AMPARO DIRECTO 337/2014 (CUADERNO AUXILIAR 533/2014) DEL ÍNDICE DEL CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO QUINTO CIRCUITO, CON APOYO DEL QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO AUXILIAR DE LA QUINTA REGIÓN, CON RESIDENCIA EN LA PAZ, BAJA CALI

• Los instrumentos internacionales que protegen los derechos humanos de segunda generación o derechos económicos, sociales y culturales, entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador, la Convención sobre la Esclavitud, la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones Prácticas Análogas a la Esclavitud, el Convenio sobre el Trabajo Forzoso y el Convenio sobre la Protección del Salario, prevén disposiciones tendentes al respeto a jornadas limitadas no mayores a ocho horas diarias, con un descanso semanal para todo tipo de prestador de servicio, sea del sector privado o público, así como a evitar el trabajo forzoso u obligatorio, y que, dándose éste (trabajo forzoso u obligatorio), se otorgue compensación económica.

• Las limitaciones autorizadas por dichos tratados internacionales hacia los miembros policiales, son únicamente en relación con los derechos sindicales y el derecho a la huelga, pero no prevén restricciones hacia otros derechos y principios, ni hacen distinción o restricción hacia los miembros de las instituciones policiales.

• El artículo 5o. constitucional consagra el derecho al trabajo, disponiendo, entre otras consideraciones, que nadie puede ser privado del producto de su trabajo sino por resolución judicial, y que nadie puede ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución, no previendo exclusión ni excepción hacia los miembros de las instituciones policiales.

• Si conforme al artículo 1o. constitucional, las normas contenidas en los tratados internacionales en materia de derechos humanos deben interpretarse favoreciendo, en todo tiempo, la protección más amplia, resulta indudable que el miembro policial cuenta con el derecho a una jornada de servicio limitada y a una remuneración económica para el caso de su quebrantamiento, por constituir ello un derecho fundamental; esto, atento a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, así como a los principios pro homine, pro actione, de posición preferente de los derechos fundamentales, de fuerza expansiva de los derechos fundamentales, de progresividad y de no regresividad o irreversibilidad.

• Luego, de conformidad con las disposiciones convencionales transcritas, resultan desacertadas las consideraciones de la autoridad responsable para considerar que debe negarse el derecho al pago de horas extraordinarias y demás prestaciones que fueron solicitadas por no prever, de manera expresa, precepto que otorgue dicho derecho, la Ley de Seguridad Pública del Estado de Baja California o diversa ley de carácter administrativo.

• La jornada limitada de trabajo y/o servicio constituye un derecho fundamental y humano, aplicable a toda persona, el cual se reconoce en la propia Ley de Seguridad Pública del Estado de Baja California, cuyo artículo 131 define al tiempo de la prestación del servicio como el lapso durante el cual el miembro se encuentra a disposición de la institución policial; y a días de descanso, semanal y periódicos, como el tiempo durante el cual el miembro no se encuentra obligado a prestar el servicio, lo que se robustece con el artículo 132 del tal ordenamiento, que dispone como derecho del miembro percibir una retribución económica extraordinaria a la remuneración que le corresponda por la prestación del servicio en determinada comisión, la cual será otorgada únicamente durante el periodo de la misma.

• Si bien no se encuentran reglamentadas las condiciones del servicio de los miembros policiales (por omisión de la autoridad), entre ellas, el lapso en que se debe prestar el servicio (como lo dispone el artículo 131 de la Ley de Seguridad Pública del Estado de Baja California), no menos cierto es que se advierte el derecho a una jornada limitada o, en otras palabras, a una jornada de servicio preestablecida, de ahí que es desacertada la aseveración de que el miembro policial no puede regirse por jornadas de trabajo preestablecidas.

• Igualmente errada es la consideración relativa de que a los miembros de las instituciones policiales no les aplican los principios del derecho social, ya que si bien es cierto que no guardan una relación laboral burocrática con el Estado, también lo es que no por ello deben ser discriminados y apartados de los principios y derechos fundamentales.

• El artículo 123, apartado B, constitucional, no excluye a los miembros de las instituciones policiales de la aplicación de las normas y principios en materia de derecho social; y si bien la Constitución no dispone expresamente una jornada limitada para los miembros de las instituciones policiales, la misma no lo prohíbe ni establece que quedan excluidos de una jornada limitada, y menos aún establece que quedan excluidos de la aplicación de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

• Si bien es cierto que el servicio de seguridad pública no puede verse interrumpido, y que el miembro de la institución policial no puede negarse a desempeñar dicho servicio, no menos cierto es que se le tenga que retribuir económicamente por tal evento, máxime si se toma en cuenta que las corporaciones policiales son de naturaleza civil, pues el miembro policial no puede sufrir por la falta de elementos policiales para cubrir el servicio, ya que lo contrario sería tanto como permitir una condición similar a la esclavitud.

• Respecto a las tesis que refieren la supuesta improcedencia del pago de horas extras a los miembros de las instituciones policiales, que llevan por rubros: "PAGO DE TIEMPO EXTRAORDINARIO. IMPROCEDENCIA DEL, A LOS POLICÍAS MUNICIPALES Y JUDICIALES AL SERVICIO DEL ESTADO DE MÉXICO Y SUS MUNICIPIOS.", "SEGURIDAD PÚBLICA. LA LEY QUE RIGE LAS RELACIONES DE SUS ELEMENTOS CON EL GOBIERNO DEL ESTADO DE MÉXICO, NO ES VIOLATORIA DEL ARTÍCULO 123 CONSTITUCIONAL." y "TIEMPO EXTRAORDINARIO. IMPROCEDENCIA DE SU PAGO A LOS POLICÍAS MUNICIPALES (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE YUCATÁN).", resultan inaplicables, ya que constituyen criterios aislados (a excepción de la primera) que en modo alguno resultan obligatorios y, en todo caso, tales tesis se refieren a legislaciones distintas a la del Estado de Baja California; además de que fueron emitidas antes de la reforma al artículo 1o. constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos mil once, a partir de la cual las normas contenidas en los tratados internacionales en materia de derechos humanos, deben interpretarse favoreciendo en todo tiempo la protección más amplia.

• Al no encontrarse desarrolladas ni reguladas las condiciones del servicio en los artículos 131 y 132 de la Ley de Seguridad Pública del Estado de Baja California, y al no haberse expedido el reglamento correspondiente, lo procedente es que se defina y precise lo concerniente a la jornada extraordinaria y su correspondiente pago, conforme a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, que tienden a evitar situaciones análogas a la esclavitud y protegen la dignidad y la libertad de toda persona.

• No fue voluntad del Constituyente excluir a los miembros de las instituciones policiales del total de las prerrogativas sociales, ya que no se advierte así del artículo 123, apartado B, fracción XIII, constitucional, pues éste indica solamente que los miembros de las instituciones policiales se regirán por sus propias leyes, pero no los excluye respecto del derecho a una jornada limitada y su correspondiente compensación.

• Las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite, por tanto, es completamente arbitrario que establezcan jornadas de servicio a capricho, como en la especie acontece, ya que imponen al miembro policial jornadas excesivas, a voluntad de las mismas, muy superiores a las treinta y cinco horas semanales (jornada prevista en la ley burocrática arriba citada) o, en su caso, a las 48 horas semanales (jornada prevista en los tratados internacionales arriba citados) y sin descanso semanal.

• Es criterio reiterado por los tribunales de amparo, que las omisiones de la ley se solucionan mediante la supletoriedad, cuya finalidad es llenar el vacío legislativo, aun cuando dicha figura jurídica no se prevea expresamente en el ordenamiento a suplir, ya que esto no es determinante para aplicar subsidiariamente otras normas; tomando en consideración, también, que conforme al artículo 14 constitucional, las autoridades están obligadas, a falta de disposición expresa, a tomar en cuenta los principios generales de derecho que rigen para las diferentes instituciones jurídicas.

• La jornada limitada y su retribución económica, para el caso de su quebrantamiento, constituyen derechos humanos para los elementos de policía, aun cuando deriven de una relación administrativa.

• Por tanto, ante la falta de norma que señale el tiempo de la jornada de servicio correspondiente (por omisión de la autoridad, pues no ha querido reglamentarla, como lo dispone el artículo 131 de la Ley de Seguridad Pública del Estado de Baja California), debe hacerse una aplicación supletoria o analógica de las disposiciones convencionales, para que se haga efectivo el derecho humano al pago de tiempo extraordinario por la prestación del servicio, para no incurrir en prácticas que pudieran considerarse similares a la esclavitud o a trabajos forzados.

• La autoridad responsable cae en contradicción, ya que a pesar de que dice que la jornada no puede ser ilimitada, porque esto iría en contra de los derechos humanos, afirma que los miembros deben estar siempre a disposición de los mandos superiores (y, por ende, sin límite de tiempo).

• También señala la autoridad responsable que no se está ante una situación de vacío legislativo, sino ante una actividad que, dada su naturaleza de servicio de seguridad pública, no es susceptible de restringirse a jornadas preestablecidas, lo cual es incorrecto, pues sí existe para la autoridad la obligación de precisar una jornada predeterminada, ya que el artículo 131 de la Ley de Seguridad Pública del Estado de Baja California así lo enuncia, al referir que el Estado debe reglamentar, entre otras condiciones, el tiempo o lapso en que el miembro policial se encuentra a disposición de la institución policial.

• Es desacertado que el actor no haya solicitado el pago o remuneración por la prestación de servicios especiales, y que sólo se limite a reclamar el pago de horas extras y otras prestaciones de carácter laboral, ya que la pretensión deducida de la demanda de nulidad es que se le retribuya económicamente por el tiempo que, conforme a las disposiciones legales y convencionales, excede del máximo diario o semanal para prestar un servicio subordinado.

• Resulta equivocado lo relativo a que el servicio que desempeñó el actor tiene más afinidad con los trabajadores especiales, regidos por la Ley Federal del Trabajo, tales como los trabajadores de buques, de transporte y de agentes de ventas, ya que a éstos, por su actividad, no les es posible jurídica ni materialmente que se sometan a una jornada diaria de trabajo y, por ende, son contratados por tiempo o por viaje, fijándose en el contrato la distribución de horas de jornada; y dadas las características de su actividad, no pueden regirse por las normas generales contenidas en la Ley Federal del Trabajo.

• Deviene desacertado el argumento relativo a que el actor omitió exhibir medio de convicción alguno, tendente a demostrar el tiempo efectivo de prestación del servicio, desde la fecha de su ingreso a la corporación y hasta la de su solicitud, a fin de tener por acreditado el derecho para reclamar las horas extras, ya que al no haberse suscitado controversia respecto de la jornada de servicio del demandante, desde su ingreso como custodio penitenciario, ni haberse opuesto ninguna excepción al respecto, resulta que la obligación de probar quedó relevada y, por ende, es suficiente para tener por acreditado el hecho y la aseveración del actor.

• No es correcto lo afirmado por la autoridad responsable en lo relativo a que el actor no sometió a litis la jornada de trabajo, pues es el fondo del asunto, materia de la resolución que se impugnó en el juicio de nulidad, ya que como se expresó en los hechos de la presente demanda de amparo, el ahora quejoso solicitó a **********, el pago de horas extras, ya que desempeña sus servicios en el horario comúnmente conocido como 24 por 48; esto es, 24 horas de servicio por 48 horas de descanso, y se precisó que el quejoso desempeña sus servicios de forma ininterrumpida, por lo que invariablemente se generan semanalmente y de forma intercalada, jornadas de 48 y 72 horas de servicio, excediendo la prevista por la Ley del Servicio Civil de los Trabajadores al Servicio de los Poderes del Estado, Municipios e Instituciones descentralizadas de Baja California.

• Las autoridades demandadas en el juicio de nulidad produjeron su contestación a la demanda, alegando únicamente que son improcedentes las pretensiones, ya que las prestaciones reclamadas son de naturaleza laboral, y que el demandante no guarda una relación laboral con el gobierno del Estado, sino una administrativa, y que no le es aplicable la legislación laboral, pero no controvirtieron la jornada, lo que implica que la tuvieron por aceptada, relevando de la carga probatoria al demandante.

• De ahí que la autoridad responsable en realidad está mejorando la fundamentación y motivación expresada en el oficio impugnado, pues en el mismo sólo refiere que es improcedente el pago de horas extras por no estar previsto en la Ley de Seguridad Pública del Estado de Baja California, y dado que la relación es de naturaleza administrativa no le es aplicable la Ley del Servicio Civil, máxime cuando no se cumplen los requisitos para aplicar supletoriamente dicha ley.

Tal como se adelantó, son infundados los argumentos que se hacen valer, por las razones que enseguida se exponen:

Como se puede apreciar, el reclamo medular del ahora quejoso se circunscribe a la solicitud de pago de horas extras, computadas a partir de su ingreso como custodio penitenciario (treinta de junio de mil novecientos ochenta y siete), pago de primas sabatina y dominical, y de días de descanso, realizada el catorce de febrero de dos mil once ante la **********, la cual fue declarada improcedente, básicamente porque se trata de prestaciones de carácter laboral y el ahora quejoso no guarda una relación laboral con el gobierno de Baja California, sino administrativa, la cual se encuentra sujeta a las necesidades propias del servicio, habiéndosele indicado, por tanto, que no le resulta aplicable la Ley del Servicio Civil de los Trabajadores al Servicio de los Poderes del Estado, Municipios e Instituciones Descentralizadas de Baja California, sino las disposiciones de la Ley de Seguridad Pública del Estado de Baja California, mismas que no prevén la figura de tiempo extraordinario ni las demás prestaciones que reclama.

Tal resolución recaída a su solicitud fue impugnada ante la Primera Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Baja California, cuya sentencia a su vez fue recurrida mediante el recurso de revisión ante el pleno de dicho tribunal contencioso.

Ahora, en primer lugar, es necesario señalar lo que el artículo 123, apartado B, fracciones I y XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece:

"Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social para el trabajo, conforme a la ley.

"El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes deberá expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán:

"...