SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0598/2020-S2
Fecha: 23-Oct-2020
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0598/2020-S2
Sucre, 23 de octubre de 2020
SALA SEGUNDA
Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
Acción de amparo constitucional
Expediente: 32648-2020-66-AAC
Departamento: Potosí
En revisión la Resolución 036/2019 de 31 de diciembre, cursante de fs. 567 a 575 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Andrés Boris Daniel Bakovic Guzmán, Pablo Mauricio Ipiña Nagel y Luis Fernando Claure Iporre en representación legal de la Empresa Minera Unificada Sociedad Anónima (S.A.) (EMUSA) contra Tata Mario Chincha Gutiérrez, Kuraca Mayor; Tata Andrés Quispe Ramos, Kuraca, ambos de la Nación Qhara Qhara; Joaquín Chirinos Aramayo, Kuraca del Ayllu Qurqa; Luciano Cabrera López, Kuraca del Ayllu Qullana; Tata Pablo Zeballos Romero, Máxima Autoridad; Tata Francisco Ibarra Ortega, Tata Zenobio Fernández Ruiz y Tata Samuel Flores Cruz, Secretario Permanente, todos del Tribunal de Justicia Indígena Originaria Campesina (JIOC) de la referida Nación, parcialidad Urinsaya Wisijsa.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 9 y 11 de diciembre de 2019, cursantes de fs. 285 a 300; y, 304 a 305, la empresa accionante expresó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
EMUSA es una empresa legalmente constituida en el Estado Boliviano, cuyo rubro principal es la prospección, exploración, explotación y comercialización de minerales, siendo titular de varias Autorizaciones Transitorias Especiales (ATES), una de las autorizaciones es la denominada Mina Caracota, ubicada en el cantón Yura, provincia Antonio Quijarro del departamento de Potosí, la misma que se encuentra en actividad minera desde 1937 aproximadamente, es así que, durante el tiempo que dicha Empresa vino desarrollando su actividad minera en la referida comunidad realizaron una serie de obras y tareas en su beneficio.
El 12 de diciembre de 2018, la aludida empresa minera recibió una notificación emitida por el Tribunal JIOC de la Nación Qhara Qhara, parcialidad Urinsaya Wisijsa, convocando a una audiencia a objeto de responder la denuncia presentada por miembros de las comunidades Pokerani, Collpani, Santa Teresita y otros, con relación a los siguientes hechos:
a) Desplazamiento forzoso y destrucción de propiedades de diferentes estancias de la comunidad Pokerani, como consecuencia de la instalación de la operación minera denominada CARACOTA, hace más de siete décadas, sin que se haya efectuado la reposición de terrenos y las indemnizaciones respectivas.
b) Destrucción de áreas de pastoreo por tala indiscriminada.
c) Contaminación ambiental en ríos y otros.
d) Discriminación a trabajadores de la empresa; y,
e) Extracción indebida de oro.
Cabe señalar que la denuncia fue interpuesta contra el Ministerio de Medio Ambiente y Aguas, Ministerio de Minería y Metalurgia, Procuraduría General del Estado Plurinacional y EMUSA en calidad de tercero interesado.
El origen del proceso radica en desconocimiento total de parte del Tribunal JIOC de la Nación Qhara Qhara parcialidad Urinsaya Wisijsa, de las facultades y prerrogativas que ejerce el Estado Plurinacional de Bolivia a través de sus diferentes órganos, desconociendo de esta manera los alcances contemplados en los arts. 1 y 3 de la Constitución Política del Estado (CPE).
Si bien el Estado Boliviano otorga autonomía a las comunidades indígena originario campesinas para la solución de controversias suscitadas en su interior, dicha autonomía no puede ser llevada al límite de desconocer la autoridad que ejerce el Estado a través de sus diferentes instancias, caso contrario estaríamos ingresando a un escenario de separación y desmembramiento de las instituciones estructurales que hacen al país.
La empresa fue incluida en el proceso en calidad de tercero interesado aspecto que tiene una doble connotación:
1) El desconocimiento expreso por parte del Tribunal JIOC de la Nación Qhara Qhara parcialidad Urinsaya Wisijsa, a que la empresa es considerada como miembro de la comunidad Pokerani; y, 2) La incongruencia del citado Tribunal sobre la aplicación de sanciones económicas a la citada empresa sin que tenga calidad de demandada dentro de la mencionada causa.
La Ley de Deslinde Jurisdiccional -Ley 073 de 29 de diciembre de 2010- dispone que el ejercicio de la jurisdicción indígena originario campesina (IOC), se sustenta en tres ámbitos concurrentes vinculados a: i) Las personas (aplicación exclusiva a los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino -NPIOC-); ii) Territorio (aplicación exclusiva a las relaciones y hechos jurídicos que se materializan o surten efectos jurídicos dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino); y, iii) Material (excluyendo hechos vinculados a tipos penales que vinculan a intereses del Estado, de las personas con relación a su integridad personal, materia civil, laboral, seguridad social, tributaria, administrativa, hidrocarburifera, minera, agroambiental, forestal y otras); al respecto la “SCP 0026 de 15 de enero de 2013” realizó la interpretación de los tres ámbitos concurrentes pregonados en la Ley 073.
El 23 de enero de 2019, Fernando Claure Iporre en representación de EMUSA, asistió a la audiencia convocada por el Tribunal JIOC, quien puso en conocimiento una serie de documentos destinados a desvirtuar los agravios expuestos por los comunarios de Pokerani, así también, detalló las actividades y tareas realizadas por la empresa destinadas a contribuir en el desarrollo de las comunidades cercanas a la operación minera denominada Caracota.
Mediante memorial de 13 de febrero de 2019, hicieron conocer al Tribunal JIOC de la Nación Qhara Qhara, parcialidad Urinsaya Wisijsa, las vulneraciones a derechos fundamentales de los que estaban siendo víctimas, pese a ello, después de siete meses, emitieron la Resolución de 23 de septiembre de similar año, determinando en su parte más relevante que: “PRIMERO: Declara PROBADA la denuncia sobre destrucción de áreas de pastoreo de los originarios como consecuencia de apertura de caminos, chimeneas, zanjas y otros sobre una superficie aproximada de 2400 Hectáreas, disponiendo y calificando un resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados durante más de setenta y seis (76) años equivalente a las siguientes sumas de dinero: a) Bs. 18.764.400.00 por todos los animales que se habrían dejado de criar como consecuencia de la destrucción de las áreas de pastoreo, b) Bs. 2.986.800.00 por la cantidad de estiércol que los mencionados animales han dejado de producir. SEGUNDO: Declara PROBADA EN PARTE la denuncia sobre desplazamiento forzoso a originarios de sus tierras individuales correspondientes a las comunidades Pokerani, Collpani y Uyuni Chico, disponiendo una compensación económica por única vez por las sumas equivalentes a Bs. 3.217.110.00, Bs. 4.021.388.00 y Bs. 289.539.94 respectivamente” (sic).
La emisión de la citada Resolución tiene un objetivo único, vinculado a la obtención de beneficios estrictamente de carácter económico, poniendo de lado y haciendo caso omiso la economía jurídica que rige nuestro Estado, al poder y autoridad que ejerce el mismo.
Finalmente añade que el Tribunal JIOC al emitir la Resolución de 23 de septiembre de 2019, la misma no tiene sustento normativo, no invocó ni hizo mención alguna a disposición contenida en Estatutos Orgánicos, Reglamento Interno, procedimientos propios escritos o inclusive verbales (usos y costumbres) o norma específica aplicada al caso en concreto; es decir, el citado Tribunal resolvió la controversia en base a la voluntad de sus miembros, criterios estrictamente subjetivos; así mismo, no se realizó la valoración de los elementos probatorios de descargo presentados por EMUSA desconociendo de esta manera el ejercicio de la autoridad del Estado Boliviano, el acto administrativo realizado por las diferentes reparticiones, limitándose a citarlos parcialmente; la mencionada Resolución no contiene una estructura mínima del deber de fundamentación y motivación impuestos al juzgador, ya que la misma se limitó a realizar una relación detallada de los hechos, actuados procesales, aspectos denunciados por algunos miembros de las comunidades aledañas a la Mina Caracota, conclusiones unilaterales, para posteriormente emitir la parte dispositiva, en síntesis, no subsume los hechos denunciados a disposición normativa alguna.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Señaló como lesionados sus derechos al debido proceso, a la valoración de la prueba, la falta de fundamentación y motivación, al régimen de imprescriptibilidad, a la usurpación de funciones, a los principios de legalidad, seguridad jurídica e irretroactividad de la ley; citando al efecto los arts. 111, 112, 117.I y II, 122 y 123 de la CPE.
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Se anule y deje sin efecto la Resolución de 23 de septiembre de 2019 emitida por el Tribunal JIOC de la Nación Qhara Qhara, parcialidad Urinsaya Wisijsa; b) El Tribunal ponga a conocimiento de EMUSA la normativa escrita de carácter sustantivo y adjetivo en virtud del cual se desarrollara la tramitación del proceso; c) En caso de no existir norma escrita y la denuncia presentada contra la referida Empresa sea resuelta en base a usos y costumbres y norma oral, a objeto de hacer valer los principios de legalidad y seguridad jurídica que envisten, se ordene al Tribunal supra citado que con carácter previo a cualquier futura actuación procesal, dentro de los alcances previstos en el art. 202.8 de la CPE y la Declaración Constitucional Plurinacional 0006/2013 de 5 de junio, realice la consulta al Tribunal Constitucional Plurinacional de la norma a ser aplicada al caso concreto, a efectos que EMUSA tenga conocimiento de su existencia histórica y de su aplicabilidad al caso; d) Se ordene a las autoridades indígenas demandadas que los hechos denunciados vinculados a materia ambiental y minera, sean dilucidados en base a aspectos técnicos determinados por instancias gubernamentales especializadas y facultadas en la materia; y, e) Al Tribunal ya señalado que las determinaciones a ser adoptadas en el proceso 003/2018, sea en base a los aspectos primigenios sobre los cuales se sustenta la JIOC; es decir, prevaleciendo los intereses de la colectividad a los intereses de los particulares.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 31 de diciembre de 2019, según consta en acta cursante de fs. 536 a 566, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La empresa accionante a través de su abogado en audiencia ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, añadiendo que: 1) No es miembro originario de las comunidades involucradas en esta controversia, razón por la cual no tienen conocimiento expreso de la existencia de la normativa escrita o verbal para saber de qué manera se desarrolló la controversia, por ello mediante memorial de 23 de febrero de 2019 denunciaron al Tribunal JIOC, tres aspectos vinculados a la vulneración de derechos y garantías constitucionales, relacionados a la aplicación retroactiva de la norma, a la imposición de doble sanción en materia agroambiental y principalmente que se ponga en conocimiento el reglamento interno, los estatutos orgánicos o las normas y procedimientos propios de las comunidades, aspectos que nunca fueron respondidos por los hoy demandados; 2) Se emitió la Resolución de 23 de septiembre de igual año, el cual tiene un enfoque estrictamente económico, ya que en los primeros cuatro puntos se conmina a la empresa a pagar la suma de más o menos Bs28 000 000.- (veinte ocho millones) que según el Tribunal JIOC por el no respeto a normas de medio ambiente, tala indiscriminada y destrucción de la naturaleza, que se habría impedido la crianza de ganado, la obtención de estiércol y supuesto desplazamiento de comunarios del lugar; 3) La citada Resolución desconoce la función que ejerce el Estado Plurinacional de Bolivia, en materia agroambiental, minera y administrativa, llegando a la conclusión que EMUSA no respetó las normas de medio ambiente, aplicando una sanción pecuniaria millonaria; si bien la Constitución Política del Estado desde 2009, reconoce la jerarquía de la jurisdicción IOC, pero ese otorgamiento de administrar justicia no implica desconocer lo actuado por el Estado; 4) No se puede pedir al Tribunal de Justicia que impongan institutos como los alegatos, la objeción de la prueba porque la administración de justicia en sede IOC se basa en virtud a sus usos y costumbres, pero esa administración se tiene que regir en lo dispuesto por el art. 109 de la CPE, que establece que tiene que ser en cumplimiento y respeto a los derechos y garantías constitucionales, respetando el debido proceso; 5) No se valoró las pruebas documentales aportadas por EMUSA, tampoco los aportes en infraestructura que realizó la empresa en beneficio de las comunidades que son elementos esenciales del debido proceso para llegar a un fallo que se acerque lo más posible a la verdad material; por otro lado, nunca tuvieron acceso a los elementos probatorios que acrediten como se hicieron los cálculos para determinar la sanción pecuniaria millonaria, el Tribunal JIOC actuó en base a conductas totalmente subjetivas para calificar ese supuesto daño y finalmente la falta de fundamentación del fallo, ya que mínimamente tienen el derecho a exigir que la fundamentación de la resolución adquiera respaldo en elementos probatorios debidamente demostrados y que guarden congruencia entre lo pedido por los denunciantes y lo descargado por el denunciado para llegar a un resultado final; 6) El citado Tribunal remonta los hechos a 1937 para hacer el cálculo de todos los daños ocasionados que habría generado EMUSA como consecuencia del desarrollo de la actividad minera; es decir, retrotrajo siete décadas atrás para ese cálculo de reparación de daños que no encuentra sustento normativo ni probatorio rompiendo el principio de seguridad jurídica; 7) La Ley de Medio Ambiente establece cuales son las instancias llamadas por ley para tomar conocimiento en materia Ambiental de supervisión, control, fiscalización e incluso sancionador, como son el Ministerio de Medio ambiente y Aguas dependiente del Gobierno Central y la Secretaria de Tierra y Aguas a cargo de los Gobiernos departamentales, EMUSA dentro de la actividad minera tiene la obligación de dar cumplimiento a la ley vigente, teniendo que presentar semestralmente monitoreos ambientales que tampoco fueron valorados por el Tribunal JIOC, mas al contrario se subrogaron esa facultad de conocer temas técnicos en materia ambiental; y, 8) EMUSA aportó durante la actividad minera en Caracota en infraestructura y otros beneficios, para mejorar la calidad de vida y el desarrollo de las comunidades.
I.2.2. Informe de las autoridades originarias demandadas
Tata Mario Chincha Gutiérrez, Kuraca Mayor; Tata Andrés Quispe Ramos, Kuraca, ambos de la Nación Qhara Qhara; Joaquín Chirinos Aramayo, Kuraca del Ayllu Qurqa; Luciano Cabrera López, Kuraca del Ayllu Qullana; Tata Pablo Zeballos Romero, Máxima Autoridad; Tata Francisco Ibarra Ortega, Tata Zenobio Fernández Ruiz, todos del Tribunal JIOC de la referida Nación, parcialidad Urinsaya Wisijsa, remitieron informe escrito el 23 de diciembre de 2019, cursante de fs. 452 a 465, mediante el cual solicitaron se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: i) En el caso existe la causal de improcedencia reglada por actos consentidos pues es la propia empresa se sometió a la JIOC en el ámbito material, no solo los miembros de la comunidad pueden ser juzgados sino terceros, ya que desarrollan una actividad minera en la comunidad; ii) La doctrina de los estándares más altos fueron establecidos por la jurisprudencia constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que son vinculantes para toda autoridad jurisdiccional; iii) La normativa que respalda el ejercicio de la jurisdicción indígena por reparación de daños es precisamente los estándares que cita el Tribunal Constitucional, la Opinión Consultiva 23/2017 de la precitada Corte, por ejemplo el caso de los pueblos Caliña vs. Suriman establece precisamente el control de sus recursos naturales y de los derechos de la madre tierra de los pueblos indígenas; iv) La Universidad Tomas Frías en convenio con la Nación Qhara Qhara realizó un peritaje en el marco de la cooperación, por lo que el daño medio ambiental no fue un criterio subjetivo de las autoridades originarias, fue un criterio técnico de esa Universidad; v) Como Tribunal de garantías, jamás podrían modificar el quantum de la sanción, más aún cuando se habla de equidad y se tiene el peritaje de respaldo, la acción de amparo constitucional no es una segunda instancia, no es apelación, existiendo la auto restricción en la valoración de las pruebas; no se puede modificar una decisión en la cual se ejerció control de convencionalidad, se aplicó toda una doctrina de reparación de daños, lo contrario implicaría responsabilidad internacional a futuro para el Estado Boliviano; y, vi) La Nación Qhara Qhara es un pueblo ancestral anterior al Estado Boliviano, y los derechos colectivos no son una concesión del Estado, son derechos ancestrales reconocidos por el derecho internacional y el Tribunal de garantías no podría desconocer todo el avance sobre derechos humanos, los derechos del pueblo indigena no nacen de la ley, tienen sustento en el bloque de constitucionalidad.
Tata Samuel Flores Cruz, Secretario Permanente del JIOC de la Nación Qhara Qhara, parcialidad Urinsaya Wisijsa, en audiencia expresó que: 1) Procedieron en función a sus usos y costumbres, como Nación Qhara Qhara se encuentran en una demanda internacional no solo por la empresa, sino por la historia y la tierra, porque les vienen robando territorio desde tiempos pasados; 2) Actuaron de forma intercultural desde la denuncia que provino de las comunidades avocándose a proteger los derechos de sus miembros y los que viven en la comunidad de Pucarani; 3) La Empresa presentó su informe y escuchamos sus alegatos, existieron varias denuncias que dilucidaron según sus usos y costumbres, en el marco de la interculturalidad pidieron mecanismos de cooperación y coordinación a diferentes instancias del Estado como de investigación científica que la Empresa misma les proporcionó; 4) En la primera audiencia recorrieron el lugar con representantes de la misma, las autoridades originarias y los denunciantes, donde verificaron sin necesidad de un estudio científico, que las denuncias eran ciertas, indicándose a los técnicos que deben hacer el tratamiento correspondiente de las aguas precautelando su uso para el consumo humano y del ganado; 5) En la segunda audiencia, les enviaron notas la Procuraduría General del Estado, indicando que no podía interferir en el caso, así también la Secretaría Departamental de la Madre Tierra del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, participando de la audiencia el representante del Ministerio de Medio Ambiente y Aguas, ausente el Ministerio de Minería y Metalurgia; 6) Conforme el acta de 23 de enero de 2019, en principio la empresa se disculpó con las autoridades originarias y la comunidad, solicitando un plazo para la entrega de sus pruebas de descargo, a lo que accedieron, aclarando a la empresa que después de la recepción de los documentos de prueba realizarían la valoración correspondiente para que en base a ello emitan la resolución; 7) La Empresa tuvo la oportunidad de disipar el problema mediante el diálogo intercultural amistoso con la comunidad para llegar a un acuerdo, pero no lo hizo más bien les mandaron una nota indicándoles que deberían realizar una consulta al Tribunal Constitucional Plurinacional sobre sus procedimientos, cosa que no se podía, ya que sus procedimientos son sus usos y costumbres; 8) EMUSA en su defensa argumentó que hicieron desembolsos para familias afectadas en sus chacras, reparación de caminos, construcción de tanques de agua entre otras cosas; empero, eso no soluciona los daños que ya habían causado, por lo que la decisión del Tribunal JIOC se fundó en la protección de los derechos colectivos y del territorio donde viven los comunarios, lo que se quiere es recuperar y rehabilitar los terrenos que sus ancestros les dejaron; 9) Como JIOC no pueden sancionar, pero si pueden pedir la reparación del daño realizado por EMUSA, velando por el futuro en el tema de medio ambiente, si fueran más drásticos hubieran expulsado a la empresa; y, 10) No vulneraron el debido proceso, puesto que escucharon a las partes, la defensa de la empresa fue directa no existió intermediación, es cierto que no tienen normas escritas, pero tienen la libre determinación, la “SC 0093/2017” reconoce, respeta y da competencia el Tribunal JIOC dentro del Estado Plurinacional.
I.2.3. Intervención de los terceros interesados
Fausto Mamani Fajardo, en audiencia refirió que en cuanto a la educación fueron discriminados ya que solo podían estudiar los hijos de los trabajadores y no así de toda la comunidad; la empresa les quito el agua que bajaba del cerro “Saño” lo desviaron a su campamento, quedaron sin agua para sembrar sus terrenos ni para sus animales tenían agua; los diques no tiene protección con malla, por lo que ingresan animales y mueren ahogados; los cerros que eran para el pastoreo abrieron caminos para el ingreso a las bocaminas, dejando sin vegetación a los animales; fueron discriminados, como trabajadores no gozaron de vacaciones ni aguinaldos.
Martha Ruiz Mamani, en audiencia manifestó que la empresa se cree dueña de las tierras, solamente hizo canchas y campamentos para sus trabajadores, sus animales no pueden caminar libremente; la empresa no le dio todos los beneficios que le correspondía a la muerte de su esposo, contaminan el agua y eso ocasiona enfermedades en los comunarios.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 036/2019 de 31 de diciembre, cursante de fs. 567 a 575 vta., concedió parcialmente la tutela impetrada; disponiendo la nulidad de la Resolución de 23 de septiembre de 2019, y dicten nueva resolución observando y cumpliendo las disposiciones y limitaciones constitucionales y la Ley de Deslinde Jurisdiccional (art. 10); asimismo, la JIOC ponga en conocimiento de EMUSA, la normativa escrita de carácter sustantivo y adjetivo, en base al cual se tramitara la causa 003/2018. En su defecto explicar las reglas en las que se basaran las partes en conflicto (usos o costumbres); determinación asumida con los siguientes fundamentos: a) El art. 190 de la CPE señala que las NPIOC ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia, a través de sus autoridades, y se aplicaran sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios; b) La Resolución de 23 de septiembre de 2019 dictada por el Tribunal JIOC de la Nación Qhara Qhara, parcialidad Urinsaya Wisijsa, en su parte resolutiva en sus 18 puntos concedió a los denunciantes, e ingresó sobre temas que atingen al ámbito minero y agroambiental, cuando tocan el tema de contaminación de aguas residuales, ingresaron al ámbito que corresponde a las atribuciones y facultades del Estado, siendo que el tema minero es exclusiva del Estado Boliviano y es quien puede otorgar los recursos mineralógicos, para la exploración, explotación, comercialización, a través de diferentes instituciones a nivel nacional y departamental, lo mismo sucede con el tema agroambiental; c) Respecto al derecho propietario, por mandato de la Norma Suprema, todos los recursos renovables y no renovables, tierra, medio ambiente, hidrocarburos, minería y metalurgia, recursos hídricos, tierra y territorio, (bienes materiales, inmateriales, ríos, lagos, montañas, minas, etc.), son propiedad exclusiva del Estado Boliviano (art. 339 y ss. de la CPE); d) La Resolución cuestionada no se limitó a conocer y resolver en la forma que establece el art. 10 de la Ley de Deslinde Jurisdiccional (LDJ), en el ámbito de vigencia material, al contrario invadió atribuciones y competencias de otras instancias y niveles del Estado al haber resuelto temas de minería y medio ambiente, que están reservadas a otros niveles e instancias gubernamentales, resultando ilegal la citada resolución emitida por el Tribunal JIOC; e) El Tribunal de garantías no se constituye en un tribunal casacional, por lo que no puede hacer la valoración de las pruebas de cargo ni de descargo que hubieran presentado las partes en el conflicto suscitado, dicha valoración corresponde al tribunal que dictó la Resolución de 23 de septiembre de 2019, quien deberá tomar en cuenta dicho aspecto, vale decir, compulsar correctamente las pruebas para dictar un veredicto, bajo los principios ético morales; f) En el ámbito de la jurisdicción IOC, no existen normas y reglas escritas que indiquen como exactamente se deben llevar adelante los procesos y procedimientos en ese ámbito, por ello, no se puede exigir o afirmar si en el proceso que se llevó adelante se cumplieron o no las formalidades; g) La abogada patrocinante, manifestó que la decisión está basada en sentencias constitucionales, en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que es una resolución con contenido plural, basado en la convencionalidad, en base a los principio que rige la JIOC; empero, de la revisión de la Resolución cuestionada, con claridad se establece que nada de esos justificativos están plasmados, es decir no mencionan en absoluto esos argumentos teóricos, doctrinarios, convencionales, jurisprudencia internacional o nacional, más al contrario la indicada Resolución se limitó a relatar los antecedentes, hechos fácticos y luego ingresó a determinar los 18 puntos en la parte resolutiva, por ello resulta una Resolución infundada, sin normativa que sustente su decisión; h) Los supuestos hechos irregulares suscitados por EMUSA, en la Mina Caracota, no pueden ser conocidos y resueltos por el Tribunal JIOC en forma retroactiva, sino a partir de la vigencia de la Constitución Política del Estado conforme dispone el art. 123; y, i) Nadie puede ser condenado más de una vez por el mismo hecho, EMUSA señaló que de acuerdo a la Ley de Medio Ambiente las únicas instancias gubernamentales a nivel nacional y departamental son el Ministerio de Medio Ambiente y Aguas, y la Secretaria de la Madre Tierra las encargadas de realizar las tareas de control, supervisión y sancionador, en ese orden la autoridad competente del departamento de Potosí el 2016, instauró un proceso administrativo contra la citada Empresa emitiendo la RA AADC 012/2016 de 6 de abril, donde detectó dos infracciones incurridas en la ejecución de la operación minera, aplicándole una sanción pecuniaria de tres por mil de su patrimonio, fallo que fue puesto a conocimiento del Tribunal JIOC, no obstante a ello, desconociendo el poder sancionador del Estado Boliviano, usurpando facultades a las instancias gubernamentales de control ambiental, sometieron a la referida Empresa a un proceso en sede indígena originario campesina sobre materia ambiental, vulnerando la Norma Suprema.
En vía de complementación, la parte demandada solicitó que en la Resolución se incluya que los hechos que debe conocer la JIOC de la Nación Qhara Qhara sean a partir de la promulgación de la actual Constitución Política del Estado y se determine el ámbito de acción en función a las materias que debe conocer el Tribunal IOC.
La parte accionante en vía de complementación pidió que se aclare cuál es la diferencia entre la acción de amparo constitucional y el conflicto de competencias y el alcance de la “SCP 37/2013”, que ya interpretó el art. 10 de la LDJ que establecería la interpretación desde y conforme el bloque de constitucionalidad; así también, dilucide porqué se invocó el art 10.II inc. d) de la LDJ que desarrolla el concepto de materias, se habló de derecho minero, administrativo hidrocarburos y se estableció que no ingresa dentro el ámbito de competencia de esta jurisdicción; y, si la Sala Constitucional considera que la limitación al ejercicio a la jurisdicción IOC, está condicionada a la Constitución Política del Estado o a la vigencia del Convenio 169 de la OIT, ratificado por el Estado Boliviano y que debe ser cumplida en respeto de las obligaciones internacionales.
La Sala Constitucional, complementando la Resolución 036/2019, refirió que la Constitución Política del Estado debe estar siempre precautelando los derechos y garantías de las personas, la legislación internacional de la misma forma; toda vez que, puede cubrir aspectos importantes o algunos vacíos de la Norma Suprema; la referida Sala, no se manifestó sobre cuál es la vía en que debe tramitarse el proceso, debido a que en la presente acción se pidió la nulidad de la Resolución dictada por los demandados y se pudo identificar que se vulneraron derechos y garantías constitucionales, aclarando que la acción de amparo constitucional vela por los derechos y garantías constitucionales, los conflictos de competencias son tramitados en el Tribunal Constitucional Plurinacional, para evidenciar quiénes son los que tienen la legalidad en su competencia; y, una reparación de daños no puede ingresar dentro de una acción de defensa sino a través de otras vías legales.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. El 8 de diciembre de 2018, las autoridades originarias del Tribunal JIOC de la Nación Qhara Qhara, parcialidad Urinsaya Wisijsa, notificaron a EMUSA con el señalamiento de audiencia para los días 17 y 18 del referido mes y año, a realizarse en la comunidad Pokerani, a objeto de responder o en su caso desvirtuar las denuncias interpuestas por los comunarios (fs. 64 a 65).
II.2. A través de la emisión del Auto Determinación 18/2018 de 17 de diciembre, el Tribunal JIOC de la Nación Qhara Qhara, parcialidad Urinsaya Wisijsa, dieron inicio dentro del caso signado 003/2018, a la audiencia programada por las denuncias presentadas por la población originaria de la comunidad Pokerani, estando ausentes el Ministerio de Medio Ambiente y Aguas, Ministerio de Minería y Metalurgia, así como el tercero interesado la empresa EMUSA, en la misma se recibió las declaraciones de los comunarios, determinando: “1. (…) la conminatoria a los demandados para que comparezcan a la audiencia programada para el 3 de enero de 2019; 2. (…) conocidas las denuncias y en específico la denuncia de extracción de oro, de forma ilegal determinan la comparecencia del Ministerio de Minería (…) hacer los trámites de sanción a la empresa y de reversión al dominio del Estado las concesiones o contratos administrativos mineros vigentes, por ser esta o estas sin autorización legal. Así evitar el daño económico al Estado Plurinacional; 3. Las autoridades del tribunal de justicia indígena originario velando los derechos de la Naciones y pueblos indígenas, en el caso de los originarios demandantes si existiesen la vulneración de los derechos concederá a las víctimas, la reparación, resarcimiento de los daños, y tendrán derecho a la indemnización, o la absolución de las denuncias a los demandados” (sic [fs. 66 a 70 vta.]).
II.3. Mediante memorial de 12 de febrero de 2019, EMUSA presentado a los miembros del Tribunal JIOC de la Nación Qhara Qhara, asumió defensa en el estado de la causa, adjuntando pruebas documentales de descargo, solicitando que se remitan antecedentes al Tribunal Constitucional Plurinacional, a efecto de consulta sobre los Estatutos, Reglamentos y otras normas y procedimientos de la comunidad (los mismos que protestan desconocer), al caso específico; toda vez que, de acuerdo a los antecedentes expuestos, las denuncias presentadas contra la citada empresa van estrictamente ligadas a aspectos de control y supervisión por parte de autoridades administrativas del Gobierno Central y Departamental, situaciones que por un principio de seguridad jurídica han prescrito de forma superabundante, además de la existencia de cosa juzgada en sede administrativa (fs. 77 a 83 vta.).
II.4. Cursa la Resolución de 23 de septiembre de 2019, emitida por el Tribunal JIOC de la Nación Qhara Qhara, parcialidad Urinsaya Wisijsa, dentro del caso 003/2018 comunidad Pokerani Ayllu Qurqa perteneciente al Jatun Ayllu Yura vs. Estado y Empresa EMUSA, resolviendo las siguientes denuncias:
“1. desplazamiento forzoso a originarios de sus tierras de origen individual con la destrucción de sus áreas de pastoreo con la tala de árboles nativas, apertura de caminos, zanjas, chimeneas, diques, bocaminas, desmontes contaminación de sus aguas de consumo y de riego, desvió de sus aguas para las operaciones mineras de la empresa.
2. desplazamiento forzoso a originarios de sus tierras de origen colectivo con la destrucción de sus áreas de pastoreo con la tala de árboles nativas, apertura de caminos, zanjas, chimeneas, diques, bocaminas, desmontes.
3. contaminación de suelos, aguas, ríos, animales domésticos y nativos, y todo el habitad, incumplimiento de la consulta previa en las áreas de desplazamientos forzosos, construcción de nuevos diques sin consulta, ocurridos a los originarios durante muchas décadas.
4. Discriminación en temas laborales a comunarios e intimidación.
5. extracción o saqueo y/o robo de mineral oro al Estado por la empresa EMUSA S.A. durante muchas décadas y otros” (sic)
Posteriormente, realizaron la exposición de los antecedentes del caso, transcribiendo las declaraciones de los comunarios sobre las denuncias planteadas, verificaron los documentales presentadas por las partes, para finalmente emitir la parte resolutiva del fallo declarando probadas las denuncias en 18 puntos, en lo relevante al caso los primeros dos puntos determinaron: “Primero.- Se da por probada la denuncia sobre la destrucción de áreas de pastoreo de los originarios y originarias de la propiedad colectiva de la comunidad pokerani, por la empresa EMUSA S.A., con las aperturas de caminos, chimeneas, zanjas, depósitos de desmontes en los lechos de los quebradas o ríos, instalación de diques, campamentos destruyendo el habitad natural de la fauna flora que engloba el habitad cultural territorial de la comunidad pokerani esto antes de la constitución. Por consiguiente, la empresa EMUSA S.A debe indemnizar a la comunidad Pokerani de un área afectada como daños materiales e inmateriales ocasionados aproximadamente de 2400 hectáreas de huso colectivo de pastoreo que fue afectado directo en las aperturas de camino, zanjas, desmontes, diques, campamentos, chimeneas e Indirecto fue afectados durante más de 76 años, y por la tala de árboles nativos como queñua para el carbón, leña desde que se constituyó la empresa EMUSA S.A., la superficie afectado de la comunidad es 2400 hectáreas, donde habitan y ocupan los animales de los originarios como animales vacunos, camélidos, caprinos, ovinos, por el cual la empresa EMUSA S.A. debe resarcir por desplazar 150 cabezas de vacuno, 600 camélidos, 1200 caprinos, 800 ovinos, que se perjudico el habitad y por ende los ingresos de las familias por el tema pecuaria y los costos este tribunal emite de acuerdo al estándar más bajo durante 76 años, (…); el tribunal de jioc de la nación qhara qhara emite el costo de daños y perjuicios ocasionado como lesión de su derecho colectivo ascienden en perjuicio de los animales es 18.764.400.00 bs., en abono o estiércol que la empresa ocasiono un daño económico a los originarios como derecho colectivo que asciende en 2.986.800,00 bs. Esta reparación económica debe ser reparada en 30 días hábiles desde su notificación (…) Segundo.- Se da por probada en parte la denuncia sobre desplazamiento forzoso a originarios de sus tierras individuales (…) y deben recibir la reparación como el resarcimiento en lo económico por los habitantes desplazados de sus tierras agrícolas o dañadas la suma de 3,217,110.00 bolivianos, (…) 4,021,388.00 y 289,539.94 bolivianos por única vez por daños ocasionados en estancia Pokerani por un perjuicio ocasionado durante 76 años; todo esto ocasionado dentro de la comunidad de Pokerani Ayllu Qurqa perteneciente al Jatun Ayllu Yura, en el caso la compensación debe realizarse en 30 días hábiles desde la notificación de la resolución” (sic); Resolución que fue emitida de acuerdo a los principios y valores ancestrales de ama qhella, ama llulla, ama suwa (fs. 31 a 60).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La empresa accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la valoración de la prueba, la falta de fundamentación y motivación, al régimen de imprescriptibilidad, a la usurpación de funciones, a los principios de legalidad, seguridad jurídica e irretroactividad de la ley por parte de las autoridades originarias que conforman el Tribunal JIOC de la Nación Qhara Qhara, parcialidad Urinsaya Wisijsa, ya que la Resolución de 23 de septiembre de 2019, emitida en sede IOC no contiene sustento normativo, no invocó ni hizo mención alguna a disposición contenida en Estatutos Orgánicos, Reglamento Interno, procedimientos propios escritos o inclusive verbales (usos y costumbres) o norma específica para emitir un fallo; resolvieron la controversia con base en la voluntad de sus miembros sobre criterios estrictamente subjetivos; no realizaron la valoración de las pruebas de descargo presentados por EMUSA; desconocieron el ejercicio de la autoridad del Estado Boliviano realizado por las diferentes reparticiones como el Ministerio de Medio Ambiente y Aguas y la Secretaría de la Madre Tierra; la citada Resolución no contiene una adecuada fundamentación y motivación, limitándose a realizar una relación de los hechos, actuados procesales, aspectos denunciados por algunos miembros de las comunidades, conclusiones unilaterales, para luego emitir la parte dispositiva.
En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional
La SCP 0002/2012 de 13 de marzo precisó que: “El orden constitucional boliviano, dentro de las acciones de defensa, instituye en el art. 128 la acción de amparo constitucional como un mecanismo de defensa que tendrá lugar contra los ‘actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley’.
Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías, que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección.
En este contexto, el amparo constitucional boliviano en su dimensión procesal, se encuentra concebido como una acción que otorga a la persona la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.
El término de acción no debe ser entendido como un simple cambio de nomenclatura, que no incide en su naturaleza jurídica, pues se trata de una verdadera acción de defensa inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y restablecimiento de los derechos y garantías fundamentales, y dada su configuración, el amparo constitucional se constituye en un proceso constitucional, de carácter autónomo e independiente con partes procesales diferentes a las del proceso ordinario o por lo menos con una postura procesal distinta, con un objeto específico y diferente, cual es la protección y restitución de derechos fundamentales con una causa distinta a la proveniente del proceso ordinario, esto es, la vulneración concreta o inminente de derechos fundamentales a raíz de actos y omisiones ilegales o indebidos con un régimen jurídico procesal propio.
En este orden de ideas, la acción de amparo constitucional adquiere las características de sumariedad e inmediatez en la protección, por ser un procedimiento rápido, sencillo y sin ritualismos dilatorios. A estas características se añade la de generalidad, a través de la cual la acción puede ser presentada sin excepción contra todo servidor público o persona individual o colectiva.
Finalmente cabe señalar, que dentro de los principios procesales configuradores del amparo constitucional, el constituyente resalta la inmediatez y subsidiariedad al señalar en el parágrafo I del art. 129 de la CPE, que esta acción ‘(…) se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados’.
Lo señalado implica que la acción de amparo forma parte del control reforzado de constitucionalidad o control tutelar de los derechos y garantías, al constituirse en un mecanismo constitucional inmediato de carácter preventivo y reparador destinado a lograr la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, siempre que no exista otro medio de protección o cuando las vías idóneas pertinentes una vez agotadas no han restablecido el derecho lesionado, lo que significa que de no cumplirse con este requisito, no se puede analizar el fondo del problema planteado y, por tanto, tampoco otorgar la tutela”.
III.2. Los límites de la jurisdicción indígena originaria campesina
Al respecto la SCP 0076/2018-S1 de 23 de marzo, refirió que: “El texto constitucional establece de manera imperativa en el art. 190.II, que: ‘La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución’, a partir de ese mandato y en función al principio de unidad de la función judicial cuyo común denominador es el respeto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales, la jurisprudencia constitucional que este Tribunal fue emitiendo se sustentó en dicho precepto constitucional, así la SCP 0041/2014 de 3 de enero, citando la SCP 0300/2012 de 18 de junio, estableció que: ‘…la jurisdicción indígena originaria campesina, al igual que las demás jurisdicciones, se encuentra limitada por el respeto de los siguientes derechos a la vida, a la defensa y demás derechos y garantías establecidas por la Norma Fundamental (art. 190.II de la CPE), debiendo añadirse, además, a los derechos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad.
Conforme a ello, la Constitución Política del Estado, sobre la base del carácter plurinacional del Estado y el principio de interculturalidad, ha diseñado a la justicia constitucional, y en especial al Tribunal Constitucional Plurinacional, como una institución encargada de ejercer el control sobre todas las jurisdicciones y, en general sobre todos los órganos del poder público, a partir del diálogo intercultural que se entable en este órgano, que tiene la representación de los dos sistemas de justicia, el ordinario y el indígena originario campesino.
En ese ámbito, el pluralismo jurídico cobra un nuevo sentido y extensión, pues se reconceptualiza a partir del relacionamiento e influencia permanente de ambos sistemas, a partir de la coordinación y cooperación que debe existir entre las diferentes jurisdicciones que conforman el Órgano Judicial (ordinaria, indígena originaria campesina, agroambiental y especializadas); el principio de unidad de la función judicial (art. 179 de la CPE), por el cual todas las jurisdicciones tienen como denominador común el respeto a los derechos fundamentales, a las garantías constitucionales y la obediencia a la Constitución Política del Estado, encontrando la unidad en la interpretación final que efectúe el Tribunal Constitucional Plurinacional tanto de los derechos y garantías como de las propias normas constitucionales, pues, por el carácter vinculante de sus resoluciones, todos los jueces y autoridades, están vinculados a la interpretación efectuada por este órgano’ (…) (En similar sentido, la SCP 2448/2012 de 22 de noviembre).
De los razonamientos jurisprudenciales expuestos, se concluye entonces que, si bien la jurisdicción indígena originaria goza de reconocimiento en la Ley Fundamental, por el reconocimiento plural del Estado Boliviano; el principio de unidad de la función judicial, implica que todas las jurisdicciones deban cumplir y respetar los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas, en el marco de la obediencia máxima a la Constitución Política del Estado, límites que le son impuestos pese a su reconocimiento, tomando en cuenta la máxima eficacia de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas, así como la materialización de los principios, valores y fines que fundamentan la Norma Suprema en defensa del carácter supremo que le atinge.
En ese entendido, tanto la jurisdicción indígena originaria campesina, como la ordinaria, están sujetas a control de la justicia constitucional, a través del Tribunal Constitucional Plurinacional, órgano de constitucionalidad que vela por el respeto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales de los ciudadanos, en ambas jurisdicciones, considerando los principios generales de la potestad de impartir justicia instituidos en el art. 178 de la Ley Fundamental, entre ellos, el pluralismo jurídico y la interculturalidad’” (las negrillas nos corresponden).
Por su parte, el art. 30.I de la CPE, señala como “…nación y pueblo indígena originario campesino, toda colectividad humana que comparte identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española”; asimismo, el art. 179 de la Norma Suprema, reconoce a la jurisdicción indígena originaria campesina, ejercida en base a los lineamientos del referido art. 30, el mismo nivel jerárquico en cuanto a la jurisdicción originaria, encontrándose explícitamente constitucionalizada su competencia; así como, su igualdad jerárquica en relación a la jurisdicción y justicia ordinaria y los efectos de sus decisiones; marco en el cual, las NPIOC ejercen sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades aplicando sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios (art. 190.I); así la jurisdicción IOC tiene esencialmente como base el vínculo de las personas que son miembros de una determinada NPIOC en base a los ámbitos de vigencia personal, material y territorial (art. 191); ámbitos que deben ser respetados a momento de ejercer sus funciones jurisdiccionales, estableciéndose desde ya un límite por la misma Constitución; puesto que, el ámbito de su competencia, como lo afirma la Ley Fundamental, la JIOC se ejerce a través de sus autoridades sobre los miembros de la NPIOC; es decir, manifiesta a un límite personal, al señalar que están sujetos a dicha jurisdicción los miembros de la NPIOC, sea que actúen como actores o demandados, denunciantes o querellantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos; del mismo modo, existe un límite territorial, al señalar que esa jurisdicción se aplicará a las relaciones y hechos jurídicos que se hayan realizado o cuyos efectos se produzcan dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino (PIOC); reconociéndose igualmente un límite material, previsto en la Ley del Deslinde Jurisdiccional; advirtiéndose un límite basado en sus propias normas y procedimientos de administración de la justicia, restringidas también por un respeto a la Constitución Política del Estado que protege derechos y garantías fundamentales, proclamados igualmente por el bloque de constitucionalidad, debiendo en todo caso existir para el cumplimiento de sus determinaciones una coordinación con los órganos competentes del Estado, basados en el principio de jerarquía normativa, que da la pauta de que tanto la JIOC como la justicia ordinaria tienen el mismo nivel jerárquico, que ambas, dada su particular naturaleza jurídica, no son superior ni inferior a la otra, y las decisiones que se vayan a asumir en cada una de ellas no pueden ser objeto de revisión y modificación por la otra; es decir, que todo lo que la jurisdicción IOC asuma conforme los ámbitos de aplicación de sus normas, no puede ser revisado y menos modificado por la jurisdicción ordinaria y viceversa.
III.3. Análisis del caso concreto
Dentro la presente acción de amparo constitucional, la aparte accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la valoración de la prueba, la falta de fundamentación y motivación, al régimen de imprescriptibilidad, a la usurpación de funciones, a los principios de legalidad, seguridad jurídica e irretroactividad de la Ley; por parte de las autoridades originarias que conforman el Tribunal JIOC de la Nación Qhara Qhara, parcialidad Urinsaya Wisijsa, ya que la Resolución de 23 de septiembre de 2019, emitida en sede IOC no contiene sustento normativo, no invocó ni hizo mención alguna a disposición contenida en Estatutos Orgánicos, Reglamento Interno, procedimientos propios escritos o inclusive verbales (usos y costumbres) o norma específica para emitir un fallo; resolvieron la controversia en base a la voluntad de sus miembros sobre criterios estrictamente subjetivos; no realizaron la valoración de las pruebas de descargo presentados por EMUSA; desconocieron el ejercicio de la autoridad del Estado Boliviano, realizado por las diferentes reparticiones como el Ministerio de Medio Ambiente y Aguas y la Secretaria de la Madre Tierra; la citada Resolución no contiene una adecuada fundamentación y motivación, limitándose a realizar una relación de los hechos, actuados procesales, aspectos denunciados por algunos miembros de las comunidades, conclusiones unilaterales, para posteriormente emitir la parte dispositiva.
Conforme la problemática identificada, cabe dejar establecido que en ejercicio del principio a la libre determinación las NPIOC tienen potestad para impartir justicia en el marco de sus normas y procedimientos propios, teniendo como límite el respeto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales establecido en el art. 190.II de la CPE.
Conforme los antecedentes que ilustran el expediente se advierte que las autoridades originarias del Tribunal JIOC de la Nación Qhara Qhara, parcialidad Urinsaya Wisijsa, notificaron el 8 de diciembre de 2018 a EMUSA para que comparezcan a la audiencia programada para el 17 y 18 del referido mes y año, con el fin de responder sobre las denuncias presentadas por los comunarios de Pokerani.
Instalada la audiencia, el Tribunal JIOC emitió la Auto Determinación 18/2018 de 17 de diciembre, dentro del caso signado 003/2018, por las denuncias presentadas por la población originaria de la comunidad Pokerani, estando ausentes el Ministerio de Medio Ambiente y Aguas, Ministerio de Minería y Metalurgia, así como el tercero interesado la empresa EMUSA, en la misma recibieron las declaraciones de los comunarios, determinando: “1. (…) conminar a los demandados para que comparezcan a la audiencia programada para el 3 de enero de 2019; 2. (…) conocidas las denuncias y en específico la denuncia de extracción de oro, de forma ilegal determinan la comparecencia del Ministerio de Minería (…) hacer los trámites de sanción a la empresa y de reversión al dominio del Estado las concesiones o contratos administrativos mineros vigentes, por ser esta o estas sin autorización legal. Así evitar el daño económico al Estado Plurinacional 3. Las autoridades del tribunal de justicia indígena originario velando los derechos de la Naciones y Pueblos Indígenas, en el caso de los originarios demandantes si existiesen la vulneración de los derechos concederá a las víctimas, la reparación, resarcimiento de los daños, y tendrán derecho a la indemnización, o la absolución de las denuncias a los demandados” (sic) Conclusión II.2 del presente fallo constitucional.
Por su parte, de acuerdo a lo descrito en la Conclusión II.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, EMUSA mediante escrito de 12 de febrero de 2019, adjunto sus pruebas documentales de descargo, solicitando que el Tribunal JIOC remita al Tribunal Constitucional Plurinacional la consulta sobre los Estatutos, Reglamentos o normas y procedimientos para aplicar al caso específico; toda vez que, de acuerdo a los antecedentes, las denuncias presentadas por los comunarios contra EMUSA estarían ligadas a aspectos de control y supervisión por parte de Autoridades Administrativas del Gobierno Central y Departamental, además de la existencia de cosa juzgada en sede administrativa, sin merecer respuesta alguna por parte de los miembros del referido Tribunal.
Posteriormente, la parte demandada, dentro del caso 003/2018 comunidad Pokerani, ayllu Qurqa perteneciente al Jatun Ayllu Yura vs. Estado y Empresa EMUSA, pronunció la Resolución de 23 de septiembre de 2019, resolviendo las siguientes denuncias:
“1. Desplazamiento forzoso a originarios de sus tierras de origen individual con la destrucción de sus áreas de pastoreo con la tala de árboles nativas, apertura de caminos, zanjas, chimeneas, diques, bocaminas, desmontes contaminación de sus aguas de consumo y de riego, desvió de sus aguas para las operaciones mineras de la empresa.
2. Desplazamiento forzoso a originarios de sus tierras de origen colectivo con la destrucción de sus áreas de pastoreo con la tala de árboles nativas, apertura de caminos, zanjas, chimeneas, diques, bocaminas, desmontes.
3. Contaminación de suelos, aguas, ríos, animales domésticos y nativos, y todo el habitad, incumplimiento de la consulta previa en las áreas de desplazamientos forzosos, construcción de nuevos diques sin consulta, ocurridos a los originarios durante muchas décadas.
4. Discriminación en temas laborales a comunarios e intimidación.
5. Extracción o saqueo y/o robo de mineral oro al Estado por la empresa EMUSA durante muchas décadas y otros” (sic).
La Resolución emitida realizó la exposición de los antecedentes del caso, transcribiendo las declaraciones de los comunarios sobre las denuncias planteadas, verificaron los documentales presentadas por las partes, para finalmente emitir la parte resolutiva del fallo declarando probada las denuncias en 18 puntos, en lo relevante al caso que hoy nos ocupa determinaron: “Primero.- Se da por probada la denuncia sobre la destrucción de áreas de pastoreo de los originarios y originarias de la propiedad colectiva de la comunidad de pokerani, por la empresa EMUSA S.A., con las aperturas de caminos, chimeneas, zanjas, depósitos de desmontes en los lechos de los quebradas o ríos, instalación de diques, campamentos destruyendo el habitad natural de la fauna flora que engloba el habitad cultural territorial de la comunidad de pokerani esto antes de la constitución. Por consiguiente la empresa EMUSA S.A debe indemnizar a la comunidad de Pokerani de un área afectada como daños materiales e inmateriales ocasionados aproximadamente de 2400 hectáreas de huso colectivo de pastoreo que fue afectado directo en las aperturas de camino, zanjas, desmontes, diques, campamentos, chimeneas e Indirecto fue afectados durante más de 76 años, y por la tala de árboles nativos como queñua para el carbón, leña desde que se constituyó la empresa EMUSA S.A., la superficie afectado de la comunidad es 2400 hectáreas, donde habitan y ocupan los animales de los originarios como animales vacunos, camélidos, caprinos, ovinos, por el cual la empresa EMUSA S.A. debe resarcir por desplazar 150 cabezas de vacuno, 600 camélidos, 1200 caprinos, 800 ovinos, que se perjudico el habitad y por ende los ingresos de las familias por el tema pecuaria y los costos este tribunal emite de acuerdo al estándar más bajo durante 76 años, (…); el tribunal de jioc de la nación qhara qhara emite el costo de daños y perjuicios ocasionado como lesión de su derecho colectivo ascienden en perjuicio de los animales es 18.764.400.00 bs., en abono o estiércol que la empresa ocasiono un daño económico a los originarios como derecho colectivo que asciende en 2.986.800,00 bs. Esta reparación económica debe ser reparada en 30 días hábiles desde su notificación (…) Segundo.- Se da por probada en parte la denuncia sobre desplazamiento forzoso a originarios de sus tierras individuales (…) y deben recibir la reparación como el resarcimiento en lo económico por los habitantes desplazados de sus tierras agrícolas o dañadas la suma de 3,217,110.00 bolivianos, (…) 4,021,388.00 y 289,539.94 bolivianos por única vez por daños ocasionados en estancia Pokerani por un perjuicio ocasionado durante 76 años; todo esto ocasionado dentro de la comunidad de Pokerani Ayllu Qurqa perteneciente al Jatun Ayllu Yura, en el caso la compensación debe realizarse en 30 días hábiles desde la notificación de la resolución” (sic).
En el caso concreto, para el análisis de las decisiones de la JIOC se deberá emplear en todo momento el criterio de la interculturalidad en razón a que el sistema jurídico de las NPIOC, no puede interpretarse bajo los mismos métodos y técnicas de interpretación desarrollada para las normas jurídicas ordinarias; en tal sentido, se establece que los miembros del Tribunal JIOC de la Nación Qhara Qhara, emitieron la Resolución de 23 de septiembre de 2019, de acuerdo a su libre determinación sus usos y costumbres, teniendo como referencias del proceso (Antecedentes preliminares, Fondo, Indemnización, Reparaciones y rehabilitaciones o reinserción de la cosa material o inmaterial); así también, se observa como demandantes a la población originaria de la comunidad Pokerani que está conformada por cinco estancias Vaqueria, Pokerani, Uyuni Chico, Collpani y Santa Tere; por otro lado, se tiene como demandados al Ministerio de Medio Ambiente; Ministerio de Minería y Metalurgia; Procuraduría General del Estado; y, como tercero interesado la empresa EMUSA, Mina Caracota; siendo notificadas las mismas tal como se describió en la Resolución ahora cuestionada.
Conforme se advierte del análisis de la indicada Resolución emitida por el Tribunal JIOC y así lo expresan en la misma, las autoridades nacionales demandadas ni el tercero interesado se hicieron presentes a las audiencias programadas para el 17 y 18 de diciembre de 2018 y el 3 de enero de 2019, pese a ello, instalaron la audiencia según sus usos y costumbres donde recibieron las declaraciones de los demandantes y ante las denuncias vertidas declararon un cuarto intermedio hasta el 23 del referido mes y año, audiencia en la que se hicieron presentes los demandantes, representantes del Ministerio de Medio Ambiente y Aguas y como tercero interesado EMUSA; posteriormente, procedieron a la recepción de las declaraciones de los demandantes de las cinco estancias, en uso de la palabra el representante de la Empresa manifestó que: “…no estamos al tanto de los procedimientos sin embargo tiene toda la predisposición de brindar apoyo en busca del buen vivir no va desconocer esta jurisdicción si en algún momento hubo discriminación pedimos disculpas de acuerdo a la notificación hemos venido a hacer los descargos la empresa se ha constituido el año 1943 a partir de su constitución la empresa siempre ha respetado las leyes y las normativas de acuerdo a los tiempos que ha vivido nuestro país, tiene los documentos en orden, también indica que antiguamente hasta el año 1997 la empresa era dueño de las concesiones como patrimonio, después de una sentencia constitucional nuevamente pasa a dominio del Estado y ahora se tiene contratos mineros y la empresa simplemente es un operador minero, se presenta documento de adecuación ambiental, manifiesto ambiental, posiblemente haya fallas no siempre somos perfectos tal vez haya irregularidades en el tema ambiental la empresa ha estado ayudando a la comunidad presento una lista de los trabajos que realizo como por ejemplo los estanques de agua, (…) se realizó el pago de indemnización a las palliris por los año de servicio en el año 2008, respecto a los terrenos afectados por la operación de la empresa ha estado recibiendo solicitudes de compensación por las familias afectadas donde presentaron documentos pidiendo compensación, al respecto manifiesta que la comunidad está en un territorio titulado de manera colectiva por lo tanto queremos tener la figura muy clara para saber a quién se debe compensar, al ayllu puesto que el territorio es inalienable, intransferible irreversible (…) respecto a la denuncia de la sustracción de oro no voy a justificar de tantos años atrás hablar de oro siempre es delicado la empresa ha trabajado el oro solo una temporada tiene las boletas de exportación, (…) por ultimo solicito que se le facilite las copias de los descargos y los videos que se tienen en el marco del debido proceso” (sic).
Concluidas las atestaciones de las partes realizaron la inspección a las comunidades para verificar los hechos denunciados dando un plazo prudencial para que se pueda solucionar el conflicto de forma amistosa y al no existir ningún acercamiento emitieron la Resolución de 23 de septiembre de 2019.
Como se puede evidenciar en la tramitación del proceso instaurado por el Tribunal JIOC de la Nación Qhara Qhara, parcialidad Urinsaya Wisijsa, esta deviene de las denuncias realizadas por parte de comunarios de Pokerani sobre contaminación de aguas de consumo y riego, destrucción de lugares de pastoreo con la tala de árboles, sustracción de oro por parte de la Mina Caracota, denuncias que debieron ser puestas a conocimiento del Ministerio de Medio Ambiente y Aguas y el Ministerio de Minería y Metalurgia, como entes matrices para la supervisión, monitoreo y sancionador en la materia; puesto que, de acuerdo a la Norma Suprema son recursos naturales los minerales en todos su sestados, los hidrocarburos, el agua, el aire y el subsuelo, los bosques, la biodiversidad, entre otras y, los mismos son de propiedad y dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano y corresponderá al Estado su administración en función del interés colectivo; en consecuencia al tener el Estado la propiedad de todos los recursos naturales descritos precedentemente mal podían los miembros del Tribunal mencionado realizar un proceso sobre aspectos concernientes a otras instancias gubernamentales que en el caso debieron ser denunciados ante el Ministerio de Medio Ambiente y Aguas y al Ministerio de Minería y Metalurgia como entidades encargadas de la administración supervisión, concesión de los recursos naturales, en tal sentido se observa que hubo una mala actuación por parte del Tribunal JIOC al arrogarse atribuciones que no le competen; puesto que, la misma Ley de Deslinde Jurisdiccional limita su participación en el ámbito de vigencia material como determina su art. 10.II: “El ámbito de vigencia material de la jurisdicción indígena originaria campesina no alcanza a las siguientes materias: (…) c) Derecho Laboral, Derecho de la Seguridad Social, Derecho Tributario, Derecho Administrativo, Derecho Minero, Derecho de Hidrocarburos, Derecho Forestal, Derecho Informático, Derecho Internacional Público y Privado, y Derecho Agrario, excepto la distribución interna de tierras en las comunidades que tengan posesión legal o derecho propietario colectivo sobre las mismas; d) Otras que estén reservadas por la Constitución Política del Estado y la Ley a las jurisdicciones ordinaria, agroambiental y otras reconocidas legalmente”.
En consecuencia, queda claro los límites que tiene la jurisdicción IOC a momento de administrar justicia teniendo limitaciones en su actuar como se señaló, motivo por el cual el proceso instaurado contra EMUSA, debió seguir los procedimientos establecidos por la administración e instituciones del estado central que tienen a su cargo las denuncias sobre medio ambiente y sustracción de mineral, pudiendo en este caso como control social las autoridades originarias realizar el seguimiento y participación dentro de los procesos que se originen dentro su territorio pero no tienen la capacidad de sancionar pecuniariamente, para ello están las instancias gubernamentales reguladas por ley para realizar los procesos y sanciones correspondientes en materia ambiental y minera.
En ese orden de cosas, se advierte la lesión al derecho al debido proceso, porque se desarrolló el proceso sin tener competencia para ello como se explicó anteriormente; sin embargo, cabe establecer que conforme lo denunciado por el impetrante de tutela sobre la falta de fundamentación y motivación en la resolución emitida por las autoridades de la JIOC, se observa que a través de la presentación del memorial de 23 de febrero de 2019 denunciaron tres aspectos el primero, porqué se aplica la norma de forma retroactiva; segundo, la imposición de doble sanción en materia agroambiental; y tercero, principalmente que pongan en conocimiento el Reglamento Interno, los Estatutos Orgánicos o las normas y procedimientos propios de las comunidades con los cuales están siendo procesados; compulsada la Resolución de 23 de septiembre de 2019, se advierte que simplemente realizaron una transcripción de los antecedentes, las declaraciones de los denunciantes, realizaron inspecciones oculares para posteriormente emitir la parte resolutiva; observándose que las autoridades del Tribunal JIOC no dieron respuesta alguna sobre los reclamos planteados, lo que conlleva a determinar la existencia a la lesión denunciada; por otro lado, la Resolución emitida por el referido Tribunal no contiene la estructura que requiere toda resolución, no sustentan sus determinaciones con una adecuada fundamentación y motivación, no contiene citas de normas o en base a que usos y costumbres ancestrales llegan a concluir con la determinación de sancionar de forma pecuniaria a la empresa EMUSA, simplemente realizaron la transcripción de los antecedentes y las declaraciones de los comunarios sobre los supuestos hechos en los que hubiera incurrido la empresa EMUSA, apartándose de los límites impuestos por el art. 10.II de la LDJ que limita su competencia; en tal sentido, la falta de fundamentación y motivación es evidente en la emisión de la Resolución cuestionada, hecho que lesiona el derecho al debido proceso, puesto que no se da seguridad al denunciado bajo que normas fue juzgado, dejándole en la incertidumbre sobre la aplicación de sus usos y costumbres al caso concreto.
Por otro lado, la Empresa accionante denunció que las autoridades originarias demandadas no valoraron las pruebas documentales de descargo presentadas por EMUSA; sin embargo, este hecho solo fue enunciativo sin explicar de qué manera las autoridades de la JIOC se apartaron de los marcos legales de razonabilidad u omitieron de manera arbitraria la consideración de las pruebas o que basaron su decisión en una prueba inexistente, no dieron explicación alguna o razones sobre el actuar de las autoridades originarias demandadas en la supuesta falta de valoración de la prueba que fue presentada; en tal sentido, para que este Tribunal ingrese a valorar la prueba debe de cumplirse con los supuestos descritos precedentemente que en el caso no se cumplió; finalmente, se observa que en la Resolución de 23 de septiembre de 2019, utilizaron de forma retroactiva las denuncias de los comunarios retrotrayendo los hechos a siete décadas atrás, siendo que la Norma Suprema determina que no se puede aplicar la ley de forma retroactiva, sino para lo venidero, todos estos actos vulneran derechos y garantías de los impetrantes de tutela, por lo que en el presente caso se concede la tutela solicitada.
Finalmente, las autoridades originarias del Tribunal JIOC de la Nación Qhara Qhara, parcialidad Urinsaya Wisijsa, tal cual señala el art. 10.I de la LDJ, dentro el ámbito de vigencia material podrán conocer los asuntos o conflictos que históricamente y tradicionalmente conocieron bajo sus normas, procedimientos propios vigentes y saberes, de acuerdo a su libre determinación, para ello deberán demostrar que los hechos o conflictos fueron suscitados en su territorio y que las partes serán sometidos a través de sus normas propias usos y costumbres en apego a la Constitución Política del Estado respetando los derechos fundamentales y las garantías constitucionales de todas las personas sometidas a su jurisdicción, siempre y cuando se cumplan con las limitaciones establecidas por la Norma Suprema y la Ley de Deslinde Jurisdiccional.
En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, actuó de forma correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 036/2019 de 31 de diciembre, cursante de fs. 567 a 575 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; y, en consecuencia: CONCEDER la tutela, disponiendo dejar sin efecto la Resolución de 23 de septiembre de 2019, y se emita una nueva resolución conforme las atribuciones y limitaciones establecidas en la Constitución Política del Estado y la Ley de Deslinde Jurisdiccional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
MAGISTRADO
Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado
MAGISTRADA