AMPARO DIRECTO 637/2016. 18 DE NOVIEMBRE DE 2016. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: DARINEL DE JESÚS RODRÍGUEZ MORENO, SECRETARIO DE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE MAGISTRADO. SECRETARIO: LUIS ALFREDO GÓMEZ CANCHOLA.

c) Que el Ministerio Público no se encuentre en posibilidad de acudir a la autoridad judicial por razones de hora, lugar u otras circunstancias a solicitar la orden de aprehensión; y,

d) Que cuente con indicios fundados de que el indiciado pueda sustraerse de la acción de la justicia.

Requisitos de los que se infiere que la detención por caso urgente puede tener lugar, según el avance de la averiguación previa, cuando no obstante no se encuentra plenamente integrada la indagatoria, existen indicios suficientes de la intervención del indiciado en un delito grave, caso en el que es precisamente su detención lo que dará la pauta para evitar que se sustraiga a la acción de la justicia, en tanto se desahogan las diligencias que permitirán sustentar el ejercicio de la acción penal en su contra.

Esto es, la falta de integración del expediente impide al representante social acudir ante la autoridad judicial para solicitar la orden de captura; pero también cabe la posibilidad de que integrada la indagatoria, resulte necesario emitir la orden de detención por caso urgente.

Sin embargo, la detención de los hoy quejosos no estuvo precedida de una orden, por caso urgente, por parte del fiscal del Ministerio Público, debidamente fundada y motivada, una vez que se hubieran acreditado los tres requisitos que la autorizan: 1) que se trate de un delito grave; 2) que exista riesgo fundado de que los inculpados se sustraigan a la acción de la justicia; y, 3) que por razones extraordinarias no sea posible el control judicial previo.

Lo anterior, porque del oficio de puesta a disposición 843/CRZI/2011, signado y ratificado por **********, ********** y **********, elementos de la policía especializada, adscritos a la Fiscalía Especializada en Justicia Indígena, se desprende que la captura de los quejosos ********** y **********, derivó de la orden de búsqueda, localización y presentación que emitió la autoridad ministerial investigadora para que rindieran declaración respecto de los hechos investigados, sin que en la indagatoria exista dato alguno que ponga de manifiesto que una vez finalizada la diligencia que motivó su presencia se les haya permitido retirarse del lugar.

Por el contrario, se advierte que previo a que se les receptara su declaración ministerial como probables responsables del delito de homicidio calificado, la autoridad ministerial emitió un acuerdo donde decretó su detención bajo la figura de notoria urgencia, en términos de los artículos 16 constitucional y 269 Bis A del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Chiapas, con base en que se encontraban acreditados los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal de los indiciados; que el delito atribuido estaba catalogado como grave, lo cual permitía presumir que una vez enterados de la naturaleza del ilícito por el que se encontraban a disposición de dicha autoridad, podían sustraerse a la acción de la justicia, pues no les permitía gozar de la libertad provisional bajo caución; por tanto, a efecto de practicar las diligencias necesarias que permitieran resolver su situación jurídica dentro del plazo legal, debía ordenarse su detención ministerial, en razón de que por la hora no se encontraría funcionando la autoridad judicial para solicitar la correspondiente orden de aprehensión. (fojas 162 a la 209)

De ahí que al no existir prueba que acredite que a los ahora quejosos se les haya permitido retirarse del lugar después de rendir su declaración ministerial, es evidente que permanecieron en calidad de detenidos desde que los elementos de la policía especializada limitaron su libertad ambulatoria; por tanto, el acuerdo por el que el fiscal investigador decretó la detención de los indiciados, aquí quejosos, por caso urgente, tampoco convalida la detención de aquéllos; lo que hace evidente la violación a sus derechos fundamentales contenidos en el artículo 16 de la Carta Fundamental.

Es así, tomando en consideración que la orden de localización y presentación de un indiciado para que declare dentro de la averiguación previa no tiene como propósito lograr su detención, pues una vez cumplida, es decir, que al instante en que el Ministerio Público desahoga la diligencia que motiva su presencia, el indiciado deberá retirarse del lugar para que regrese a sus actividades cotidianas.

De manera que, ese proceder por parte de la autoridad ministerial deviene con exceso en relación con lo previsto en la Constitución Federal y contrario a lo dispuesto en el artículo 16 de ese ordenamiento, pues si el motivo de la detención de los peticionarios del amparo, no fue en flagrancia de algún delito ni en ejecución de una orden de detención, por notoria urgencia, previamente emitida por el Ministerio Público, en los términos constitucionalmente previstos; sino con motivo de una orden de localización y presentación, sin que se les permitiera retirarse del lugar una vez receptados sus respectivos deposados; es decir, nunca tuvieron la opción que después de declarar se retiraran libremente de las oficinas del Ministerio Público, torna evidente que desde su "presentación", siempre estuvieron en calidad de detenidos; entonces, es de colegirse que la afectación a su libertad resulta ilegal.

Sustenta el argumento expuesto, la tesis aislada 1a. CLXXV/2016 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, el viernes 17 de junio de 2016, a las 10:17 horas, registro digital 2011881, del tenor siguiente:

"ORDEN DE BÚSQUEDA, LOCALIZACIÓN Y PRESENTACIÓN CONTRA UN INCULPADO EN UNA INVESTIGACIÓN MINISTERIAL. ES ILEGAL CUANDO EXCEDE LOS EFECTOS JURÍDICOS PARA LOS QUE FUE EMITIDA. En diversos precedentes, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que el régimen constitucional de detenciones sólo admite las órdenes de aprehensión, flagrancia o caso urgente; de ahí que el Ministerio Público no puede forzar la comparecencia de un indiciado mediante las denominadas ‘órdenes de búsqueda, localización y presentación’, ni obligarlo a que permanezca contra su voluntad en el lugar en que se le interroga, pues ello equivale materialmente a una detención. Así, cuando los agentes de la policía cuentan con esta orden expedida por el Ministerio Público contra un indiciado, sólo están facultados para notificar a esa persona la existencia de la indagatoria en su contra y señalarle que cuenta con el derecho de comparecer ante la autoridad ministerial para realizar su declaración correspondiente, ante lo cual, éste puede expresar su deseo de no hacerlo, esto es, los agentes no pueden detenerlo y ponerlo a disposición contra su voluntad, pues tal acto constituirá materialmente una detención arbitraria, lo que también ocurre cuando el Ministerio Público de una entidad federativa cumplimenta un oficio de colaboración y gira una orden de esa naturaleza con el propósito de recabar la declaración ministerial del inculpado en esa sede y, una vez que éste es presentado voluntariamente, sin recibir su declaración, el fiscal devuelve la indagatoria junto con el inculpado a su lugar de origen, pues en estos casos, dicha orden excede sus efectos jurídicos y produce materialmente una privación de la libertad personal del quejoso, ya que no tuvo el exclusivo propósito de que se recabara la declaración ministerial del inculpado por el órgano investigador habilitado, sino el de enviarlo a su lugar de origen, con lo que se da un efecto distinto a la orden decretada que se traduce en una real detención, ejecutada sin la existencia previa de una determinación que cumpliera con los requisitos constitucionales correspondientes."

Por tanto, se reitera que si la detención de los quejosos no obedeció a delito flagrante, así como que la detención por notoria urgencia fue decretada por el Ministerio Público investigador, una vez que aquéllos ya se encontraban detenidos; es decir, fue posterior a la privación de su libertad, es incuestionable que la misma deviene ilegal, pues acorde con lo expuesto y a la correcta interpretación que debe darse al artículo 16 constitucional, la detención por caso urgente debe emitirse de forma previa a la ejecución de dicha detención.