SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0037/2018-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0037/2018-S4

Sucre, 12 de marzo de 2018

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción popular

Expediente:                 21196-2017-43-AP

Departamento:            Potosí

En revisión la Resolución 2/2017 de 29 de septiembre, cursante de fs. 181 a          191 vta., pronunciada dentro de la acción popular interpuesta por Francisco Checo Condori y Máximo Alarcón Yucra, Jilanko del Cabildo y Corregidor respectivamente de la comunidad de Irupata contra Pacífico Colque Gaspar Jilanko del Cabildo y Felipe Peláez Gaspar, Corregidor de la comunidad de Cutimarca ambas comunidades del Ayllu Chayantaka, provincia Rafael Bustillo del departamento de Potosí.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 14 de septiembre de 2017, cursante de fs. 94 a            109 vta., y subsanado el 15 del mismo mes y año (fs. 111 y vta.) los accionantes expresaron los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La comunidad de Cutimarca, extrañamente reclama el uso de agua de la vertiente de “Tultunqiri”, desconociendo el derecho de uso que tiene la comunidad de Irupata por determinación judicial, el título de la Tierra Comunitaria de Origen (TCO), el fin que establece la Constitución Política del Estado Plurinacional (CPE), del vivir bien, en paz, armonía y las normas propias de nuestras comunidades y del Ayllu Chayantaka del que forman parte las dos Comunidades, sin que en ninguna de ellas se reconociera las acciones de hecho como procedimiento para resolver los conflictos, resultando el consenso la forma de solucionarlos; empero, sus hermanas y hermanos de Cutimarca, mal dirigidos por sus autoridades asumieron actitudes avasalladoras extrañas a su forma de vida comunal.

El 28 de mayo de 2017, sin consultar a los miembros de la comunidad a la que representan, menos tener una orden judicial o administrativa de autoridad competente, los comunarios de Cutimarca, en forma unilateral y de hecho procedieron a tapar herméticamente el cauce natural de las aguas de la vertiente de “Tultunqiri”, construyendo las cámaras de toma y recolectora de la vertiente de agua con encofrado de mampostería de piedra y cemento, desviando el curso natural de las aguas de la citada vertiente en tubería de 3½ pulgadas, direccionando hacia el lado de su tierras, secando completamente el agua que brota de la vertiente; hechos que acreditaron con informes y fotografías de las autoridades que verificaron in situ, escurriendo al presente las aguas por una quebrada sin ninguna utilidad, dañando inclusive la carretera troncal que pasa por este sector, sin respetar el acta de reconciliación suscrita el 30 de mayo de 2017, entre los Jilankos de Irupata y Cutimarca, con intervención del Segunda Mayor y Kuraj Mallku Yachay Purichiq de la Federación de Ayllus Indígenas Originarios del Norte de Potosí, donde declararon un cuarto intermedio paralizando el trabajo de desvío; sin embargo, continuaron con la jornada todos los días. Las acciones y determinaciones de hecho unilaterales efectuadas por la comunidad de Cutimarca, desconocieron absolutamente el derecho al uso que tiene la comunidad a la que representa sobre la aguas de la vertiente u ojo de agua de “Tultunqiri”, consolidado judicialmente hace más de cien años atrás, por Apolinar Tapia, “Juez Instrucctor de la Tercera Sección de Charcas capital Chayanta”, en favor de su comunidad de Irupata, por entonces denominado estancia o rancho, cuya resolución judicial quedó registrada en Derechos Reales (DD.RR.) del departamento de Potosí, bajo la   partida 6, folio 4 vta. del libro 16 de propiedades “BUSTILLOS” de 16 de mayo de 1917, cumpliendo con la obligación de publicitar el uso de ese derecho.

Las acciones vulneradoras de sus derechos, por parte de la referida Comunidad continuaron materializándose, cuando determinaron captar el 100% de las aguas de la vertiente de “Tultunqiri”, para la construcción de su proyecto de agua potable, sin considerar que se estaba privando del uso del agua a la Comunidad de Irupata y sobre todo a niñas, niños y adolescentes que se educan en las dos unidades educativas. Además, sorprendieron al Alcalde y Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Chayanta del departamento de Potosí, haciendo reformular sus proyectos originales de construcción de microriego y perforación de pozos de agua de Cutimarca, adjuntando el presupuesto de ambos proyectos, aunque sin especificar la vertiente de donde captarían el agua, mediante Resolución Municipal 073/2017 de 22 de junio.

Ante las acciones y determinaciones de hecho adoptadas por la comunidad de Cutimarca, el 1 de junio de 2017, acudieron ante el Servicio Departamental de Riego (SEDERI) de Potosí, dependiente de la Gobernación Departamental, donde se tenía registrado el derecho de uso de esa vertiente de agua, habiéndose realizado reunión en la ciudad de Potosí el 5 del mismo mes y año, con personeros de esa entidad y representantes de Irupata y Cutimarca, habiéndose programado y realizado una inspección con presencia del Asesor Legal y el Responsable de la Unidad de Registro de dicho servicio, a partir de las 09:45 del 16 del indicado mes y año, en presencia de cinco representantes por cada comunidad; iniciada la reunión en el lugar de la vertiente de agua “Tultunqiri” que Cutimarca denomina Laqha K’uchu, del que fueron desalojados el resto de los comunarios de Irupata, a título de que sería territorio de Cutimarca y su presencia se constituiría en un avasallamiento, quedando simplemente cinco representantes; los personeros del SEDERI de Potosí verificaron el encofrado en la misma fuente, salida del curso natural del agua, excavación con tendido de tubería cuyo destino es aguas abajo; luego de una fuerte discusión, sin la verificación de documentos sobre el uso y aprovechamiento del agua de la vertiente, se suspendió la audiencia con recomendaciones para ambas comunidades de que se busque la mejor solución, acciones que se verifican en el Informe Técnico Legal 03/2017 de 20 de junio.

Posteriormente, ante la intransigencia de la comunidad de Cutimarca de persistir tozudamente en desviar el 100% el cauce natural de las aguas de la vertiente de “Tultunqiri”, el 27 de junio de 2017, pusieron en conocimiento de Maribel Modesta Ruiz Molina, Jueza Agroambiental de Uncía del departamento de Potosí, el avasallamiento que sufrieron en la vertiente de agua, por parte de la comunidad de Cutimarca, con graves amenazas verbales de despojo por la fuerza. Como consecuencia, mediante Auto de la misma fecha, se convocó a audiencia de conciliación para el 30 del mismo mes y año en ese despacho judicial, notificándose al Jilanko de la citada comunidad, sin que se haya hecho presente a la audiencia señalada, pese a la espera de su comunidad y las poseedoras del terreno de donde brota la vertiente de aguas de “Tultunqiri”; es decir, las hijas de Guillermina Cachamani de Jiménez, quienes viven en su Comunidad (Irupata) reconociendo el uso del agua a ésta.

Frente al conflicto latente y vigente, el 10 de julio de 2017, debió realizarse una inspección en la vertiente de agua de “Tultunqiri”, por autoridades originarias de Mallkus de la Federación de Ayllus Indígenas Originarios del Norte de Potosí; empero, ante la intolerancia de la comunidad de Cutimarca, concluyó en reuniones unilaterales por separado, con participación de la Jueza Agroambiental de Uncía del departamento de Potosí, Defensor del Pueblo de la Regional Norte Potosí, Mallkus de la referida Federación ya mencionada y Delegado Ejecutivo Provincial, sin haberse arribado a ningún acercamiento y menos resolución del conflicto, retirándose las autoridades asistentes del lugar, indicando que habiendo escuchado a ambas partes, formularían su informe, sin que hasta la fecha lo hubieran realizado.

El 17 de julio de 2017, fueron convocados nuevamente por los Mallkus de la Federación de Ayllus Indígenas Originarios del Norte de Potosí, a su sede en Llallagua, los representantes del Ministerio de Medio Ambiente y Aguas, Tribunal Agroambiental, Defensoría del Pueblo del Norte de Potosí, Alcalde y Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Chayanta ambas del departamento de Potosí, Delegado Ejecutivo Provincial, representantes de las comunidades en conflicto; donde la comunidad de Cutimarca, agravó la situación presentando ante los Mallkus de la Federación de Ayllus Indígenas Originarios del Norte de Potosí, que dirigían la reunión, un Voto Resolutivo de 17 del mismo mes y año, aún más agresivo y atentatorio a sus derechos y garantías constitucionales, en el que exigieron no solo el derecho propietario de la vertiente de agua de “Tultunqiri”, sino que desconocen los lugares por donde pasa la construcción de sus canales y tuberías de distribución de agua, habiéndose emitido luego, otro Voto Resolutivo de 4 de agosto del mismo año, desconociendo la servidumbre de paso de acueductos, con los que cuentan desde tiempos inmemoriales vía acequias, así como el retiro de tanques de almacenamiento de agua, dándose un plazo fatal de dos semanas en el primero Voto Resolutivo y de setenta y dos horas en el segundo, amenazándoles con tomar acciones de hecho.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Los accionantes, denunciaron como lesionados los derechos de la comunidad de Irupata a la que representan, al derecho fundamental y fundamentalísimo al agua como derecho colectivo y al debido proceso, en su elemento de la garantía de la defensa.

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda tutela y se ordene: a) La restitución por parte de la comunidad de Cutimarca de las aguas que fluyen de la vertiente de “Tultunqiri”, reencausando a su cauce natural; b) El retiro inmediato de las cámaras de toma y recolectora de agua, en un plazo de veinticuatro horas de su legal notificación con la Resolución que les conceda la tutela judicial; y, c) Dejar sin efecto los Votos Resolutivos unilaterales de la comunidad de Cutimarca.

I.2. Audiencia y Resolución de la jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 29 de septiembre de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 175 a 181, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

Los accionantes, se ratificaron íntegramente en los argumentos de su acción popular, aclarando que del informe 006/2017 de 27 de septiembre de 2017, remitido por el Coordinador Regional de la Defensoría del Pueblo de Llallagua y del segundo informe del Delegado Provincial de 21 del mismo mes y año, corroboran plenamente los dos hechos principales que motivaron esta acción popular, demostrando la lesión a sus derechos fundamentales y fundamentalísimos al agua y al derecho al debido proceso en su vertiente de derecho a la defensa del agua.

 

I.2.2. Informe de los demandados

Pacífico Colque Gaspar y Felipe Peláez Gaspar, Jilanko del Cabildo y Corregidor, respectivamente de la comunidad de Cutimarca del Ayllu Chayantaka provincia Rafael Bustillo del departamento de Potosí, a través de informe escrito, presentado y leído en audiencia de acción tutelar (fs. 173 a 174), expusieron que, la presente causa está fuera de lugar, cuando lo que debió plantease era una acción de amparo constitucional como corresponde a instancias del Defensor del Pueblo como dice la normativa prevista en el art. 136.II de la CPE, por cuanto dicha autoridad estuvo presente en diferentes audiencias intentando conciliar a las partes, tal como lo expresan los accionantes; empero, los hermanos de Irupata caprichosamente pretenden quedarse y beneficiarse con su vertiente de agua que está muy próxima a las dos vertientes de agua que consumen. Si bien el agua es un bien colectivo, no significa que de manera abusiva y sin consulta previa ingresen a su territorio a explotar su recurso hídrico cuando ellos ya gozan y consumen de dos vertientes de agua del lugar denominado “Tultunqiri” y Puntirá, que abastece para el consumo diario y para sus riegos y que, lamentablemente, benefician a dos o tres familias, entre ellas, la de los ex Diputados del Estado, sin tomar en cuenta que como Cabildo Cutimarca Chayantaka, con más de 1 000 habitantes, también requieren agua para su consumo, puesto que hasta ese momento es agua del río con riesgos de contaminación bacteriológico, lo que además resulta insuficiente por la sequía que genera el cambio climático, aspectos que fueron verificados por diferentes autoridades como el SEDERI de Potosí, a cuyo efecto, asevera que su requerimiento de agua aumenta de manera gradual, más aún porque están pensando en la construcción de un colegio y una posta sanitaria, debido a la discriminación que sufren sus hijos en el colegio de Irupata y la mala atención en la posta de salud de dicho lugar, decisión asumida en aplicación de sus derechos de autogobierno y autodeterminación, reconocidos por los arts. 2; y, 30.4 de la CPE, por lo que la mayor necesidad de la comunidad de Cutimarca, está demostrada con los informes que verificaron sus necesidades con relación al agua.

Agregaron que, por el plano debidamente legalizado por el Instituto Nacional de Reforma Agravia (INRA) del departamento de Potosí, se muestra claramente la ubicación de las tres vertientes de agua, en una de ellas se construyó hace tiempo, un tanque de agua de donde ellos se proveen para su consumo diario; de la otra vertiente “Tultunqiri”, se abastecen para su riego de manera suficiente para sus tierras y; finalmente, la otra vertiente denominada Laqha K’uchu, ubicada dentro de su territorio, donde pretenden aprovechar para su uso diario y para el riego de sus parcelas de tierra, además para proveer del líquido elemento a sus ganados ovino, vacuno y camélido, por lo que tienen todo el derecho de usar y aprovechar su recurso agua que es la única fuente para la comunidad de Cutimarca. El mencionado plano, también demuestra claramente los límites que deben respetar ambas Comunidades, son linderos que dividen a ambas comunidades y son determinadas técnica y satelitalmente por el INRA, por lo que los accionantes no pueden alegar que los límites no están definidos, determinaciones que se las hace en la etapa de las pericias de campo dentro del trámite del saneamiento de TCO, por lo que las jurisdicciones territoriales de ambas Comunidades están claramente definidas y determinadas por el INRA; es decir, la vertiente de agua ubicada en Laqha K’uchu, está dentro de su territorio; y, tienen pleno derecho de usar y administrar el recurso de agua conforme lo determina el art. 349.II de la Ley Fundamental.

Las construcciones tanto del estanque, como de canales que conducen el agua para su riego atraviesan sus parcelas de tierra, que desde luego dañaron y desestructuraron la continuidad territorial de su comunidad, lo que equivale a un gasto de $us7 000.- (siete mil dólares estadounidenses), que deben ser resarcidos por los accionantes. Estas construcciones hechas a través de sus tantos proyectos de riego y de agua lo hicieron sin previa consulta, en ningún momento les solicitaron permiso para ejecutar sus proyectos de riego, que afectaron sus intereses en gran manera, vulnerando su derecho a la consulta, inobservando lo determinado por el art. 352 de la CPE.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Juan Nina Estalla, Autoridad Originaria Segunda Mayor del Ayllu Chayantaka provincia Rafael Bustillo del departamento de Potosí, en audiencia argumentó que, luego de varios intentos de reunión entre los miembros de las comunidades de Cutimarca e Irupata, el 5 de abril  de 2017, finalmente se reunieron sus autoridades, habiendo solicitado la primera Comunidad nombrada, el agua potable para uso humano, y la segunda aperturando la posibilidad de conciliar; sin embargo, el         29 de mayo del mismo año, tomó conocimiento de una denuncia por parte del Cabildo de Irupata, en sentido que los de la otra Comunidad habían tomado acción trabajando el desvío del elemento del ojo de agua de “Tultunqiri” hacia el lado de Cutimarca más o menos 300 m., una tubería de 3½ pulgadas; entonces, al día siguiente a las seis de la mañana fue personalmente a notificar al Jilanko de Cutimarca para que paralice el trabajo, para luego acudir a la Federación de Ayllus Indígenas Originarios de Norte Potosí, donde estaba de turno Jaime Mamani Fernandez, Ayllu Mallku, en la misma tarde convocaron a ambos Cabildos de la citadas Comunidades, a los Jilankos y también a los líderes, donde luego de la discusión sobre la necesidad del agua, se acordó la paralización del trabajo de ese mes hasta otra oportunidad, para solucionar con otras autoridades; empero, no pasó eso, no hubo obediencia por parte del Cabildo de Cutimarca, seguían trabajando, por lo que como Cabildo de Irupata ya estaban resentidos e incluso querían culparles a ellos como autoridades, porque estaban cubriendo sus acciones; pero en realidad no hubo obediencia, ni respeto al Segunda Mayor ni al Tata Mallku “ni su propio argumento” (sic).

A las aclaraciones solicitadas por la Jueza de garantías, aseveró que hay dos vertientes principales llamadas “Tultunqiri” y al lado derecho Puntira, hay otros que parecen como filtraciones en esa parte, dos ojitos que a veces aparecen y otras se pierden, con lo que serían cuatro, entonces el de “Tultunqiri”, es para el riego y el de Puntira, es para consumo de agua potable. Agregó que recibió la denuncia del desvío de aguas el “29 de mayo”, habiendo constatado que hay una cámara construida, que en ese entonces no estaba culminada, después recién se concluyó y que por el desvío el 50% del agua sigue yendo a Irupata. 

I.2.4. Resolución

La Jueza Pública Civil y Comercial Segunda de Uncía del departamento de Potosí, en suplencia legal de su similar Primera, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 2/2017 de 29 de septiembre, cursante de fs. 181 a 191 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que la Comunidad de Cutimarca restituya las aguas que fluyen de la vertiente de “Tultunqiri” a su cauce natural con el retiro inmediato de las cámaras de toma y recolectora que fue construido con el encofrado de mampostería de piedra, en el plazo de cuarenta y ocho horas bajo responsabilidad, debiendo mantener el paso de los servicios de servidumbre y acueductos que sirvan de riego en razón de ser tierras comunitarias de origen, conforme a los siguientes fundamentos: 1) Haciendo una amplia relación de las pruebas presentadas en la acción de amparo constitucional y con la respuesta de los demandados, advirtió evidentemente la construcción de una cámara aparentemente de data reciente y el entubado del mismo dirigido a la Comunidad de Cutimarca, cuyos miembros, mientras esperaban el informe técnico que determine el compartimiento de agua, no podían tocar el trabajo que estaban realizando; empero, no respetaron absolutamente las determinaciones y caprichosamente continuaron con el trabajo que estaban realizando, en base al Voto Resolutivo de 4 de agosto de 2017, por cuanto pudo verificar un entubado bajo tierra que estaría en lugar de la fuente de agua, realizado por los comunarios de Cutimarca. Igualmente se quedó que la verificación del caudal de las fuentes de agua pertenecen a la comunidad de Cutimarca “con su resultado establecer la posibilidad establecer la posibilidad de cederles el uso de agua de la fuente en conflicto para uso potable” (sic); asimismo, por las fotografías se apreció que se construyó una cámara de toma y una cámara recolectora en la vertiente de “Tultunqiri”, desviando de esta forma las aguas de su cauce natural con tendido de tuberías construidas por la Comunidad de Cutimarca, el cual provocó la disminución del caudal de agua, además de desviar la cometida de agua; 2) Por el informe del representante de la Defensoría del Pueblo, como del Delegado de la provincia Rafael Bustillo del departamento de Potosí al igual que las autoridades originarias de la Federación de Ayllus Indígenas Originarios del Norte de Potosí, velando la vigencia, promoción y cumplimiento de los derechos humanos, intervinieron en el conflicto, señalando que después de varias reuniones entre las partes intervinientes, se determinó llevar adelante una inspección judicial para ver el compartimiento de agua y esperar el informe técnico que tendría lugar el 3 de octubre de 2017, por la vía conciliatoria ante el Juzgado Agroambiental de Uncía del departamento de Potosí; y, 3) Habiéndose privado del abastecimiento de agua, que está vinculado al derecho a la vida, de la alimentación, de la salud de niñas, niños y adolescente, mujeres, personas de la tercera edad, porque no puede ser arbitrariamente restringido, suprimido mediante vías o medidas de hecho en su uso racional como bien escaso “grupo social”, colectividad diferente o por un grupo de personas de una determinada comunidad, “por lo que corresponde” (sic) y tomándose en cuenta sobre todo el informe del Mallku de la Federación de Ayllus Indígenas Originarios del Norte de Potosí, donde refiere que “los comunarios de Cutimarca no respetan los acuerdo firmados con las autoridades superiores como los Mallkus de Federación de Ayllus Indígenas Originarios del Norte de Potosí y ha prepotencia y abuso proceden realizar el tapado del ojo de agua que consumen a diario las familias de la comunidad de Irupata” (sic) pudiéndose advertir en el caso de autos que los comunarios de Cutimarca procedieron a violar y amenazar los derechos e intereses colectivos relacionados a la salubridad pública de la comunidad de Irupata, al haber continuado con los trabajos de cavado y conexión de tubería y desviar las agua que servían de riego para la comunidad de Irupata.   

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes se tiene lo siguiente:

II.1.    Por Testimonio 23/1917 de 7 de marzo, se advierte la protocolización del procedimiento sobre reconocimientos de vertientes de agua en Irupata, solicitado por los Indígenas de “Chayantacas” y ordenado por “De la Quintana”, “Juez Instructor de la Provincia de Uncía del departamento de Potosí”, dentro del cual, luego de la solicitud de los “indígenas contribuyentes de la Parcialidad Chayantaka Aillo Collana y Vecinos del Rancho Irupata” (sic) con relación a la refacción de una “…pequeña acequia que nuestros antecesores habían trabajo, para regar una parte de la pampa de nuestra residencia sin perjudicar ningún establecimiento de Ingenio Molinos o Fincas…” (sic), el Juez Rural determinó: “Constando del certificado que se acompaña que los indígenas contribuyentes de la estancia Irupata consiguieron la facultad de construir una acequia y conducir por esta aguas de regadío a sus asignaciones. Constando del mismo certificado no haber perjuicio con tal concesión a ningún otro tercero que alegue mejor derecho y en uso de mi facultad que me concede el artículo treinta y cinco del Código de Policía Rural resuelvo que dichos indígenas sigan haciendo uso del derecho que les asisten sin que persona alguna les ponga óbice en el libre uso de las merituadas agua y su respectiva acequia” (sic), a cuyo efecto, los interesados, acompañando los obrados, solicitaron al Juez de Instrucción de la Provincia Rafael Bustillo del departamento de Potosí, se practique reconocimiento del lugar como diligencia preliminar, a cuyo efecto se nombró a dos peritos y a uno dirimidor, quienes coincidieron en determinar que: “…las vertientes en ojos de agua ubicados en la parte sud del rancho de Irupata, se hallan dos arroyuelos, el uno situado hacia el Este en los terrenos de Cutimarca y el otro hacia el Oeste en los terrenos del rancho de Irupata, de donde sale mayor cantidad; luego aunque tuviesen que levantar puentes o calzadas, cada uno tendría que servirse del agua que le corresponde, que en todo caso los comunarios de Cutimarca, tendrían necesidad de pedir permiso voluntario o judicial de los pobladores de Irupata por hallarse los terrenos de su circunferencia a éstos últimos” (sic), protocolización que en ese sentido fue aprobada por el Juez de Instrucción de la provincia Rafael Bustillo del departamento de Potosí, en todas sus partes (fs. 3 a 5 vta.), que fue inscrito en la Dirección Nacional de DD.RR. del departamento de Potosí el 16 de mayo de 1917, (fs. 7 a 8 vta.), extremo que fue certificado por Fidel Jerson Romay Vargas, Sub-registrador de DD.RR. del referido departamento, el 8 de julio de 2017, estableciendo que revisada la partida 6, folio 4 vta., del Libro 16 de propiedades “BUSTILLOS”, de 16 de mayo de 1917, por Testimonio franqueado por Apolinar Tapia, Juez de Instrucción de la Tercera Sección de Charcas, que por Resolución ordenó que los indígenas contribuyentes de la estancia Irupata, sigan con el derecho que tienen para hacer uso de las aguas (vertientes u ojo de agua), la cual se encuentra en la parte sud del rancho de Irupata, donde se hallan dos arroyuelos, el uno situado hacia el Este en los terrenos de Cutimarca y el otro al Oeste de los terrenos del Rancho Irupata (fs. 9), con cuyos antecedentes, el 3 de julio de 1925, los comunarios de Irupata, representados por Bonifacio y León Jimenes, se hicieron ministrar posesión “de la servidumbre de aguas vertientes” (sic), por el Juez de Instrucción de la Provincia Rafael Bustillo del departamento de Potosí, para que desde ese día y en todo tiempo, en lo proindiviso gocen, usen y disfruten, sin que nadie pueda desposeerlos, sin ser antes oídos y vencidos en juicio ordinario por otro tercero que mejor derecho tuviere, conforme se evidencia del Testimonio emitido el 13 de julio de 1925 en Uncía (fs. 10 a 14 vta.).

II.2.    Por acta de “reconciliación” de 30 de mayo de 2017, firmado entre el Jilanko del Cabildo de Irupata, y el Jilanko del Cabildo de Cutimarca, el Segunda Mayor, todos del Ayllu Chayantaka; y, el Kurak Mallku Yachay Purichiq del Suyu Charka Qhara Qhara, se advierte que, luego de exponer su posición el representante de Cutimarca respecto a la necesidad de desviar el agua por la multiplicación de la “humanidad” de la referida Comunidad y porque la gente no estaba migrando y la aclaración de que sólo se estaba desviando el agua de la vertiente en un 15% para satisfacer a sus pobladores, así como del argumento del representante de Irupata respecto al derecho que les asiste sobre la vertiente de agua en cuestión desde hace más de cien años, ”…acordaron ambos tanto el tata Mallku como Cutimarca de no continuar el trabajo -de desvío- y como Irupata no mover…” (sic) (fs. 54 y 55).

II.3.    Por motivo de la “prepotencia y abuso de los comunarios de Cutimarca” (sic), Por Resolución de 1 de junio de 2017, los miembros de la comunidad de Irupata, hicieron conocer a las “Autoridades Pertinentes”, que el ojo de agua pertenecía netamente a la comunidad de Irupata, contando con diferentes documentos que datan de 1917 y 1925, respaldando dicho argumento, sin que existiera ningún reclamo de ninguna comunidad; que los comunarios de Cutimarca, no respetan los acuerdos firmados con los Mallkus de la Federación de Ayllus Indígenas Originarios del Norte de Potosí, y que por la prepotencia y abuso, realizaron el tapado de ojo de agua que consumen a diario las familias de la comunidad de Irupata; y, que habiendo sido respetuosos de los acuerdos firmados con la comunidad de Cutimarca, las autoridades de la Federación de Ayllus Indígenas Originarios del Norte de Potosí, decidieron sacar el vaciado del ojo de agua (fs. 67).

II.4.    Por Informe Técnico Legal 03/2017 de 20 de junio, elaborado por Freddy Terán, Asesor Legal y Vidal Quispe, Responsable de la Unidad de Registros de SEDERI de Potosí y elevado a Álvaro Peralta Juarez, Director Ejecutivo de dicha Institución, en base a una inspección realizada en la zona de Irupata-Cutimarca, Municipio de Chayanta, a raíz de la denuncia de avasallamiento efectuada por los de la Comunidad de Cutimarca sentada por la comunidad de Irupata, sobre los terrenos donde está la fuente de agua para riego denominada “Toltonqueri” por los de Irupata y “Laca Kuchu” por los de Cutimarca, se constata lo siguiente: i) Existe un conflicto con respecto al territorio entre las comunidades de Irupata y Cutimarca, sobre la fuente de agua denominada de forma diferente por ambas Comunidades, manifestando que cuentan con la documentación que ampara su “procesión” de la zona donde se encuentra la fuente de agua para riego; ii) No existe voluntad de las partes para llegar a un acuerdo conciliatorio, que es su potestad, las mismas que deberán resolver según sus usos y costumbres en base a las autoridades, instituciones y normas internas de los mismos, tal como establece el art. 53 del Decreto Supremo (DS) 28818 de 2 de agosto de 2006, que reglamenta la Ley de Promoción y Apoyo al Sector Riego de 8 de octubre de 2004, –Ley 2878–, para luego recién acudir a la instancia determinada a este efecto; iii) Apreciaron la intransigencia de querer buscar otras alternativas para solucionar el conflicto que es más que todo de índole territorial y claramente identificado como problema de uso de agua potable para la comunidad de Cutimarca, por lo que el SEDERI de Potosí se declaró sin competencia, correspondiéndole a otra institución llamada por ley; iv) Bajo ninguna circunstancia se llegó a acuerdo alguno y menos aún a una imposición a las comunidades en conflicto, tomando en cuenta el caldeado ánimo de ambas comunidades; más bien en la última parte del acta suscrita en el lugar, acordaron entre ellos acudir al Municipio para que intervenga en cuanto al agua potable se refiere y a la solución del conflicto; y, v) Recomendaron a las partes, tratar de buscar una solución a este conflicto y evitar a futuro posibles enfrentamientos entre ellos, por lo que la comisión se retiró del lugar haciendo firmar el acta que sólo fue suscrita por los cinco representantes de Cutimarca y uno de Irupata (fs. 57 a 61).

II.5.    Mediante acta de reunión de 17 de julio de 2017, llevada a cabo en los ambientes de la Federación de Ayllus Indígenas Originarios de Norte Potosí, presidida por el Tata Mallku de dicha Federación, con la participación de representantes del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, Delegada del Tribunal Agroambiental del departamento de Potosí, Alcalde y Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Chayanta de Potosí, de la Defensoría del Pueblo y autoridades Tata Mallkus de la comunidad de Cutimarca e Irupata, en la que cada uno de ellos expresó sus opiniones y sugerencias con relación al conflicto sobre las aguas de una vertiente que sostienen las comunidades aludidas, en la que Cutimarca argumenta necesitar agua para toma e Irupata para riego, se planteó la necesidad de establecer plazos, fechas y responsables para el desarrollo del estudio, habiendo indicado la comunidad de Irupata que se fije la fecha por parte de las autoridades originarias para el estudio de ambos Cabildos, por lo que se acordó en que ambas partes serían notificadas para el desarrollo del estudio técnico, quedando en un cuarto intermedio los Cabildos (fs. 127 y 128).

II.6.    El 17 de julio de 2017, el Cabildo de Cutimarca decidió impedir a los comunarios de Irupata el ingreso a sus tierras para aprovecharse de las aguas que se encuentran en su territorio; que ningún comunario, puede desviar aguas en su beneficio y despojarles de sus aguas; que deben retirar su construcción de canales en el plazo de dos semanas, así como también su construcción de tanque de agua, debido a que estas construcciones no están instaladas dentro de su territorio, determinando comunicar a las autoridades públicas regionales, provinciales, departamentales y nacionales la decisión descrita (fs. 148 a 150).

II.7.    Por Voto Resolutivo de 4 de agosto de 2017, el Cabildo de Cutimarca, determinó dar el plazo de setenta y dos horas a los comunarios de Irupata, para que retiren todas las obras ejecutadas dentro de su propiedad agraria, que realizaron sin su consentimiento ni autorización, caso contrario, tomarían las acciones de hecho “…que serán de absoluta responsabilidad de las personas que viene encabezando el delito de despojo y avasallamiento y de las autoridades Nacionales y Departamentales que no hicieron nada para solucionar este problema de derecho propietario y de exclusiva administración de nuestros recursos naturales…” (sic), plazo que será computado a partir de dar conocimiento al Segunda Mayor de su Ayllu Chayantaka. Igualmente, insta por última vez a los comunarios de Irupata a reponer los destrozos y daños ocasionados al ecosistema de su territorio, reponer el único humedal que tienen en ese sector por su importancia, caso contrario, denunciarían a las autoridades del medio ambiente, según la Ley de Medio Ambiente –Ley 1333 de 27 de abril de 1992– (fs. 84 a 85).

II.8.    Asimismo, por Resolución del Cabildo de Cutimarca de 10 de septiembre de 2017, los comunarios asumieron no responsabilizarse de cualquier hecho que pudiera existir en caso de persistir en avasallar su territorio, estando pendientes del cuidado permanente de su recurso agua; que las tierras fueron adquiridas en calidad de compra y venta por parte de los comunarios de Irupata, debían ser restituidos en el menor tiempo posible ya que de acuerdo a la Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria (LSNRA)                    –Ley 1715 de 18 de octubre de 1996–, no eran susceptibles de venta y enajenación perpetua, por su condición de tierras comunitarias de origen, de acuerdo la art. 41 de la LSNRA y la Ley de Reconducción Comunitaria de Reforma Agraria –Ley 3545 de 28 de noviembre de 2006–; que las comunidades indígenas originaria campesinas, gozan del derecho de autogobierno y autodeterminación; es decir, sólo ellos pueden definir el destino de sus recursos naturales con excepción del Estado, en este entendido ninguna organización regional, provincial o departamental, tienen tuición o potestad en el destino de sus recursos naturales, en el caso concreto del agua, por lo que para su cumplimiento se estableció comunicar dichas determinaciones a las autoridades públicas regionales, provinciales, departamentales y nacionales (fs. 143).

II.9.    Por Informe AAPS/JAC/INF/428/2017 de 16 de agosto, elaborado por José Luis Pattra Orellana, Profesional Analista Técnico de la Oficina de Defensa al Consumidor (ODECO), dependiente del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, puesto a conocimiento del Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Chayanta de Potosí, por el Director Ejecutivo de dicho Ministerio, sobre la Inspección de fuentes de agua de Irupata y Cutimarca del Gobierno Municipal señalado, se llegó a las siguientes conclusiones: En la inspección, verificó el conflicto de recurso hídrico en el límite entre cabildos de Irupata y Cutimarca. Irupata utiliza agua para riego y Cutimarca para consumo humano, ambos Cabildos pertenecen al Gobierno Municipal de Chayanta del referido departamento. Los pobladores o comunarios de Cutimarca realizaron un desvío del caudal de la fuente de agua del río Laqha K’uchu, a través de una tubería de politubo de 2 pulgadas hacia su Cabildo, siendo tal hecho el origen del conflicto; los motivos por las que indujeron a realizar esta acción serían que el agua con la que cuentan para consumo humano no es suficiente. En la inspección en el río Laqha K’uchu, límite de los Cabildos aludidos, se realizaron los siguientes aforos: a) En el río Laqha K’uchu en la fuente de agua para riego de Irupata, es de 1,55 L/s (hab-día); en el desvío de agua, por medio de un politubo de 2 pulgadas por los comunarios de Cutimarca, es de 0,70 L/s; y, b) En la Inspección de la fuente de agua que abastece al Cabildo de Cutimarca para consumo humano, se realizó los siguientes aforos: En el politubo de 1 pulgada que se inicia en la obra de toma es 0,21 L/s; y, en el caudal de rebalse de la obra de toma para animales es de 0,06 L/s. Por lo que concluyó que, el caudal que tiene la fuente de agua es de 0,21 L/s, el cual no es suficiente para el suministro de agua para la población de Cutimarca, por lo cual requiere un caudal necesario de 0,32 L/s para consumo humano (fs. 152 a 165).

II.10.  Por determinación de Lourdes Cortez Escalante, Jueza Pública Civil y Comercial Segunda de Uncía del departamento de Potosí, expresada en el Auto de 19 de septiembre de 2017 (fs. 111 vta.), a raíz de la solicitud de los accionantes sobre la remisión de los informes de diferentes autoridades que participaron en el intento de conciliación entre ambas comunidades sobre la vertiente de agua, se remitieron los siguientes informes: 1) Informe      C.R.LL. 06/2017 de 27 de septiembre, suscrito por Gabriel Antonio Colque, Coordinador Regional de la Defensoría del Pueblo de Llallagua, estableciendo que en la verificación se pudo advertir la construcción de una cámara aparentemente de data reciente y el entubado del mismo dirigido hacia la comunidad de Cutimarca; que evidentemente el 17 de julio de 2017, se desarrolló una reunión en la Federación de Ayllus Indígenas Originarios del Norte de Potosí, en la cual ésta Comunidad realizó la presentación de un voto resolutivo, oportunidad en la que se dio lectura a su contenido que “seguramente …será enviada a su autoridad” (sic) (fs. 124); 2) Informe de “21 de septiembre” de Nicacio Marcani Cuizara, Delegado Provincial de la provincia Rafael Bustillo del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, en el que expresó que los Ayllus Originarios del Norte de Potosí y SEDERI, intervinieron para poder solucionar el problema del agua entre ambas comunidades, sin resultados favorables, a cuyo efecto concluyó que, las determinaciones de las reuniones no fueron respetadas y tampoco hubo ningún avance por la posición de ambas comunidades, no existe la propuesta de ambos para poder solucionar, por lo que se prolongó mucho, por otra parte la comunidad de Cutimarca no respetó absolutamente lo acordado, caprichosamente continuaron con trabajo que estaban realizando (fs. 125 a 126); y, 3) Informe del Gobierno Originario de los Suyus Charka Qhara Qhara de 27 de septiembre de 2017, expresando que las autoridades del Gobierno Autónomo Municipal de Chayanta, Defensor del Pueblo, Delegada del Tribunal Agroambiental, la Jueza Agroambiental de Uncía del departamento de Potosí, SEDERI, Autoridades de Irupata y Cutimarca, Concejo Municipal de Chayanta, así como el Segunda Mayor del Ayllus, unieron esfuerzos para solucionar el problema del agua entre las comunidades en conflicto en la vía de reconciliación, por lo que le sorprendió como autoridad que le hayan notificado por cuanto “SE TIENE FECHA DE 3 DE OCTUBRE PARA LA ENTREGA DE INFORME TÉCNICO DE LOS QUE TODAS LAS AUTORIDADES MENCIONADAS HEMOS HECHO EL RECORRIDO DE LOS OJOS DE AGUA DE AMBAS COMUNIDADES” (sic) (fs. 137 a 139).

II.11.  Conforme al Auto de 19 de septiembre de 2017, pronunciado por Maribel Modesta Ruiz Molina, Jueza Agroambiental de Uncía del departamento de Potosí, luego de la audiencia de inspección a solicitud de las autoridades naturales de las comunidades de Irupata y Cutimarca, en la que prestaron juramento los peritos de campo, Ingenieros Celso Apaza Bustos, Secretario Técnico; Alaín Denis Gutiérrez Camacho, Técnico de Apoyo a la Producción y Eloterio Coyo Pari, Responsable de Producción y Medio Ambiente, como personal técnico del Gobierno Autónomo Municipal de Chayanta del departamento de Potosí, para proceder a efectuar el verificativo de los distintos ojos o tomas de agua que se encuentran en las comunidades en conflicto, determinó que los técnicos dependientes del Gobierno Autónomo Municipal de Chayanta del mencionado departamento, que intervinieron en la inspección haciendo el trabajo de campo, presenten informe al referido Juzgado, hasta el 3 de octubre del mismo año, bajo los puntos definidos en la pericia, relativos a la densidad poblacional y necesidades de cada población, tipo de proyecto a que está destinado (agua potable y riego), si es suficiente y si se puede compartir, para qué es utilizado; y, si existe la posibilidad de otro proyecto, fijando a la vez audiencia de conciliación para la misma fecha a las 10:00 (fs. 166 a 168).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes, alegan la vulneración de los derechos de la comunidad de Irupata a la que representan, al derecho fundamental y fundamentalísimo al agua como derecho colectivo y al debido proceso, en su elemento de la garantía de la defensa, en razón a que los miembros de la Comunidad de Cutimarca, desconociendo el derecho de uso de la vertiente de agua de “Tultunqiri”, que ostentan desde hace más de cien años e ignorando la recomendación de las diferentes autoridades originarias y estatales para llegar a una solución conciliatoria sobre el conflicto, efectuaron el desvió del 100% de las aguas de dicha vertiente a su comunidad, sin haber parado de efectuar los trabajos de desvío no obstante la intervención de las citadas autoridades, llegando a asumir conductas agresivas y actitudes caprichosas en su negativa de arribar a alguna solución, perjudicando a los miembros de la comunidad de Irupata, en especial a las niñas, niños y adolescentes que se educan en la dos Unidades Educativas de la referida Comunidad.

III.1.  Del derecho al agua. Su protección como derecho individual y colectivo.

           Con la finalidad de desarrollar el derecho fundamental y fundamentalísimo al agua, es preciso acudir a la posición asumida en la SCP 1696/2014 de 1 de septiembre, que a tiempo de solucionar una temática similar a la que se resuelve en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en la que se denunció la lesión del referido derecho por la medidas supuestamente asumidas por una comunidad en perjuicio de otra, por la fracturación de la salida del agua proveniente de unas lagunas cuyo uso debía ser compartido por la comunidades en conflicto, resolvió confirmar la concesión de tutela dispuesta por el Tribunal de garantías, al evidenciar la restricción de dicho derecho, habiendo reiterado previamente el razonamiento asumido en la SCP 0176/2012 de 14 de mayo, que sobre el derecho al líquido elemento del agua, expresó: “A diferencia de lo que ocurría con la Constitución Política abrogada, la importancia que le otorga la Ley Fundamental vigente al agua, se visualiza desde el preámbulo, cuando por una parte establece que la búsqueda del vivir bien implica el acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos, basados en los principios de respeto e igualdad entre todos, soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad.

Asimismo, cuando advierte, que el pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, construye el nuevo modelo de Estado, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y territorio.

De ello se desprende, la importancia y la evidente complejidad que representa el tema del agua en la Constitución Política del Estado, su reconocimiento como derecho fundamental y los mecanismos de protección diseñados por ella para su protección y salvaguarda, conforme se analizará más adelante. En este sentido la SCP 0052/2012 de 5 de abril, señala que: ‘El derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional, tanto como un derecho individual fundamental como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo, que está reconocido en el texto constitucional como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocentrista y excluyente; en este sentido por la naturaleza de este derecho en su ejercicio individual, no puede arbitrariamente ser restringido o suprimido mediante vías o medidas de hecho en su uso racional como bien escaso por grupo social alguno -sea una comunidad campesina o sea una colectividad diferente- ni tampoco por persona particular’.

Bajo esas premisas, corresponde señalar que el derecho al agua, es reconocido por la Constitución Política del Estado como un derecho fundamental y fundamentalísimo, pero ese reconocimiento y estatus que otorga la Norma Fundamental se lo realiza en diferentes dimensiones y contextos, a saber:

III.3.1. El derecho fundamental de acceso al agua potable como derecho subjetivo o colectivo

El derecho fundamental al agua se constituye en un derecho autónomo que vinculado al derecho de acceso a los servicios básicos, permite la configuración del derecho de acceso al agua potable (preámbulo y art. 20.I y III de la CPE), que puede vincularse o relacionarse de acuerdo al caso concreto por el principio de interdependencia (art. 13.I de la CPE) al derecho a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuados, entre otros derechos individuales que tengan que ver con un nivel de vida adecuado y digno, lo que la Constitución denomina el ‘vivir bien’ como finalidad del Estado (preámbulo y art. 8.II de la CPE), o lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos llama el derecho al acceso a una existencia digna.

Lo referido puede deducirse de la globalidad del texto constitucional y guarda relación con algunos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que al tenor del art. 410.II de la CPE, integra el bloque de constitucionalidad, esto es:

Por una parte cuando en el Capítulo Segundo, Título Segundo de la Primera Parte de las Bases Fundamentales del Estado, referido a los Derechos Fundamentales, el art. 16.I reconoce que: ‘Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación’.

A su vez, el art. 20 de la CPE dispone: ‘I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones’ y su parágrafo III establece: ‘El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley’ (las negrillas son añadidas).

En este contexto, debe diferenciarse sobre las vías de protección del derecho al agua potable, así:

1) Cuando se busca la protección del derecho al agua potable como derecho subjetivo y por tanto depende del titular o titulares individualmente considerados su correspondiente exigibilidad; en estos casos, la tutela debe efectuarse necesariamente a través de la acción de amparo constitucional, así la SC 0014/2007-R de 11 de enero (corte de agua potable por sindicato campesino con el argumento de que no participó en las labores de la comunidad), SC 0562/2007-R de 5 de julio (corte de agua por propietario, con el argumento de que su inquilino no pago el alquiler), SC 0470/2003-R de 9 de abril (corte de agua por decisión de cabildo abierto para presionar a suscribir acuerdos) y                 SC 0797/2007-R de 2 de octubre (corte de agua por empresas de servicios proveedoras como mecanismo de presión), entre muchas otras.

2) Otro supuesto, podría darse cuando se busca la protección del derecho al agua potable en su dimensión colectiva, es decir, para una población o colectividad, en cuyo caso se activa la acción popular, este supuesto se sustenta en razón a que el agua y los servicios básicos de agua potable (art. 20.I de la CPE), deben ser accesibles a todos, con mayor razón a los sectores más vulnerables, marginados y desprotegidos de la población, sin discriminación alguna (art. 14.II de la CPE), como por ejemplo las poblaciones rurales, campesinas y zonas de naciones y pueblos indígena originario campesinos. En este ámbito, puede protegerse a las colectividades de la discriminación en el acceso al agua potable en su dimensión colectiva. Por discriminación se entiende toda distinción, exclusión o restricción hecha en razón de características específicas de la persona, como la raza, la religión, la edad o el sexo, y que tiene por efecto o finalidad menoscabar o anular el reconocimiento, disfrute o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales (art. 14.II de la CPE). La discriminación en el acceso al agua potable puede ser a través de políticas públicas o medidas y actos discriminatorios excluyentes.

III.3.2. Derecho fundamentalísimo al agua como derecho difuso

De nuestro texto constitucional puede extraerse la denominada ‘Constitución Ecológica’, entendida como el conjunto de postulados, principios y normas constitucionales en materia ecológica que permiten entre otros el uso racional de los recursos naturales renovables y no renovables, para preservar la vida no únicamente del ser humano sino del resto de los animales, plantas y otras formas de vida que conforman los diferentes ecosistemas cuyo análisis supera el antropocentrismo que estableció al ser humano como la medida de las cosas y la considera como una especie más de entre las otras, no más importante sino complementario al resto de seres vivos, la tierra y lo que se encuentre adherido a ella y permite resolver las causas sometidas a éste Tribunal en base al principio pro natura justamente porque dicha tutela a la larga no sólo busca proteger al ser humano concreto sino el derecho de existir de futuras generaciones. Dicha protección y el nuevo enfoque en el análisis referido deviene incluso desde el primer párrafo del preámbulo contenido en el texto constitucional que dice: ‘En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra amazonía, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas’ (las negrillas son agregadas) de donde se extrae no solo un sentimiento de orgullo del legislador constituyente de la naturaleza que nos rodea sino de protección a aquello que nos enorgullece.

Así en otro contexto, el art. 373 de la CPE, establece que:

‘I. El agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida, en el marco de la soberanía del pueblo. El Estado promoverá el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad

II. Los recursos hídricos en todos sus estados, superficiales y subterráneos, constituyen recursos finitos, vulnerables, estratégicos y cumplen una función social, cultural y ambiental. Estos recursos no podrán ser objeto de apropiaciones privadas y tanto ellos como sus servicios no serán concesionados y están sujetos a un régimen de licencias, registros y autorizaciones conforme a Ley’ (la negrillas nos corresponden).

De lo anterior puede extraerse que el derecho al agua como derecho fundamentalísimo extralimita el interés de una persona o colectividad, que por su naturaleza de bien escaso es decir limitado es de interés de la humanidad entera.

Por lo expuesto, el derecho fundamentalísimo al agua como derecho autónomo está íntimamente relacionado al derecho al medio ambiente, saludable, protegido y equilibrado (preámbulo y art. 33 de la CPE), en razón a que la protección de este último derecho, implica a su vez, la protección, conservación, preservación, restauración, uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos (arts. 373 y ss. de la CPE), así como de los ecosistemas asociados a ellos, sujetos a los principios de soberanía, solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad (art. 373.I in fine de la CPE), y al configurarse como derecho difuso se tutela mediante la acción popular, así el art. 34 de la CPE, establece que: ‘Cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad, está facultada para ejercitar las acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la obligación de las instituciones públicas de actuar de oficio frente a los atentados contra el medio ambiente’; por lo que, en este contexto para activar la acción popular no se requiere formar o integrar un colectivo específico conforme se determinó en la SC 1018/2011-R de 22 de junio”.

III.2.  Análisis del caso concreto

Antes de ingresar propiamente al caso concreto, en relación al argumento de los demandados, como representantes de la comunidad de Cutimarca, respecto a que no correspondería conocer la problemática planteada por los accionantes vía acción popular, sino a través de la acción de amparo constitucional, debido a que habría participado el Defensor del Pueblo en el intento de solución del conflicto, siendo él quien promueva la acción, es preciso señalar que la propia Constitución Política del Estado, prevé que la acción popular procede contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución; en consecuencia, sí corresponde ingresar al fondo de la acción popular, debido a que se alega la restricción del derecho fundamental y fundamentalísimo al agua, como derecho colectivo de la comunidad de Irupata, que está íntimamente relacionado con la salubridad y la alimentación, supuestamente a instancias de los comunarios de Cutimarca a la cabeza de sus representantes, Pacífico Colque Gaspar y Felipe Peláez Gaspar, Jilanko y Corregidor del Cabildo respectivamente de la Comunidad de Cutimarca, lo que hace no solo factible sino imperativo el análisis de fondo de la problemática planteada, a través de la presente acción tutelar de derechos.

Con esa aclaración, corresponde remitirse a los antecedentes ampliamente descritos en el apartado II de ésta Resolución, en el que se advierte que, contrariamente a lo que expresaron los representantes de la comunidad de Cutimarca, en el informe de descargo presentado en audiencia de acción popular, arguyeron que por el plano del INRA de Potosí, se muestra claramente la ubicación de las tres vertientes de agua, en una de ellas se construyó hace tiempo un tanque de agua de donde ellos se proveen para su consumo diario; de la otra vertiente (“Tultunqiri”), se abastecen para su riego de manera suficiente para sus tierras; y, finalmente, la otra vertiente denominada Laqha K’uchu, ubicada dentro de su territorio, donde pretenden aprovechar para su uso diario y para el riego de sus parcelas de tierra, además para dar de beber a sus ganados ovino, vacuno y camélido, por lo que tienen todo el derecho de usar y aprovechar su recurso agua, se tiene del Informe Técnico legal 03/2017 de 20 de junio, elaborado por el Asesor Legal y Responsable de la Unidad de Registros de SEDERI de Potosí, en base a una inspección realizada en la zona de Irupata-Cutimarca, Municipio de Chayanta, a raíz de la denuncia de avasallamiento sentada por la comunidad de Irupata contra los de la comunidad de Cutimarca, que la vertiente de agua cuya propiedad demandan ambas comunidades, es la misma, por cuanto los de Cutimarca la denominan “Laca Kuchu” y los de Irupata “Toltonqueri” (Tultunqiri), habiéndose demostrado por testimonio 23/1917 de 7 de marzo, inscrito en la Dirección Nacional de DD.RR., el 16 de mayo del mismo año, que Apolinar Tapia, Juez de Instrucción de la Tercera Sección de Charcas, en aquélla ocasión ordenó que los indígenas contribuyentes de la estancia Irupata, sigan con el derecho que tienen para hacer uso de las aguas (vertientes u ojo de agua), la cual se encuentra en la parte sud del rancho de Irupata donde se hallan dos arroyuelos, el uno situado hacia el Este en los terrenos de Cutimarca y el otro al Oeste de los terrenos del Rancho Irupata, con cuyos antecedentes, el 3 de julio de 1925, los comunarios de Irupata, representados por Bonifacio y León Jimenes, se hicieron ministrar posesión “sobre los ojos de aguas vertientes” por el Juez de Instrucción de la provincia Rafael Bustillo del departamento de Potosí, para que desde ese día y en todo tiempo, en lo proindiviso gocen, usen y disfruten, sin que nadie pueda desposeerlos, sin ser antes oídos y vencidos en juicio ordinario por otro tercero que mejor derecho tuviere, conforme se evidencia del Testimonio emitido el 13 de julio de 1925 en Uncía del departamento de Potosí.

Por lo que se concluye, que no obstante el derecho propietario sobre el ojo de agua, actualmente se puso en tela de juicio por los comunarios de Cutimarca, consta que el derecho de goce, uso y disfrute sobre el ojo de agua ubicado en la parte sud del rancho de Irupata, donde se hallan dos arroyuelos, el uno situado hacia el Este en los terrenos de Cutimarca y el otro al Oeste de los terrenos del Rancho Irupata, los comunarios de Irupata lo vienen ejerciendo, desde 1917, lo que fue desconocido por los comunarios de Cutimarca quienes asumieron medidas fuera del marco del consenso de los miembros de la comunidad de Irupata, extremo que se evidencia tanto en el acta de reconciliación de 30 de mayo de 2017, en la que el representante de Cutimarca sustentando su necesidad de desviar el agua por la multiplicación de la “humanidad” de la referida comunidad y porque la gente no estaba migrando, reconoció que se estaba desviando la vertiente sólo en un 15% para satisfacer a sus pobladores, ocasión en la que incluso “…acordaron ambos tanto el tata Mallku como Cutimarca de no continuar el trabajo –de desvío– y como Irupata no mover…” (sic); asimismo, por Resolución de 1 de junio de 2017, se denota el total desacuerdo de los comunarios de Irupata del tapado de ojo de agua, por cuanto argumentaron que constituye el consumo diario de sus familias y que habiendo sido respetuosos de los acuerdos firmados con la comunidad de Cutimarca y las autoridades de la Federación de Ayllus Indígenas Originarios del Norte de Potosí, contrariamente a cómo actuó ésa comunidad, habían decidido sacar el vaciado del ojo de agua.

Igualmente se advierte que, luego de varios intentos de conciliación que resultaron infructuosos, mediante acta de reunión de 17 de julio de 2017, realizada en la Federación de Ayllus Indígenas Originarios de Norte Potosí, presidida por el Tata Mallku de dicha Federación, representantes del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, Delegada del Tribunal Agroambiental, Alcalde y Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Chayanta del departamento de Potosí, de la Defensoría del Pueblo y autoridades Tata Mallkus de la comunidad de Cutimarca e Irupata, todos del departamento de Potosí, se planteó la necesidad de establecer plazos, fechas y responsables para el desarrollo del estudio sobre el uso de la vertiente objeto del conflicto, habiendo indicado la comunidad de Irupata que se fije la fecha por parte de las autoridades originarias para el estudio de ambos Cabildos, por lo que se acordó en que las partes serían notificadas para el desarrollo del estudio técnico, quedando en un cuarto intermedio los Cabildos en conflicto; sin embargo, extrañamente, en la misma fecha, el Cabildo de Cutimarca decidió impedir a los comunarios de Irupata, el ingreso a sus tierras para aprovecharse de las aguas que se encuentran en su territorio; que ningún comunario de dicha comunidad, puede desviar aguas en su beneficio y despojarles de las mismas, debiendo retirar la construcción de canales y de tanque de agua, en el plazo de dos semanas, al no estar instaladas dentro de su territorio, determinando comunicar a las autoridades públicas regionales, provinciales, departamentales y nacionales la decisión descrita.

La referida determinación no solo se mantuvo sino que se tornó mucho más agresiva, por cuanto a través de Voto Resolutivo de 4 de agosto de 2017, el aludido Cabildo, determinó dar el plazo de setenta y dos horas a los comunarios de Irupata, para que retiren todas las obras ejecutadas dentro de su propiedad agraria, caso contrario tomarían las acciones de hecho necesarias, desconociendo por completo el acuerdo al que llegaron el 17 de julio del mismo año; es decir, tres semanas antes, con la intervención de diferentes autoridades originarias y estatales respecto al desarrollo de un estudio sobre el uso de la vertiente de agua en conflicto, fecha desde la que tenían que esperar a que se les notifique con las cuestiones inherentes a la realización de ese estudio, entendiéndose que ambas comunidades debían dejar el estado de las cosas en las que se encontraban, sin ejercer presión o actuaciones tendientes a empeorar la situación conflictiva.

De igual forma, las actuaciones amedrentadoras de parte de los comunarios de Cutimarca se demostraron de forma posterior, el 10 de septiembre del mismo año, quienes, mediante Cabildo, acordaron y advirtieron no responsabilizarse de cualquier hecho que pudiera existir en caso de persistir el avasallamiento de su territorio, aludiendo nuevamente al derecho propietario que dicen les corresponde sobre el territorio de donde mana la vertiente de agua en conflicto.

Ahora bien, con relación a las acciones y medidas que tomaron las autoridades estatales que intervinieron para solucionar el conflicto, se advierte por Informe AAPS/JAC/INF/428/2017 de 16 de agosto, elaborado por el Profesional Analista Técnico de ODECO dependiente del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, que fue puesto a conocimiento del Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Chayanta de Potosí, por el Director Ejecutivo de dicho Ministerio, la inspección de fuentes de agua de Irupata y Cutimarca del referido Municipio, en la que se verificó el conflicto de recurso hídrico en el límite entre cabildos de Irupata y Cutimarca, resultando que la primera Comunidad utiliza agua para riego y la segunda para consumo humano, habiéndose corroborado que los pobladores o comunarios de Cutimarca realizaron un desvío del caudal de la fuente de agua del río Laqha K’uchu, a través de una tubería de politubo de 2 pulgadas hacia su Cabildo, siendo tal hecho el origen del conflicto. Los motivos por las que indujeron a realizar esta acción serían que el agua con la que cuentan para consumo humano no es suficiente, habiéndose verificado, de acuerdo a los aforos realizados, que: i) En el aforo realizado en el río Laqha K’uchu en la fuente de agua para riego de Irupata, es de 1,55 L/s (hab-día); en el desvío de agua, por medio de un politubo de 2 pulgadas por los comunarios de Cutimarca, es de 0,70 L/s; y, ii) En la Inspección de la fuente de agua que abastece al Cabildo de Cutimarca para consumo humano se realizó los siguientes aforos: En el politubo de 1 pulgada que se inicia en la obra de toma es 0,21 L/s; y, en el caudal de rebalse de la obra de toma para animales es de 0,06 L/s. Extremos con los que el estudio concluyó que, el caudal que tiene la fuente de agua es de 0,21 L/s, el cual no es suficiente para el suministro de agua para la población de Cutimarca, por lo cual requiere un caudal necesario de 0,32 L/s para consumo humano, estableciéndose la necesidad de aumentar el suministro de agua a la comunidad de Cutimarca.

En la misma línea, se advierte por los informes elevados a la Jueza tutelar por el Coordinador Regional de la Defensoría del Pueblo de Llallagua, el Delegado Provincial de la provincia Rafael Bustillo y del Gobierno Originario de los Suyus Charka Qhara Qhara todos del departamento de Potosí, que tanto las autoridades estatales y originarias pusieron todos sus oficios para buscar una solución al conflicto que aqueja a ambas comunidades (Irupata y Cutimarca), habiéndose denotado que las posiciones de las mismas no brindaban la posibilidad de efectuar una solución vía conciliación y que los comunarios de Cutimarca, incumplieron reiteradamente los compromisos relacionados a no continuar con los trabajos de desvío, mientras no se efectuara un estudio técnico para viabilizar una solución en la que se garantice a las dos comunidades en conflicto el acceso al agua.

Ahora bien, la presente acción popular fue planteada el 14 de septiembre de 2017; empero, por la espera en la remisión de los informes antes descritos, la audiencia y resolución de la misma recién se llevó a cabo el 29 del mismo mes y año, es decir, el 19 de septiembre del referido año, diez días antes de la audiencia tutelar. Maribel Modesta Ruiz Molina, Jueza Agroambiental de Uncía del departamento de Potosí, luego de la audiencia de inspección a solicitud de las autoridades naturales de las comunidades de Irupata y Cutimarca, en la que prestaron juramento los peritos de campo, Ingenieros Celso Apaza Bustos, Secretario Técnico; Alaín Denis Gutiérrez Camacho, Técnico de Apoyo a la Producción y Eloterio Coyo Pari, Responsable de Producción y Medio Ambiente, como personal técnico del Gobierno Autónomo Municipal de Chayanta del departamento de Potosí, para efectuar el verificativo de los distintos ojos o tomas de agua que se encuentran en las comunidades en conflicto, determinó que los técnicos dependientes de la Alcaldía de Chayanta que intervinieron en la inspección haciendo el trabajo de campo, presenten informe al referido Juzgado, hasta el 3 de octubre del mismo año, bajo los puntos definidos en la pericia, relativos a la densidad poblacional y necesidades de cada población, tipo de proyecto a que está destinado (agua potable, riego), si es suficiente y si se puede compartir, para qué es utilizado; y, si existe la posibilidad de otro proyecto, fijando a la vez audiencia de conciliación para la misma fecha a las 10:00.

Tomando en cuenta que el derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional, tanto como un derecho individual fundamental y como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo, que está reconocido en el texto constitucional como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocentrista y excluyente; en este sentido por la naturaleza de este derecho en su ejercicio individual, no puede arbitrariamente ser restringido o suprimido mediante vías o medidas de hecho en su uso racional como bien escaso por grupo social alguno –sea una comunidad campesina o sea una colectividad diferente– ni tampoco por persona particular, es imperativo considerar que la comunidad de Cutimarca trata de justificar las vías de hecho asumidas en el desvío de la vertiente de agua, en la necesidad urgente de sus miembros integrantes de contar con el líquido elemento para su consumo personal, argumentando que por la densidad poblacional y la falta de migración de sus comunarios, la demanda por el agua ha aumentado, resultando insuficiente las vertientes de agua que hasta ese momento se encontraban usando, aspecto que inicialmente está corroborado por el Informe AAPS/JAC/INF/428/2017 de 16 de agosto, elaborado por el Profesional Analista Técnico de ODECO dependiente del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, en relación a la inspección de fuentes de agua de Irupata y Cutimarca del Gobierno Autónomo Municipal de Chayanta de Potosí, el que culminó en que el caudal que tiene la fuente de agua es de 0,21 L/s, no es suficiente para el suministro de agua para la población de Cutimarca, por lo cual requiere un caudal necesario de 0,32 L/s para consumo humano; en consecuencia, no es posible desconocer la demanda urgente por el agua que atraviesa dicha Comunidad, debiendo las autoridades considerar éste y otros elementos de carácter social, geográfico, climático, entre otros, para asumir la mejor decisión en procura no sólo de garantizar la armoniosa convivencia entre las dos Comunidades, sino la de asegurar el acceso al agua de las mismas en el marco de los principios de inclusión y no discriminación.

Por último, no obstante constituye latente y evidente la necesidad por aumentar el ingreso de agua al territorio de Cutimarca, tampoco puede desconocerse el derecho fundamental y fundamentalísimo al agua que tienen los comunarios de Irupata, el mismo que fue indebidamente restringido por los comunarios de Cutimarca, causándoles una incuestionable limitación a su ejercicio, por cuanto aún si se considera veraz la afirmación hecha en audiencia de garantías por la Autoridad Originaria Segunda Mayor del Ayllu Chayantaka, identificado como tercero interesado, en sentido de que el caudal de agua sólo fue desviado en un 50%, contraponiéndose a la posición de los accionantes que aseguran que se efectuó el desvío del 100% de las aguas de la vertientes de “Tultunqiri”, aquél porcentaje no deja de ser importante y constitutivo de restricción indebida al ejercicio de su derecho al agua a través de medidas de hecho, debido a que los comunarios de Cutimarca desconocieron las vías conciliatorias, que desde el inicio del conflicto tanto las autoridades originarias del Ayllu de Chayanta como las autoridades municipales, departamentales y nacionales administrativas y jurisdiccionales procuraron otorgar, a través de reuniones en las que incluso se puso de manifiesto la necesidad de efectuar estudios técnicos para posibilitar el uso compartido del agua de la vertiente en conflicto o la viabilidad de encontrar otras fuentes de agua y en mérito a ello, la elaboración de proyectos que garanticen el acceso al agua a los comunarios de Cutimarca, sin que ello signifique un perjuicio a los vecinos, encontrándose pendiente la elaboración del informe técnico ordenado por la Jueza Agroambiental de Uncía del mismo departamento, que tenía que ser entregado hasta el 3 de octubre de 2017, fecha en la que también fueron citados los miembros de las dos Comunidades, a efectos de llevarse a cabo audiencia de conciliación; empero, la Comunidad demandada de acción popular no sólo procedió a efectuar inicialmente un desvío de la vertiente en cuestión, sino a continuar con los trabajos de desvío y a emitir votos resolutivos de amedrentamiento contra los comunarios de Irupata, no obstante el proceso de solución del conflicto que se activó por la autoridades señaladas, correspondiendo por ello conceder la tutela solicitada con relación al derecho al agua de la comunidad de Irupata.

No es posible conceder la tutela solicitada con relación al derecho al debido proceso en el elemento de la garantía de la defensa, debido a que no constituye un derecho colectivo susceptible de protección vía acción popular.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder la tutela solicitada, adoptó una decisión parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 2/2017 de 29 de septiembre, cursante de fs. 181 a 191 vta., pronunciada por la Jueza Pública Civil y Comercial Segunda de Uncía del departamento de Potosí en suplencia legal de su similar Primera, y en consecuencia:

 

1°    CONCEDER la tutela solicitada en cuanto al derecho al agua; y,

2°    DENEGAR    la tutela solicitada respecto al derecho al debido proceso.

3°    Exhortar a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico, dependiente del Ministerio de Medio Ambiente y Agua y, al Gobierno Autónomo Municipal de Chayanta ambos del departamento de Potosí, para adoptar las medidas necesarias para dar celeridad en la emisión de un criterio técnico y jurídico sobre la demanda de agua de la comunidad de Cutimarca.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navía MAGISTRADO