SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0165/2010-R

En la demanda presentada el 6 de septiembre de 2006, cursante de fs. 42 a 44 vta., la recurrente sostiene que dentro del proceso sobre guarda de menores tramitado con Nelson Mitumori Oyola ante el Juzgado de Trabajo y Seguridad Social en suplencia del Juzgado de Partido Mixto de esta ciudad, mediante Sentencia de 23 de noviembre de 2005, se aprobó y homologó el acuerdo celebrado entre las partes, por el cual se le otorgó la tenencia, guarda y custodia de sus hijas K.S.M.T. y E.V.M.T., de 5 y 7 años, respectivamente.

Alega que el 23 de agosto de 2006, cuando sus hijas se encontraban en su  Unidad Educativa en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, fueron "sacadas" en forma por demás ilegítima, por su padre Nelson Mitumori Oyola utilizando un mandamiento con orden instruida librado por el Juez cautelar recurrido, llevando a las niñas a Riberalta, causándoles innumerables perjuicios en sus estudios y afectando su estabilidad emocional, motivo por el cual tuvo que trasladarse a la ciudad de Riberalta para recuperar a sus hijas y establecer su situación definitiva, realizando muchos gastos, faltando a su fuente de trabajo, con su dignidad de mujer y madre totalmente afectada.

Añade que la acción ilegítima cometida por el padre de las menores se realizó sobre la base de una denuncia presentada en su contra ante la Fiscalía por la supuesta comisión del delito de sustracción de menor previsto en el art. 246 del Código Penal (CP); denuncia ante la cual, el Fiscal recurrido, sin efectuar una valoración adecuada, emitió requerimiento de 19 de agosto de 2006, dirigido al Juez correcurrido, el mismo que aceptando los términos de dicho requerimiento sin tampoco  realizar una valoración jurídica elemental, dictó la Resolución de 21 de agosto de 2006 y libró un "pintoresco, sui géneris, especial e ilegítimo" mandamiento de "allanamiento, secuestro y recaptura" para "sacar" a sus hijas de su Colegio y trasladarlas a Riberalta.

Señala que el tipo penal que se le atribuye no puede ser cometido por los padres, cuanto más si el propio denunciante presentó copia de la sentencia dictada en el proceso sobre guarda de menor; por otra parte no han habido circunstancias suficientes que justifiquen medidas urgentes o inmediatas como las adoptadas, pudiendo haberse efectuado citación legal en forma previa, reconociendo el legítimo derecho a la defensa. 

Tanto el requerimiento como la Resolución y el mandamiento del Juez cautelar, se refieren al allanamiento "secuestro y "recaptura", constituyéndose en una absoluta "aberración jurídica", por cuanto de la lectura de las normas procesales y de la doctrina se advierte con claridad que la medida jurisdiccional de secuestro no es aplicable respecto a personas, y lo peor es que se ordena la "recaptura" de sus hijas, como si éstas fueran vulgares delincuentes que se han fugado de un establecimiento penitenciario, violando las previsiones del art. 129 del Código de Procedimiento Penal (CPP); además de no establecerse en el mandamiento la facultad de allanamiento de la unidad educativa, violando también el art. 182.2 del CPP.

Sostiene que las actuaciones de los recurridos desconocen manifiestamente la existencia del proceso de guarda de menores, ante el Juez competente, adoptando determinaciones absolutamente ilegales, ilegítimas y violatorias de normas legales, sustentadas en el abuso, prepotencia y arbitrariedad, sin la objetividad e imparcialidad suficientes que debieron existir en sus actos, y si bien los recurridos podrían alegar que existen los recursos ordinarios para impugnar tales determinaciones, debe considerarse que en la denuncia penal no se ha realizado ningún acto encaminado a efectuar citación alguna para que pueda asumir defensa.