcohólicas, y tampoco le identificó como el posible autor de la supuesta agresión sexual; a más de sustentarse la imputación formal en el art. 308 bis del CP, pudo generarse la duda razonable respecto a que estando presentes tres adolescentes, los cuales no tienen una diferencia de edad mayor a tres años, y la inexistencia de violencia o lesiones en la supuesta víctima, se pudo adecuar la conducta al segundo párrafo del citado Código, siendo posible la exención de la sanción penal y consecuentemente no ameritar su detención preventiva; por lo que, dicha Resolución se constituye en un acto arbitrario e incongruente.

Se alega en la presente acción de defensa, que la Jueza demandada afirmó la existencia de elementos de convicción suficientes sobre su probable participación en el delito imputado, sin considerar dos elementos cursantes el cuaderno de investigaciones: el certificado médico forense, que señala la inexistencia de huellas de lesiones traumáticas al exterior de la víctima; y, el acta de declaración informativa de la supuesta víctima, en la cual sostiene que no era la primera vez que consumía bebida alcohólicas, y tampoco le identificó como el posible autor de la supuesta agresión sexual; razones por la cuales conociendo la víctima los efectos perniciosos del alcohol, se tenía la posibilidad de que no hubiere existido violación.

Sobre el particular, de los fundamentos ampliamente expuestos supra, se evidencia que la autoridad judicial -hoy demandada-, si consideró los elementos de convicción extrañados por la parte accionante, al estar inmersos en el detalle de indicios existentes, y el argumento que esbozó sobre la declaración de la víctima a partir del cual concluyó en la vinculación de los adolescentes imputados con el hecho (primer Considerando); siendo en todo caso estas documentales el sustento probatorio a partir del cual estableció la existencia del hecho y la probabilidad de autoría (tercer Considerando).

En este sentido, la observación que se realiza de una presunta omisión valorativa a ciertos elementos como la inexistencia de huellas de lesiones traumáticas al exterior de la víctimas que da cuenta el certificado médico forense; y, la declaración de la víctima por la cual sostiene que no era la primera vez que consumía bebidas alcohólicas, son aspectos que si bien, no están contenidos en la Resolución impugnada, no se advierte que dichos aspectos per se constituyan circunstancias que vicien la fundamentación realizada por la autoridad demandada en cuanto a la probabilidad de autoría, como se pretende a través de esta acción tutelar, y mucho menos de que el presunto conocimiento de la menor víctima de los efectos perniciosos del alcohol, se tenga la posibilidad de que no hubiere existido violación, siendo en todo caso estas circunstancias una apreciación subjetiva y que de corresponder debiera ser demostrada en el trascurso de la investigación o en etapa de juicio; por lo que, no puede acogerse esta reclamación debiéndose denegar la tutela solicitada.