SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0165/2010-R

a) El 18 de agosto de 2006, Nelson Mitumori Oyola presentó denuncia contra Mary Luz Téllez Herrera por la presunta comisión del delito de sustracción de un menor o incapaz, haciendo referencia a que el delito se habría realizado contra sus hijas menores de edad, por lo que actuando en suplencia del Fiscal de Turno, hizo conocer el inicio de las investigaciones al Juez cautelar, requiriendo que se realicen las diligencias pertinentes conforme lo establece el Código de Procedimiento Penal en los arts. 289, 298, 277, 297 y 300.

a)  La denuncia fue presentada por la comisión del delito previsto en el art. 246 del CP en el que la tipicidad se sustenta en la sustracción de un menor de la potestad de sus padres; es decir que debe sustraerse al menor "precisamente de quien no tiene la potestad guarda o tenencia del mismo" (sic).  En el caso, en la denuncia se manifiesta con claridad que la denunciada es madre de los menores y que tenía la tenencia legalmente conferida en el proceso de guarda "ventilado" entre el denunciante y la ahora recurrente

Analizados los actos de las autoridades recurridas, se tiene que emitieron un mandamiento de secuestro y recaptura de las menores hijas de la recurrente, sin que exista ninguna actuación procedimental de dichas autoridades en que se le haga conocer sus derechos a la recurrente, como madre de las menores, conculcándose así su derecho a la seguridad jurídica obtenida con la sentencia de 23 de noviembre de 2005, que le favoreció con la guarda de sus hijas.

Llama la atención la redacción tanto del requerimiento del Fiscal como del juez cautelar, en cuanto a la orden de allanamiento, violando los arts. 128 y 129 del CPP, porque se ordena el secuestro de personas y la recaptura de menores, mandamientos inexistentes en nuestra legislación. Finalmente se ordena se entregue a las menores a la tenencia de su padre, atribuyéndose funciones que no le competente, puesto que la guarda ya había sido dilucidada dentro de un Juzgado competente. Todas ellas, en consecuencia, son violaciones a la seguridad jurídica y al debido proceso y actuaciones penadas con nulidad por el art. 31 de la CPEabrg.

La recurrente ahora accionante sostiene que las autoridades recurridas, ahora demandadas, lesionaron su derecho a la seguridad jurídica y a las garantías del debido proceso y la presunción de inocencia, por cuanto se le inició un proceso penal por el delito de substracción de un menor o incapaz, sin considerar que el delito atribuido no puede ser cometido por los padres, desconociendo la Sentencia que le otorgó la tenencia de sus hijas dentro de un proceso sobre guarda de menores, y violando las normas del Código de Procedimiento Penal, toda vez que: a) El Fiscal demandado, requirió porque se emita mandamiento de allanamiento y secuestro de sus hijas menores de edad que se encontraban en Santa Cruz, para que sean remitidas a Riberalta y dejadas bajo la tutela de su padre, y b) El Juez cautelar demandado accedió al pedido emitiendo un ilegal mandamiento de allanamiento y secuestro para la recaptura de sus hijas. En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si los actos ilegales son ciertos para conceder o denegar la tutela.