SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0327/2020-S1
Fecha: 13-Ago-2020
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0327/2020-S1
Sucre, 13 de agosto de 2020
SALA PRIMERA
Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de amparo constitucional
Expediente: 31114-2019-63-AAC
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 142/2019 de 16 de septiembre, cursante de fs. 393 a 397, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Oscar Jaime Salinas Ortuño contra Jorge Pastor Mendieta, Comandante General del Ejército y Luis Cuellar Ugarte, Jefe del Departamento I de Administración de Recursos Humanos (RR.HH).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 2 y 10 de septiembre ambos de 2019, cursantes de fs. 176 a 189 vta., y 195 a 203 vta., el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Como militar de profesión, después de 35 años de servicio, a inicios de 2017 solicitó al Comando General de Ejército la documentación para iniciar los trámites y obtener su renta de vejez, ya que no se le había otorgado ni siquiera el memorándum de destino a la situación de servicio pasivo o jubilación, que recién se le entregó en diciembre de 2017; en cuanto a la certificación de no tener cargos de cuenta en el Ministerio de Defensa, no le fue otorgado hasta la fecha de presentación de esta acción, constando que el 28 de febrero de 2018, la Dirección Administrativa Financiera del Ejército le otorgó el reporte individual de “no observación y certificado de no tener cargos de cuenta pendiente”, manifestando que existía una observación de la Sección de Contabilidad respecto a alquileres de vallas de publicidad, cuando ejercía el cargo de Comandante del Colegio Militar de Ejército; y respecto a la certificación de destinos que debía emitir el Departamento Administrativo de RR.HH, hasta la fecha y sin explicación alguna, no fue expedido en original, siendo otro obstáculo para la continuación de sus trámites de jubilación.
Al carecer de respuesta a sus solicitudes, en la que peticionó certificado de no tener adeudos pendientes con el Ejército de Bolivia, recurrió en queja ante el Inspector General de las Fuerzas Armadas el 29 de abril de 2019, quien el 28 de mayo del mismo año, le respondió que existían observaciones ante la “DIAFE”, que no permitían la emisión del certificado de solvencia, pues conforme al art. 1 inc. c) de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990- siendo que para la entrega del desglose de calificación de años de servicio, se exigía al personal militar y civil el cumplimiento de requisitos establecidos en la Directiva del Ejército “31/16 en vigencia”; posición que fue ratificada por esa autoridad, mediante Nota de 4 de julio de igual año, al responder a la denuncia que presentó en su contra, por vulneración al acceso al derecho a la seguridad social.
En suma, se supeditó una supuesta deuda pendiente con el Ejército, para negarle el certificado de desglose de calificación de años de servicios, que es necesario para iniciar su trámite de renta de vejez, a la que no pudo acceder desde 2017, al margen de que se ignoró una auditoría que le relevaba de cargos, y jamás le notificaron con algún otro informe de auditoría señalando adeudos, o que se le hubiera iniciado un proceso de fiscalización. En todo caso, si existiría algún adeudo, de acuerdo a la referida Ley de Administración y Control Gubernamentales, existen los procedimientos y mecanismos para recuperar esos dineros y establecer responsabilidad, sin que se deba en ningún caso realizar un embargo de sus rentas de vejez y no dejarle acceder a ese derecho, en consecuencia, se aplicó la opinión de una Directiva Interna por encima de la Constitución y el bloque de constitucionalidad.
Adicionalmente, la omisión de entrega del certificado de desglose de destinos que equivale a una calificación de años de servicio y la negativa a remitir y autorizar el trámite de jubilación, repercute en la imposibilidad de ejercer el derecho a la salud y a una existencia digna de él y de su familia. Asimismo, dicha omisión afecta al régimen especial del servicio pasivo y la otorgación del capital asegurado de muerte que brinda el Seguro Social Militar (COSSMIL), pues conforme a la Directiva 001/17, el personal que no realiza cuatro aportes continuos o seis discontinuos en servicio pasivo, ya no es acreedor al seguro de muerte, lo que afectará a su familia en caso de su fallecimiento y tampoco al seguro de cesantía que le corresponde, resultando la negativa denunciada un acto ilegal e indebido, más aún cuando el inicio de los trámites y la expedición de la certificación debe hacerse en las Fuerzas Armadas, para luego remitir todos los antecedentes ante el Ministerio de Defensa, que a su vez enviará los antecedentes ante los entes de seguridad social, motivo por el cual considera que las autoridades demandadas incurrieron en una forma de embargo de su renta de vejez y seguro de cesantía.
Aclaró que cumplió con todos los requisitos de acceso a la renta de vejez; sin embargo, los demandados con argumentos formales, ni siquiera probados, transgredieron su derecho, provocándole un daño irreparable, así como otros derechos fundamentales.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Considera lesionados sus derechos a la jubilación, a la renta de vejez, a una vejez digna, a la seguridad social, a la salud, al seguro de cesantía y otros servicios en caso de su muerte, como los servicios funerarios y renta de viudez.
I.1.3. Petitorio
Solicita que ordene al Comando General del Ejército a través del Departamento I de Administración de RR.HH disponer que: a) Le otorgue cinco ejemplares del certificado de servicios prestados al Ejército, tal como se exige en los requisitos para el trámite de jubilación, concediéndole al efecto un plazo mínimo perentorio; b) Autorice y remita antecedentes al Ministerio de Defensa y éste ante la Administradora de Fondo de Pensiones (AFPs) para inicio del trámite de jubilación, adjuntando toda la documentación pertinente y solicitada por dicha instancia; c) Remita a COSSMIL certificado de servicios para que se proceda al pago global del capital de cesantía; y, d) Proceda a reponer el daño causado, cancelándole el importe de la renta que le corresponde desde enero de 2017 a la fecha de solicitud e inicio de trámite en la AFP correspondiente.
I.2.1. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional, se realizó el 16 de septiembre de 2019, según consta en acta cursante de fs. 383 a 398 vta., produciéndose los siguientes actuados:
I.2.2. Ratificación de la acción
El accionante a través de su abogado ratificó el contenido de su demanda tutelar y solicitó que le conceda la tutela.
I.2.3. Informe de los demandados
Jorge Pastor Mendieta, Comandante General del Ejército y Luis Cuellar Ugarte, Jefe del Departamento I de Administración de RR.HH., a través de su abogado, indicaron que el accionante inició sus pedidos el 3 de enero de 2017 y posteriormente realizó otras solicitudes, habiéndosele dado respuesta sobre la entrega del certificado de años de servicio. Expresaron que el peticionante de tutela planteó una acción de cumplimiento anteriormente, indicándose que no era la vía, mediante resolución confirmada por la SCP 0754/2017-S3 de 14 de agosto; fecha desde la cual transcurrieron dos años, por lo que en este caso no concurre el principio de inmediatez, además que presentó queja ante otras autoridades contra las que no dirigió la presente acción. En el fondo, señalaron que los descargos deben realizarse bajo el Reglamento del Ministerio de Defensa, normas y disposiciones vigentes, en los plazos establecidos, y para el personal que requiera el certificado de desglose de destinos en el ejército, debe presentar certificado de la Dirección Administrativa y Financiera (DAF) del Ejército de no tener cargos de cuenta o deuda pendiente con esa institución y el certificado del Ministerio de Defensa del Estado de no tener cargo, cuenta o deuda pendiente; requisitos y normas que no cumplió el solicitante de tutela, tal como señalan el Director de Bienestar y Seguridad Social en su informe al Jefe del Departamento I de Administración de RR.HH., y el informe de asesoría jurídica. Posteriormente subsanó una observación; sin embargo, continuaron otras cuentas pendientes. Se le indicó que debía cumplir con los requisitos de la Directiva “31/16” previamente; empero, a esa fecha no contaba con la certificación de cargo de cuentas pendientes; así como, de la DAF del Ejército, cuya presentación tiene carácter obligatorio. Además, solicitaron al Ministerio de Defensa que les indique si la renta de vejez o jubilación se encontraba embargada, pero dicho Ministerio no contestó. En la relación nominal de información de la Promoción 81 remitida al Departamento I no figuró el accionante; por tanto, esa cartera no recibió la documentación y no inició el trámite correspondiente, no pudiendo brindar mayor información sobre el particular. Por lo señalado, pidieron se deniegue la acción tutelar.
I.2.4. Intervención de los terceros interesados
Jorge Edwin Ayala Pabón y María Inés Reyes Navarrete en representación del Ministro de Defensa, Rubén Eddy Salvatierra Fuentes, indicó que no se convocó a COSSMIL a esta acción, cuando es la instancia que paga la renta de cesantía una vez que el accionante ingrese al servicio pasivo. Que como servidores públicos les corresponde obedecer las normas del país, sin que sea necesaria una auditoría, pues todos remitieron información para ser evaluada por el respectivo verificador. Llamó la atención que las aprobaciones parciales a sus cargos no hayan sido mencionadas, existiendo cuenta de cargo pendiente, del que el interesado tiene que hacer seguimiento, para eso está el reglamento de descargos. Afirmó que, si bien hay protección de derechos, los bienes del Estado también merecen protección. Solicitó se deniegue la tutela porque no se concluyeron los trámites de descargo pendientes, que tiene el accionante, haciendo alusión además a que tiene un proceso penal pendiente.
Jorge Elmer Fernández Toranzo, a través de su abogada, expresó que: mediante memorial, el accionante pidió vigilancia a la acreditación de documentos por parte del Comando General del Ejército, al cual requirió información y el motivo que estaría impidiendo la extensión de la acreditación o certificación del accionante, habiendo recibido la respuesta que hace conocer. Aclaró que el comando en Jefe de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) no tiene atribución sobre la extensión de certificaciones, ya que es un trámite administrativo.
I.2.5. Resolución
La Sala Constitucional Tercera del departamento de La Paz, mediante Resolución 142/2019 de 16 de septiembre, cursante de fs. 393 a 397, concedió la tutela impetrada; disponiendo que a través del Comando General del Ejército y del Departamento correspondiente se le expida los cinco ejemplares del certificado de servicios prestados al Ejército para que pueda viabilizar el trámite de jubilación; y, se autorice la remisión de antecedentes al Ministerio de Defensa y éste ante las AFPs para el trámite pertinente, tomando en cuenta los efectos de no haberse cumplido con el trámite para el pago global que le correspondería conforme a la normativa establecida en dicha institución; con los siguientes fundamentos: 1) El accionante para realizar su trámite de jubilación, desde enero de 2017, solicitó y exigió de manera reiterada se le expida Certificado de Calificación de Años de servicio para tramitar su jubilación, que es un derecho garantizado por la Constitución Política del Estado; 2) El derecho a la seguridad social, que tiene directa relación con la solicitud que dio lugar a la presente acción, tampoco estaría siendo cumplido, pese a ser el peticionante de tutela una persona de la tercera edad, con familia, quien desde el año 2017, por no contar con la boleta de pago cuya presentación es un requisito, tampoco tendría acceso a la atención médica; 3) Los demandados, al haber observado la solicitud de la certificación impetrada, en mérito a la existencia de una reglamentación, no pueden estar al margen de la Norma Suprema, puesto que de existir cargos contra el solicitante de tutela, para su recuperación existe la vía legal correspondiente, pudiendo llegar en su caso al embargo de bienes y otras medidas precautorias, pero de ninguna manera negar un derecho que por ley corresponde a todo ciudadano, menos a un embargo de su renta de jubilación; y, 4) El derecho de petición se habría cumplido sólo en parte, pero no en cuanto a las certificaciones requeridas; toda vez que, en la última solicitud de abril de 2019, respondieron en junio, haciéndole conocer al accionante por qué no se daba cumplimiento a su solicitud; frente a lo cual, corresponde conceder la acción planteada.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Por Acuerdo Jurisdiccional TCP-SP-003/2020 de 18 de marzo, y en cumplimiento al Decreto Supremo (DS) 4196 de 17 de igual mes y año, que declaró emergencia sanitaria y cuarentena en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, la Sala Plena de este Tribunal dispuso la suspensión de plazos procesales de las causas que se encuentran en trámite y pendientes de resolución; habiéndose dispuesto la reanudación de los mismos a través del Acuerdo Jurisdiccional TCP-SP-07/2020 de 15 de junio, a partir del 9 de julio de igual año; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es pronunciada dentro del término legal, estipulado por el Código Procesal Constitucional.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:
II.1. Mediante memorándum de 31 de diciembre de 2016, consta el pase del Oscar Jaime Salinas Ortuño -ahora accionante- al servicio pasivo de jubilación, a partir de 1 de enero de 2017, a cuyo efecto deberá presentar las certificaciones de no tener cargos de cuenta pendientes en la DAF del Ejército, Dirección General de Bienes y Patrimonio del Ejército, Ministerio de Defensa y el certificado de Declaración Jurada de Bienes y Rentas extendido por la Contraloría General del Estado (fs. 46).
II.2. Por Nota de 3 de enero de 2017, el peticionante de tutela solicitó al Comandante General del Ejército el memorándum de pase a la jubilación. En la misma fecha, mediante oficios separados, pidió certificaciones de años de servicio; de no tener cargos de cuenta pendientes; y de no tener deudas pendientes con el ejército, a través de la Dirección General de Bienes del Ejercito (DIGBE); el 19 de enero de 2017, pidió copia de la observación de la gestión 2012 (fs. 3 a 7).
II.3. Ante la falta de respuesta, a través de oficios separados presentados el 21 de enero de 2017, reiteró la petición de que se le otorgue el pase a la jubilación o servicio pasivo; de no tener cargos de cuenta pendientes; copia de la observación de la gestión 2012. Igualmente, mediante los oficios de 20 y 30 de marzo de ese mismo año, reiteró su pedido de que se le extienda memorándum de pase al servicio pasivo, desglose de los años de servicio y se remita el folder al Ministerio de Defensa y a COSSMIL (fs. 8 a 14).
II.4. Por Nota de 7 de abril de 2017, el Comandante General ACC del Ejército, puso en conocimiento del accionante el oficio de respuesta a la solicitud de 20 de marzo del indicado año, por el cual el Jefe del Departamento I-ADM RR.HH., refirió que esa repartición no se extendía el certificado de no tener cargos de cuenta, sino que es la DAF del Ejército la competente, devolviéndole las carpetas a fin de que cumpla las formalidades de ley. Por oficio de 10 de abril del indicado año, el accionante remitió con observaciones subsanadas, tres carpetas de trámite de jubilación al Comandante General del Ejército, pidiéndole nuevamente el certificado de años de servicio original, memorándum de pase a la jubilación y otros documentos (fs. 15 a 16; 371).
II.5. El 2 de mayo de 2017, el accionante pidió al Comandante General del Ejército que certifique si va a disponer o no la extensión del certificado de no tener cargo de cuenta, del Memorando de Pase al Servicio Pasivo, así como el desglose de años de servicio al Ejército y las causales y normativa que motivan la no emisión de sus requerimientos (fs. 17).
II.6. Por nota presentada el 16 de mayo de 2017, el accionante solicitó nuevamente el desglose de años de servicio prestados, el memorándum de pase al servicio pasivo o jubilación y la certificación de no tener cargos de cuenta, para que se inserte en las carpetas para su trámite de jubilación. El 25 del mismo mes y año, el Comandante General del Ejército le devolvió las carpetas al solicitante de tutela, a fin de que cumpla las formalidades establecidas por la Directiva del Ejército 31/16 (fs. 372 y 373).
II.7. Por nota de 25 de julio de 2019, el Ministro de Defensa hizo conocer al Comandante General del Ejército que el recurrente tiene cargos de cuenta observados y pendientes de presentación, razón por la cual no extendieron ningún reporte para la emisión del certificado de no tener cargos de cuenta pendientes (fs. 322).
II.8. En el informe enviado por Auditoría Interna del Ejército al Comandante General del Ejército, de 23 de noviembre de 2017, se señaló que está finalizado el relevamiento, y existe una cuenta por cobrar por el saldo de arrendamiento de 13 áreas para vallas publicitarias, que deberá ser puesto a conocimiento de la DAF del Ejército, como base para regularizar las cuentas por cobrar al accionante (fs. 85 a 120).
II.9. El 26 de diciembre de 2017, el accionante pidió el pago de su capital de cesantía por jubilación; por lo que COSSMIL, el 10 de enero de 2018, le pidió subsanar su documentación, presentada en original o copia legalizada del desglose de años de servicio, para continuar el proceso de pago (fs. 20 a 21).
II.10. El certificado 108/18 de 28 de febrero de 2018, da cuenta que el peticionante de tutela no tiene observaciones en la Sección Descargos, pero sí está observado en Contabilidad (fs. 48).
II.11. Por memorial presentado el 25 de abril de 2019, denunció impedimento ilegal de acceso al ejercicio de la seguridad social al Inspector General del Ejército, al negarle el acceso al trámite para la renta de vejez. El 4 de julio de ese mismo año, la indicada autoridad le contestó que de acuerdo al Informe recibido del Departamento I-ADM. RR.HH., para expedir el desglose de calificación de años de servicio, deberá cumplir los requisitos establecidos en la Directiva de Ejército 31/16 y a esa fecha carecía de las certificaciones de no tener cargos de cuenta expedidos por el Ministerio de Defensa así como de la DAF del Ejército, cuya presentación en la oficina de la Sección Seguridad Social del Ejército tiene carácter obligatorio (fs. 38 a 41 vta.; y 318).
II.12. El 13 de junio de 2019, el impetrante de tutela pidió al Comandante General del Ejército se le otorgue certificación de no adeudo ya que no debe los dineros reclamados (fs. 30 a 31).
II.13. El 27 de junio de 2019, el solicitante de tutela pidió al Gerente General de COSSMIL, la reposición de su atención de salud para él y su esposa al ser personas de la tercera edad; toda vez que, el trámite para obtener su renta de vejez seguía pendiente ante los múltiples obstáculos que le pusieron en el Comando General del Ejército (fs. 75 y vta.).
II.14. El 4 de julio de 2019, el Inspector General del Ejército pidió al solicitante de tutela que, al ser de cumplimiento obligatorio, presente la certificación de no tener cargos de cuenta, expedido por el Ministerio de Defensa, así como de la DIAFE, conforme el Informe del Dpto. I-ADM. RR.HH. (fs. 42 a 45).
II.15. El 16 de septiembre de 2019, el Ministro de Defensa informó al Comandante General del Ejército que en la nómina de la promoción 1981, no figura el accionante de tutela; por tanto, esa cartera no recibió su documentación ni inició el trámite de jubilación en el Sistema Nacional de Reparto (SENASIR) ni en la AFP Futuro de Bolivia (fs. 317).
II.16. Mediante informe de 16 de septiembre de 2019, se hizo conocer al Jefe del Dpto. I Administración de RR.HH., que, para la extensión del desglose de calificación de años de servicio, con carácter obligatorio, el recurrente debe dar cumplimiento a la Directiva del Ejército 31/16 y presentar las certificaciones correspondientes (fs. 325 a 326).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia que los demandados, aplicando una Directiva Interna por encima de la Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad, le impiden acceder a su renta de vejez desde el 2017, pese a cumplir con todos los requisitos, supeditando una supuesta deuda pendiente con el Ejército, para negarle la certificación necesaria para iniciar su trámite jubilatorio, lo que repercute también en que no pueda ejercer el derecho a la salud, al seguro de muerte y al de cesantía, por lo que considera que han vulnerado sus derechos a la jubilación, a la renta de vejez, a una vejez digna, a la seguridad social, a la salud, al seguro de cesantía y otros, en caso de su muerte, como los servicios funerarios y renta de viudez, y pide se le conceda la tutela solicitada y se ordene al Comando General del Ejército a través del Departamento I-ADM. RRHH: i) Le otorgue cinco ejemplares del certificado de servicios prestados al Ejército; ii) Autorice y remita antecedentes al Ministerio de Defensa y éste ante la AFPs; iii) Remita a COSSMIL certificado de servicios para el pago de cesantía; y, iv) Reponga el daño causado, cancelándole el importe de la renta que le corresponde desde enero de 2017 a la fecha de solicitud e inicio de trámite en la AFP correspondiente.
En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto se analizarán los siguientes temas: a) El derecho a la jubilación; b) Restricciones para el ejercicio del derecho a la jubilación en el marco del principio de proporcionalidad; y, c) Análisis del caso concreto.
III.1. El derecho a la jubilación
El art. 45 de la CPE dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, y que ésta se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Como parte del indicado derecho a la seguridad social, el art. 45.IV. del texto constitucional reconoce el derecho a la jubilación, que busca proteger a la persona humana de las contingencias propias de la vejez y garantizarle a la conclusión de su vida laboral, una vez cumplidos los requisitos para obtener ese beneficio, los recursos económicos que le permitan el goce y disfrute de otros derechos fundamentales.
La SCP 0280/2012 de 4 de junio, define el derecho a la jubilación como el beneficio que recibe un adulto mayor para “cubrir sus necesidades básicas, puesto que con su pago se sustenta a sí mismo, y eventualmente a los familiares que sigan bajo su dependencia”.
Por su parte, la SCP 0055/2013 de 11 de enero, desarrolló el siguiente entendimiento, al indicar que:
… el derecho a la jubilación, como elemento de los derechos a la seguridad social, tiene un contenido propio, cual es el de garantizar a las personas que cumplan los requisitos para acceder a ese beneficio, sea por el transcurso del tiempo o por otros motivos, los recursos económicos consecuentes a su trabajo, necesarios para subsistir de modo compatible con su dignidad humana intrínseca, preservando la seguridad jurídica, los derechos adquiridos, así como la protección adicional que requieren las personas que acceden a ese beneficio, sea por su edad o por sus particulares circunstancias.
Siguiendo el mismo criterio, de reconocer el derecho a la jubilación como parte del derecho a la seguridad social, el Convenio 102 de la OIT de 1952, expresa que la seguridad social comprende, entre otros aspectos, las prestaciones de vejez. De igual manera, el art. 25.1. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), establece que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. Por su parte, el art. 16 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), señala que toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la vejez, entre otras contingencias.
Ahora bien, la obligación de los Estados para proteger y promover los derechos sociales, está contenida en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), en el art. 2.1. señala textualmente: “Cada uno de los Estados parte en el Pacto se compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos por él reconocidos”, y en el art. 9, determina que: “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.
En ese sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, señaló que “Los Estados miembros deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que la observancia de los derechos económicos, sociales y culturales no sea disminuida en ningún aspecto con el transcurso del tiempo” (CIDH, Informe sobre Colombia 1993). La Comisión también recomendó, en el caso peruano, que el Estado debía tomar medidas para garantizar que se respeten los derechos adquiridos en materia de pensiones y que los montos de las mismas sean suficientes para cubrir como mínimo, el costo de la canasta familiar básica (CIDH, Informe sobre Perú, 2000).
Estas recomendaciones están dadas en virtud al carácter progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, contenido en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando señala que: “Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura…”.
De lo desarrollado, se concluye que la jubilación es un derecho fundamental reconocido en el art. 45.IV de la CPE y en el bloque de constitucionalidad, que forma parte del derecho a la seguridad social, y cuya finalidad es brindar a las personas adultas mayores, una vez cumplidos los requisitos exigidos, una prestación monetaria por el resto de su vida, o lo que es lo mismo, una renta vitalicia de vejez, que les asegure una existencia digna, en el marco del sistema de seguridad social integral.
El derecho a la jubilación tiene directa vinculación con los derechos a la vida, a la salud física y psicológica y a la dignidad; y protege a un grupo vulnerable, de protección reforzada como son los adultos mayores, luego de su retiro de la vida laboral, por lo que deberá ser reconocido y otorgado en el momento que en derecho corresponda, en virtud del principio de oportunidad de la seguridad social de largo plazo; por consiguiente, los condicionamientos, mecanismos y trámites para acceder al mismo o hacerlo efectivo, deberán ser interpretados y aplicados desde y conforme a la Constitución, en observancia de los principios que rigen a la seguridad social previstos en el art. 45.II de la CPE, tomando en cuenta, que cualquier demora, impedirá al afectado, contar con los recursos económicos indispensables que le permitan cubrir sus necesidades básicas y tener una vida digna.
III.2. Restricciones para el ejercicio del derecho a la jubilación en el marco del principio de proporcionalidad
Cabe establecer como premisa, que el derecho a la jubilación, como todo derecho, no es absoluto, ya que su acceso, reconocimiento y disfrute, puede ser objeto de condicionamientos y limitaciones.
La SCP 24/2018-S2 de 28 de febrero, luego de hacer un análisis sobre las restricciones permitidas a los derechos, de acuerdo a lo prescrito por el art. 30 de la CADH[1], 32.2. de la CADH[2], la Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986[3], concluyó que:
En síntesis, las restricciones deben encontrarse previstas en una ley -como también se desprende del art. 109 de la CPE, que establece que los derechos y sus garantías solo podrán ser regulados por una ley-, no deben ser discriminatorias, tienen que basarse en criterios razonables, atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo. Cuando hay varias opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la que restrinja menos el derecho protegido y guarde mayor proporcionalidad con el propósito que se persigue.
Efectivamente dichas condiciones forman parte del test de proporcionalidad, que en el marco del art. 32 de la CADH, fue desarrollado por la Corte IDH, con la finalidad de evaluar si una determinada restricción o limitación de derechos es legítima, test que contiene, en general, los siguientes elementos: i) Las limitaciones deben estar previstas por ley, a partir de lo dispuesto por el art. 30 de la CADH; ii) Las limitaciones deben responder a un objetivo legítimo permitido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de acuerdo a lo dispuesto por su art. 32, para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas u otros fines perseguidos por disposiciones específicas de la citada norma internacional; y, iii) Las restricciones deben ser necesarias y proporcionales en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo[3].
En el marco de lo anotado, si bien el derecho a la jubilación puede ser limitado en su acceso, reconocimiento o disfrute; es decir, en su ejercicio, sin embargo, esa limitación o restricción debe estar necesariamente contenida en una ley formal, aprobada por el Órgano Legislativo, condicionada a los supuestos previstos en las Normas Suprema y Convencional, para que sobre la base de ellas, las autoridades, en los casos que sean pertinentes, y cuando se cumplan las condiciones previstas en la ley, limite legalmente el acceso, reconocimiento o disfrute del derecho a la jubilación; empero, se aclara que para ello, no es suficiente la observancia de la ley, pues pueden existir restricciones legales que podrían resultar arbitrarias por ser desproporcionales; por ello, corresponde que toda limitación a derechos fundamentales dispuesta por autoridad administrativa o judicial, cumpla con el principio de proporcionalidad, en el marco del test desarrollado por la Corte IDH al que se hizo referencia precedentemente, que también fue desarrollado a nivel interno.
Efectivamente, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, el principio de proporcionalidad es concebido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional -SCP 2299/2012 de 16 de noviembre- no solo como una prohibición de exceso en la actuación del poder, bajo el entendido que las autoridades de los diferentes órganos del poder público y las instituciones del Estado actúen conforme a las competencias otorgadas por la Constitución Política del Estado, sino también, como una exigencia para que sus funciones sean realizadas bajo limitaciones y responsabilidades que la Ley Fundamental establece, como el respeto a los derechos fundamentales. En ese marco, el ejercicio de las funciones y competencias de las autoridades requiere proporcionalidad, en especial cuando interfiere en el ejercicio de derechos fundamentales, por cuanto una actuación desproporcionada, quebranta las bases fundamentales del Estado Constitucional.
El principio de proporcionalidad, de acuerdo a la SCP 2299/2012, se sustenta en la idea de vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales; por lo cual, una disminución en el acceso o ejercicio de los mismos debe tener una causa justificada y solo en la medida necesaria. Este principio tiene su fundamento en el carácter inviolable de los derechos fundamentales reconocido en el art. 13.I de la CPE y es considerado como un criterio hermenéutico de imperativa observancia en el ejercicio de cualquier competencia pública, por cuanto el ejercicio de un derecho fundamental no puede ser limitado más allá de lo que sea imprescindible para la protección de otro derecho fundamental o bien jurídico constitucional, con la finalidad de evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales.
Lo anotado implica entonces, que la autoridad al momento de elaborar una ley, emitir una norma o aplicar una disposición legal que limita un derecho fundamental, debería efectuar un juicio de proporcionalidad en el que se analice tres aspectos fundamentales: a) Si la medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental es idónea o adecuada para la finalidad buscada con la misma; b) Si la medida limitativa o restrictiva es necesaria, y si acaso, existen otras menos graves, que restrinjan en menor medida el derecho fundamental, que podrían ser adoptadas en el caso concreto para alcanzar la finalidad perseguida; y, c) Analizar la proporcionalidad en sentido estricto que consiste en estudiar si la afectación, restricción o limitación al derecho fundamental no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.
Conforme se tiene señalado, la restricción de un derecho para ser constitucionalmente válida debe cumplir en primer término con el principio de legalidad; es decir, en una Ley emanada del Órgano Legislativo, que en este caso es la Ley de Pensiones. En torno al derecho a la jubilación, el impedimento de la otorgación de la certificación necesaria para iniciar al trámite de jubilación a causa de una supuesta deuda con el ejército, con base a lo dispuesto en la Directiva 31/16, que tiene carácter interno, de ninguna manera cumple con la exigencia de una Ley en sentido formal, razón por la cual ese requisito o condición para iniciar el trámite de jubilación, como viene a ser la certificación de no tener adeudos con la institución castrense; resulta indebida, como lo es también la Resolución Biministerial 003 de 15 de diciembre de 2016, que determina los requisitos para el trámite de jubilación, gestión 2017.
III.3. Análisis del caso concreto
A fin de analizar los hechos denunciados, cabe subrayar que los miembros de las Fuerzas Armadas se encuentran comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley de Pensiones; por lo cual, para acceder a las prestaciones establecidas en el Seguro Social Obligatorio de Largo Plazo, deben cumplir los requisitos exigidos en la indicada Ley y sus normas reglamentarias. Sobre el particular, el art. 7 del DS 24668 de 21 de junio de 1997, dispone que las AFPs darán curso a la calificación de las prestaciones establecidas en el Seguro Social Obligatorio de Largo Plazo para los miembros de las Fuerzas Armadas de la Nación, una vez que cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Pensiones y sus normas reglamentarias, siempre que éstas acompañen la autorización expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad a las disposiciones legales que regulan la administración de personal de las Fuerzas Armadas de la Nación.
Es decir, que aparte de los requisitos exigidos por la Ley de Pensiones y sus reglamentos, existen otros condicionamientos a ser cumplidos por los miembros de las Fuerzas Armadas para lograr la autorización de su trámite de jubilación ante las AFPs por parte del Ministerio de Defensa Nacional, contenidos en la Directiva del Ejército 31/16 de 2 de diciembre de 2016, referente a que en los trámites legales ante las AFPs y COSSMIL para jubilación, deben presentar, de acuerdo al punto A.4: 1) Solicitud personal al Comando General de Ejército o al Dpto. I-ADM RR.HH.; 2) Certificado de Solvencia del Dpto. IV-Logística, de posesión o tenencia de su arma de dotación individual (solo para el personal militar de armas); 3) Certificado de la DAF del Ejército de no tener cargos de cuenta o deuda pendiente con el Ejército; 4) Certificado de la Dirección General de Bienes Patrimoniales del Ejército, que no deben tener bienes muebles, equipos técnicos y otros de propiedad del Ejército; y, 5) Certificado del Ministerio de Defensa del Estado, de no tener cargo de cuenta o deuda pendiente.
La Directiva 31/16, a través de las certificaciones exigidas en el punto A.4., busca asegurar que el personal militar que pase al servicio pasivo, no tenga cuentas pendientes de ninguna naturaleza con la institución; y si bien tales exigencias son legítimas y de interés de la institución, las mismas no tienen relación directa con la tramitación y el ejercicio de la renta de vejez o jubilación y otros derechos sociales conexos, como el pago de la cesantía y el acceso a la atención de salud en COSSMIL. En todo caso, la existencia de cargos o cuentas pendientes, tendrá que ser objeto de cobro o restitución, a través de los procedimientos administrativos y procesos internos o acudiendo a la vía legal que corresponda, sin hacer depender de los mismos, el inicio del trámite de la jubilación, retrasando indefinidamente y suprimiendo en los hechos, el goce de ese derecho social.
De lo referido, se concluye que la Directiva 31/16 en el punto A.4., vulnera flagrantemente el principio de legalidad y el principio de proporcionalidad, desarrollados en el Fundamento Jurídico III.2., ya que toda restricción, condicionamiento o requisito para el ejercicio del derecho a la jubilación, debe ser proporcional y encontrarse previsto en una Ley emanada del Órgano Legislativo, que en este caso es la Ley de Pensiones, correspondiendo que sus decretos reglamentarios señalen la forma o reglas para hacer viable la aplicación y ejecución de dicha Ley, en los términos en que fue dictada. Es decir que cualquier norma adicional, como es la Directiva 31/16, que tiene carácter interno, de ninguna manera puede agregar o establecer nuevos requisitos o condiciones para iniciar el trámite de jubilación, como viene a ser la certificación de no tener adeudos con la institución castrense; exigencia arbitraria que también está indebidamente inserta como requisito en la Resolución Biministerial 003 de 15 de diciembre de 2016, que determina los requisitos para el trámite de jubilación de la gestión 2017.
En el caso presente, de los antecedentes descritos en las Conclusiones de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se evidencia que una vez cumplidos los 35 años de servicio efectivo en las FF.AA., el accionante solicitó al Comandante General del Ejército demandado, el memorándum de pase a la jubilación; certificación de años de servicio; certificación de no tener cargos de cuenta pendientes; y certificación de no tener deudas pendientes con el ejército, a través de DIGBE. Ante sus reiterados reclamos, consiguió únicamente la extensión del memorándum de 31 de diciembre de 2016, de pase al servicio pasivo jubilación, a partir de 1 de enero de 2017; sin embargo, no pudo acceder al Certificado de Desglose de años de servicio al Ejército, debido a que no se le extendió el certificado de no tener cargos de cuenta, por existir una cuenta por cobrar por el saldo de arrendamiento de 13 áreas para vallas publicitarias. Asimismo, se constata que el no haberle extendido el Certificado de Desglose de años de servicio al Ejército, en los hechos, impidió al accionante iniciar el trámite de jubilación, manteniéndose pendiente el mismo por más de tres años, no habiendo podido lograr tampoco el pago de su capital de Cesantía por jubilación, ni acceder él y su esposa, a los servicios de salud en COSSMIL. Los múltiples reclamos, peticiones y quejas que presentó el accionante, merecieron como respuesta que debía cumplir los requisitos establecidos en la Directiva de Ejército 31/06, específicamente la certificación de no tener cargos de cuenta expedidos por el Ministerio de Defensa; así como, de la DAF del Ejército, cuya presentación en la oficina de la Sección Seguridad Social del Ejército tendría carácter obligatorio.
Con esas actuaciones, las autoridades demandadas, vulneraron flagrantemente el derecho a la jubilación del accionante, puesto que al imponer ese condicionamiento ajeno instituido en una norma interna, -que no prevé la Ley de Pensiones ni sus decretos reglamentarios-, para iniciar el trámite y gozar de la renta de vejez, le privaron de manera abusiva y arbitraria, de su única fuente de ingresos económicos destinado a su sustento y el de su cónyuge; así como, a la atención médica de ambos y al pago de su capital de cesantía por jubilación; por cuanto omitieron realizar una interpretación de la Directiva 31/16 de y desde la Constitución Política del Estado, y aunque con ello, ya hubiera sido suficiente para proceder a su inaplicación, también pudieron someter la indicada Directiva al test de proporcionalidad, y efectuar una ponderación entre la finalidad del certificado exigido y la supresión del derecho a la jubilación y otros derechos conexos, durante más de tres años, ya que sistemáticamente durante ese tiempo, le negaron al peticionante de tutela la emisión del Certificado de Desglose de años de servicio al Ejército, exigiéndole la presentación previa de la certificación de no tener adeudos con la institución castrense, cuando cualquier deuda pendiente que hubiera tenido, podía ser reclamada por la vía legal correspondiente. Con ese accionar, las autoridades demandadas provocaron una grave lesión a los derechos sociales del accionante, que merecen ser tutelados, correspondiendo la reparación del daño causado por todo el tiempo que injustamente no tuvo acceso a su derecho a la jubilación.
Consecuentemente, la Sala Constitucional Tercera, al conceder la tutela solicitada, obró de forma correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad
CORRESPONDE A LA SCP 0327/2020-S1 (viene de la pág. 15).
que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 142/2019 de 16 de septiembre, pronunciada por Sala Constitucional Tercera del departamento de La Paz, cursante de fs. 393 a 397; en consecuencia:
1° CONCEDER la tutela solicitada por el accionante, conforme a los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; y,
2° Ordenar a las autoridades demandadas:
i) Emitir el Certificado de Desglose de años de servicio al Ejército en cinco ejemplares y remitir antecedentes al Ministerio de Defensa, para que de inmediato sea iniciado el trámite de jubilación del accionante en la Administradora del Fondo de Pensiones correspondiente;
ii) Encaminar el pago del capital de cesantía por jubilación que le corresponde; y,
iii) Que, en fase de ejecución, la Sala Constitucional Tercera del departamento de La Paz, califique la reparación del daño causado al accionante en un monto equivalente a las rentas no percibidas, desde enero de 2017 hasta la fecha de inicio del trámite de jubilación en la referida Administradora de Fondo de Pensiones.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller
MAGISTRADA
[1]La misma Convención en el art. 30, con el nombre de “Alcance de las Restricciones”, señala que: “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.
[2]El art. 32.2 de la CADH, establece que: “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.
[3]La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en la Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, señaló que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades sean jurídicamente lícitas; requiere, además, que esas leyes se dicten por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas; añadiendo posteriormente en el párrafo 32, que:
La ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato de la autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un contenido y está dirigida a una finalidad. El concepto de leyes a que se refiere el artículo 30, interpretado en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede considerarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad (ver supra 23). Este principio, dentro del espíritu de la Convención, debe entenderse como aquel en el cual la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades públicas. En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en virtud del sistema internacional que se encuentra en la base de la propia Convención, relativo al "ejercicio efectivo de la democracia representativa ", que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien común (ver supra 22).