Auto Supremo AS/0214/2015-RA

5) Asevera que en el punto II.2. del recurso de apelación restringida, fundamentó defectos de la Sentencia, por la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, conforme establece el art. 370 inc. 1) del CPP, expresando que de acuerdo al art. 308 Bis del CP, la edad de la víctima constituye uno de sus elementos constitutivos, resultando que debe ser menor de 14 años y tener estrecha relación con el presunto hecho ilícito; sin embargo, los hechos fácticos demostrarían que su conducta no se subsume al tipo penal, por cuanto de acuerdo a las atestaciones, la víctima tenía 17 años y las relaciones sexuales eran consensuadas; sin embargo el Auto de Vista ahora recurrido, en el séptimo considerando estableció que, específicamente en cuanto al referido defecto, que la característica principal es la penetración “y que si esta falta hay tipicidad”, agregando que la menor demostró que en el momento de la consumación del delito contaba con 12 años, respuesta que considera no es clara, específica, lógica, fundamentada, motivada ni coherente, dejándole en incertidumbre y causándole indefensión, incurriendo también en una revalorización de la prueba, constituyendo un defecto absoluto, por cuanto en los considerandos segundo y quinto del Auto de Vista impugnado, se valoró prueba que no está permitido en instancia de apelación, además de haberlo hecho sobre prueba que estaba excluida, según consta en el Auto de 27 de junio de 2011, que resuelve las exclusiones probatorias en la audiencia conclusiva, consistente en el certificado médico forense y el informe psicológico, por lo que afirma que se desconoció los principios de legalidad, inmediación y contradicción. Al efecto invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 236 de 7 de marzo de 2007, 368 de 17 de septiembre de 2005, 027 de 18 de febrero de 2014 y 111 de 31 de enero de 2007, estableciendo en cuanto al tercer Auto Supremo citado, que el Auto de Vista recurrido contradijo su doctrina al no dar una respuesta fundamentada y motivada, además de coherente, sobre la denuncia de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, sino que simplemente se limitó a citar y transcribir el art. 308 Bis del CP y manifestar que la presunta víctima habría demostrado que en el momento de la consumación del delito, contaba con 12 años.

Por último, cita la SC 593/04-R de 22 de abril de 2004 y Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007