ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 195/2020. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 17 DE FEBRERO DE 2022. PONENTE: NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ SECRETARIA: LAURA PATRICIA ROMÁN SILVA.

186. Primera. De una primera vista, como ya se mencionó, es cierto que la medida legislativa está dirigida a aminorar o aligerar la carga de trabajo de las mujeres y de determinados varones, en el ámbito laboral (en su centro de trabajo) como un modo de reconocer la existencia de una doble jornada, que amerita una consideración especial, traducida en una especial condición de trabajo, ante su situación fáctica con motivo de sus cargas y responsabilidades familiares hacia sus hijas e hijos. En el caso de las mujeres, por estimarse que en la realidad son quienes en muchos casos –cuando no hay presencia de la pareja– realizan en solitario esas tareas, o bien, en otros lo hacen en mayor medida que los varones; y en el caso de los segundos, cuando no hay presencia de la madre (por cualquier razón) y tienen a su cargo esas tareas de manera exclusiva.

187. De modo que si la norma reconoce esa situación material relativa a que las mujeres y determinados varones enfrentan en su totalidad o en mayor medida el peso de la carga familiar relativa a la crianza y cuidado de hijas e hijos, y busca coadyuvar liberando tiempo de su jornada laboral para permitirles que lo empleen en tales funciones, a fin de que puedan cumplirlas de una mejor manera en beneficio de sus hijas e hijos; pareciera, prima facie, que el precepto guarda conexión con la consecución de su propósito constitucional.

188. Sin embargo, este Tribunal Pleno advierte que examinar la norma sólo bajo esa lente, para justificar como válido el trato diferenciado que conlleva el excluir de su beneficio al grupo de padres varones que comparten la guarda y custodia de sus hijos e hijas con la madre o con pareja del mismo sexo, conllevaría perder de vista todas sus implicaciones, y desdeñar aspectos relevantes y exigibles para convalidar una vinculación estrecha, directa y eficiente del precepto con el logro del fin constitucional imperioso; los más patentes: su innegable y contundente componente de género que reitera y perpetúa estereotipos y roles entre mujeres y varones en las relaciones familiares; su desconocimiento de la corresponsabilidad parental entre los progenitores o madres y padres legales en la crianza y cuidado de sus hijas e hijos; y su desconocimiento de la igualdad de derechos, responsabilidades y oportunidades entre mujeres y varones y entre los miembros de la pareja del mismo sexo, en los ámbitos familiar y laboral; aspectos todos, que guardan una estrecha relación.

189. Segunda. La medida legislativa que se analiza, como se ha venido evidenciando, acorde con la motivación del legislador, sí tuvo como propósito reducir la jornada laboral de las mujeres, para que el tiempo liberado, se emplee en la crianza, cuidado y convivencia con los hijos e hijas, bajo la idea de que esas labores en los hogares chiapanecos deben reforzarse; que es a las mujeres a quienes corresponde esa función; que son ellas las que las llevan a cabo solas en algunos casos, o bien en mayor medida; y que su presencia en los cuidados, educación y formación de los menores de edad es indispensable en la crianza atendiendo a los vínculos de apego por su función materna; motivaciones que claramente denotan que su premisa está basada en una diferenciación estereotipada de género.

190. Y ello, como bien lo hace valer la Comisión accionante, evidencia que su trato diferenciado deviene contrario al derecho de igualdad entre mujeres y varones, pues al negar el beneficio a una parte de éstos, el mensaje valorativo transmitido por la norma es que son las mujeres a quienes "naturalmente" corresponde asumir las labores de crianza y cuidado de hijas e hijos, que son genuinamente las más indicadas para estas tareas, y que su presencia es imprescindible y sobre todo, que es la necesaria y relevante para la realización de tales labores; en esa medida, se perpetúan roles y estereotipos de género en las relaciones familiares, que trastocan la igualdad de facto entre mujeres y varones y configuran escenarios de discriminación, por una parte, porque culturalmente se sigue generando y reforzando la idea de que la referida responsabilidad de crianza y cuidados de las y los menores de edad, corresponde exclusivamente o por lo menos en mayor medida a las mujeres.

191. Lo anterior, de ningún modo significa que este Alto Tribunal reste valor o importancia a la función parental materna; sino que, lo que aquí se resalta y así se refiere en el punto siguiente, es que la responsabilidad parental es compartida, atañe a ambos progenitores, o madres o padres legales; y es relevante la presencia de ambos en la crianza y cuidados de sus hijos e hijas, en el interés superior de éstos.(51)

192. La consideración de que dichos deberes parentales concierne a las mujeres, basada en la construcción social del género femenino, además de profundizar en la desigualdad estructural en que han vivido las mujeres en la sociedad mexicana al ser relegadas a ese rol con diversas consecuencias desfavorables para su desarrollo; transmite a las personas menores de edad ese mismo mensaje valorativo sobre la división y la consecuente desigualdad de los géneros, reproduciendo sus prácticas; y además, desconoce y trastoca el derecho y deber de los varones padres de asumir con plenitud su responsabilidad parental.

193. Refuerza lo antes dicho en el sentido de que la norma parte de una premisa estereotipada en razón de género, lo que ya se observó en el apartado anterior en cuanto a que, si bien se concedió el beneficio laboral a los trabajadores (varones) que ejerzan en forma exclusiva la patria potestad o la guarda y custodia de sus hijas e hijos, es patente que ese beneficio se les otorgó sólo con base en una consideración secundaria: "... esta reforma también va dirigida para los hombres que se hacen cargo de sus hijos y cumplen con las labores de la madre, tanto afectivas como de atención en el hogar, por la falta de la figura materna ..."

195. Tercera. La norma tampoco puede admitirse idónea para cumplir su finalidad imperiosa, porque como se ha visto, la responsabilidad parental y el cúmulo de derechos, obligaciones, deberes, privilegios y/o prerrogativas que conciernen a su ejercicio, tienen su fundamento y derivan del vínculo paterno-materno filial (incluido el constituido por adopción), por tanto, asisten a los progenitores y/o padres y madres legales en relación con sus hijos e hijas, y conforme a ello, ambos deben asumirlas; de modo que se encuentran en la misma situación jurídicamente relevante en relación con la crianza y cuidados de sus descendientes.

196. Además, el hecho de que ambos progenitores o padres o madres legales compartan el ejercicio de la guarda y custodia de sus hijos e hijas (ya sea que se encuentren unidos por algún vínculo de familia entre ellos, que éste se haya disuelto o que no hubiera existido), ello no releva a ninguno de ellos de sus funciones parentales, sino que son igualmente corresponsables en su desempeño, por ende, el ejercicio conjunto de la guarda y custodia, también los coloca en la misma situación jurídicamente relevante en relación con la crianza y cuidados de sus hijos. 197. Inclusive, como se ha explicado, en el supuesto fáctico de que, atendiendo a los patrones estereotípicos, en la organización de las cargas familiares, sea la mujer la que total o preponderantemente asume el trabajo del hogar y las labores de cuidado de hijas e hijos, mientras que el padre se encarga de proveer para las cargas económicas; lo cierto es que la corresponsabilidad parental entre ambos subsiste, y aun en dicha circunstancia, el varón tiene el derecho/deber de realizar su función y asumir su responsabilidad en las labores de crianza y cuidados en la mayor medida posible; por tanto, está en la misma situación jurídicamente relevante que la madre al respecto.

198. En este punto, no está de más señalar que no se pierde de vista que la norma en estudio, dado que regula relaciones de trabajo, está destinada a mujeres y varones cuyas parejas (ya sea que exista la unión familiar, que se haya disuelto o que no hubiere existido) no gozarán del mismo beneficio a menos que excepcionalmente también laboren dentro de alguno de los entes públicos regidos por la ley laboral burocrática en cuestión; no obstante, ello es irrelevante y en modo alguno trasciende al estudio de la norma, pues lo que se impone atender aquí es la situación jurídica individual de mujeres y varones trabajadores, en relación con su calidad de sujetos con responsabilidades parentales de crianza y cuidados, al margen de la situación y variantes fácticas que cada uno pudiere vivir en relación con el otro progenitor o responsable.

199. Asimismo, es dable señalar que existiendo corresponsabilidad parental entre mujeres y varones o parejas del mismo sexo hacia sus hijas e hijos y compartiendo su guarda y custodia; el trato diferenciado que hace la norma no admite ser justificado bajo datos estadísticos o bien, bajo una "presunción humana" de que los varones no realicen materialmente su función o de que no lo hagan en la misma medida que las mujeres; pues además de que ello no podría sustentarse respecto de los concretos sujetos excluidos, lo cierto y relevante es que precisamente ese sería el fin del beneficio laboral, esto es, que se dispusiera de mayor tiempo para cumplir de mejor manera las actividades de la crianza, cuidados y convivencia cotidianos con los menores de edad.

200. Y si bien es cierto escapa al ámbito de la norma la constatación de que efectivamente se realizarán esas tareas, la sola justificación de su otorgamiento ya conlleva un mensaje de concientización para sus destinatarios (mujeres y varones) de la importancia de su participación activa y comprometida en la crianza y cuidados de sus descendientes, de modo que reconocer a madres y padres el beneficio laboral, no sólo sería lo más acorde con la corresponsabilidad parental, sino que contribuiría a no perpetuar los estereotipos de género, en particular, el que sostiene que la mujer debe ser la encargada de cuidar a las hijas e hijos, y que al varón sólo concierne dicha responsabilidad ante la ausencia de la mujer, el cual inspiró la norma controvertida.

201. Cuarta. La diferenciación normativa también desconoce el principio y derecho de igualdad respecto de los derechos, responsabilidades y oportunidades entre los miembros de la pareja en la unión familiar cualquiera que sea la forma en que se encuentre constituida o inclusive disuelto el vínculo conyugal; incluyéndose por supuesto en este tema, a las parejas conformadas por personas del mismo sexo.

202. Esto, pues como se expuso en el parámetro normativo de esta resolución, constitucional y convencionalmente está prescrito el deber del Estado de asegurar, a través de medidas apropiadas, la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades entre los miembros de la pareja, más allá del modelo de asunción de cargas familiares que éstos establezcan entre ellos; asimismo, está reconocido convencionalmente que las obligaciones de ambos progenitores, padres o madres legales, son comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo de sus hijos e hijas.

203. Pero en el caso, el legislador pasó por alto este principio, pues entendió que sólo las mujeres y en su caso, los varones que ejercieran en exclusiva la patria potestad o la guarda y custodia, requerían del beneficio laboral para poder cumplir de mejor manera esas labores, siendo que, también los varones que comparten la guarda y custodia con otro responsable, están obligados a cumplir con ellas, y en esa medida, no se les reconoce la misma prerrogativa que les permita disponer de mayor tiempo para compartir materialmente la crianza y cuidados, en sus respectivas relaciones y contextos, conforme a dicho principio de equivalencia de responsabilidades; siendo que en ello, mujeres y varones están en similar situación jurídicamente relevante.

204. Quinta. La diferenciación normativa también vulnera el principio de igualdad de trato para mujeres y varones en las condiciones de trabajo.

205. Ello, toda vez que la duración de la jornada, por regla general, es una condición que admite ser igual para todos los trabajadores sin importar su sexo, y en todo caso, un trato distinto basado en esta categoría tendría que encontrar una justificación objetiva y razonable en razón del tipo de trabajo a desempeñar. Sin embargo, en el caso, como se ha visto, la diferencia de trato en la norma, obedeció a consideraciones basadas en el género, en relación con las actividades de la crianza y cuidados de hijos e hijas, sin tener relación propiamente con las labores del empleo.

206. Por otra parte, si bien es cierto que es factible en las relaciones laborales el otorgamiento de tratos distintos mediante condiciones de trabajo especiales a determinadas personas o grupos de personas con el propósito de satisfacer necesidades particulares, entre ellas, las cargas familiares, sin que se consideren discriminatorias (Convenio 111 de la OIT); también lo es que si esas condiciones de trabajo especiales se otorgan distinguiendo entre sujetos ubicados en similar situación jurídicamente relevante, sí será discriminatoria, y en el supuesto de la norma controvertida, el legislador dio un trato diferenciado a mujeres y a varones, desconociendo que las funciones parentales asisten a ambos, en corresponsabilidad con el otro progenitor o padre o madre legal, por ende, tanto varones como mujeres tienen esa carga familiar en sus respectivas relaciones familiares.

207. De igual modo, se estima pertinente resaltar en este punto, que no sería dable asirse de argumentos en el sentido de que las jornadas de trabajo máximas constitucionalmente previstas no son vulneradas por la norma, y que las funciones parentales deben cumplirse lo mejor posible por varones y mujeres que se desarrollan en el mercado laboral, compaginándolas con sus horarios de trabajo, de manera que se entienda factible que el legislador tenga libertad de configuración para otorgar un beneficio con preferencia de determinados trabajadores, sin estar vinculado a reconocerlos a otros, mientras se mantenga el piso mínimo constitucional respecto de la duración de las jornadas laborales.

208. Ello no podría estimarse así, porque aquí no está en discusión la vulneración de la duración de la jornada conforme a las previsiones constitucionales; lo que se debate es que, habiéndose concebido por el legislador un beneficio de carácter laboral en el ámbito del servicio público estatal y municipal que abarca la ley burocrática en cuestión, dicho beneficio se otorgue sólo para determinados trabajadores y se niegue tácitamente a otros, cuando estos últimos legítimamente debieron ser favorecidos por encontrarse en una situación similar jurídicamente relevante que aquellos que fueron contemplados en la medida.

209. En ese sentido, este Tribunal Pleno en múltiples ocasiones ha advertido que la libertad configurativa del legislador no es omnímoda, sino que se encuentra limitada por los mandatos constitucionales y el reconocimiento de los derechos humanos en términos del artículo 1o. constitucional, y particularmente por el derecho de igualdad y no discriminación, de modo que incluso en esa libertad, el legislador puede vulnerar un derecho fundamental, y su actuación resultaría inconstitucional.(52)

210. Por tanto, si bien este Alto Tribunal reconoce que la medida legislativa en examen se erige como una condición de trabajo especial, cuya legitimidad como tal aquí no se controvierte al reconocer la existencia de cargas familiares y favorecer a los trabajadores a que fue destinada aligerando su jornada de trabajo para permitirles cumplir con ellas; la exclusión tácita que en ella se contempla, torna inidónea la medida para su finalidad constitucionalmente imperiosa.

211. Sexta. La Comisión accionante afirma que la norma desconoce la existencia de familias homoparentales de varones que compartan la guarda y custodia de hijos e hijas; sin embargo, este Tribunal Pleno advierte que la norma, al referirse a mujeres y a hombres (varones) no hace propiamente alguna distinción por razón de orientación sexual, y no está diseñada necesariamente para que se entienda en función de uniones familiares heterosexuales, sino que sus hipótesis permiten entender comprendidos a mujeres y a varones con independencia de que formen uniones familiares con personas de su mismo sexo; por ende, la afectación que a los varones se genera se da únicamente en función de si tienen en exclusiva o no la guarda y custodia de hijas e hijos.

212. En ese sentido, en las consideraciones que en esta sentencia se han hecho respecto de mujeres y de varones para analizar su posición individual frente a la norma, evidentemente están incluidos ambos sujetos al margen de la orientación sexual y aplicarían para miembros de parejas del mismo sexo que conformen o hayan conformado una unión familiar.

213. Séptima. En suplencia de la queja, este Tribunal Pleno también observa que la norma examinada resulta no idónea para alcanzar su finalidad constitucionalmente imperiosa, porque al estar dirigida sólo a madres y a determinados padres, tácitamente excluye también a aquellas personas (trabajadoras y trabajadores cuya relación de trabajo se rige por la ley controvertida), que sin tener ese tipo de parentesco (no ser progenitores) o inclusive, sin tener parentesco consanguíneo, legalmente tienen a su cargo la patria potestad y la guarda y custodia de personas menores de edad en los niveles escolares referidos, o que realizan la función de la tutela sustitutiva de la patria potestad, la cual comprende las labores de crianza y cuidados, y no sólo facultades de representación jurídica y administración de bienes; por tanto, tal exclusión de este otro grupo permite advertir que la medida no tiene la eficacia para alcanzar plenamente su finalidad y resulta conculcatoria del derecho de igualdad y no discriminación.

214. Conclusión. Las consideraciones expuestas hacen patente que la porción normativa cuestionada contiene una diferenciación de trato por razón de género entre mujeres y varones al hacer exclusión de un grupo de estos últimos, y de otro grupo de personas, y desconoce diversos principios y derechos constitucionales, por lo que, sin desconocer su legitimidad y su mérito como condición especial de trabajo aquí no cuestionado, no resulta idónea para el cumplimiento de su propósito constitucional imperioso, en los términos explicados.

215. Lo anterior hace innecesario continuar con el examen de la restante grada del test de escrutinio estricto en función del derecho de igualdad y no discriminación, pues ha quedado evidenciada la inconstitucionalidad del trato diferenciado contenido en la norma a la luz de ese derecho fundamental.

216. Interés superior de la infancia. Aunque la conclusión alcanzada ya deja manifiesta la invalidez de la porción normativa controvertida; no obstante, este Tribunal Pleno estima pertinente responder también al argumento de la Comisión actora en cuanto sostiene que se vulnera el principio del interés superior de la niñez porque no se toma en cuenta el derecho de niñas, niños y adolescentes menores de edad a ser cuidados por ambos progenitores, para favorecer su sano desarrollo integral; argumento que también es esencialmente fundado.

218. Y si bien en el caso, en la exposición de motivos de la iniciativa de ley, reproducida íntegramente en el dictamen del cual derivó el decreto que adicionó el párrafo segundo al artículo 22 impugnado, el legislador local sí hizo patente la intención y finalidad del precepto en el sentido de que el beneficio laboral pretendía favorecer a las y los trabajadores que allí quedaron definidos, para que pudieran dedicar más tiempo al cuidado de sus hijas e hijos, que estuvieran con ellos en sus horarios de comida, les ayudaran en tareas escolares y actividades extraescolares, y tuvieran más convivencia, lo que redundaría en la mejora del núcleo familiar y escolar, en aras de recuperar la cohesión del tejido social en la entidad chiapaneca, inclusive, evidenciando problemáticas de salud pública relacionadas con la salud psicoemocional de los menores de edad y el suicidio en este grupo de edad; también es cierto que esa ponderación no fue completa y no se privilegió cabalmente, pudiendo hacerlo, el mayor beneficio para éstos.

219. Ello, pues el legislador, sobre la base de considerar sólo relevante la presencia de la madre en la crianza y cuidados de hijas e hijos, y en su caso, la del padre cuando faltara la madre y fuere éste quien se encargara en exclusiva de la guarda y custodia; perdió de vista la protección reforzada que merecen los derechos de los menores de edad en general, pues implícitamente desconoció que éstos tienen derecho a ser criados y cuidados, con todo lo que ello implica, por ambos progenitores, padres o madres legales, en corresponsabilidad, por ser lo más indicado para su sano desarrollo integral; y al negar el beneficio a los trabajadores varones que comparten la guarda y custodia con el otro responsable, se limitó esa protección e indirectamente se afectó ese derecho de niñas, niños y adolescentes que legítimamente debían quedar comprendidos en la protección que se propuso la norma.

220. Y en el mismo sentido, como se explicó también en apartado anterior, la norma excluye de su protección a los menores de edad que cursando los niveles escolares allí referidos, su crianza y cuidados se encuentran a cargo de personas que no siendo sus progenitores biológicos o padres o madres legales, ejercen respecto de ellos la patria potestad o la tutela sustitutiva de ésta; pues tales personas tácitamente resultan excluidas del beneficio laboral, y ello, desde luego, repercute en el interés superior de dichos menores de edad.