SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1632/2013

Solicitan que se conceda la acción, y se ordene que ELAPAS: 1) Aplique directamente el derecho al agua y saneamiento en su componente de accesibilidad económica y asequibilidad y derecho a la igualdad, disponiendo la designación de códigos de usuario a cada uno de los departamentos y locales comerciales tal como lo hiciera para usuarios que no viven en condominio; 2) Proceda a la lecturación de los medidores individuales, de locales comerciales y departamentos, así como su facturación independiente de acuerdo a la categoría que les corresponde, ya sea comercial o doméstica; y, 3) Para el caso de los bienes comunes de la instalación de agua y saneamiento se practique la facturación del consumo restante del edificio; es decir, se resten los consumos individuales del consumo total del edificio en metros cúbicos, y cuyo resultado podrá ser facturado por ELAPAS, y prorrateado entre los copropietarios de los bienes comunes de acuerdo a sus propios procedimientos.

A efecto, de antecedentes se evidencia que la última nota cursada por José Roberto Arturo Suárez Molina dirigida a ELAPAS es de 23 de noviembre de 2012, en la que solicitó: 1) La autorización y calibración de los medidores individuales para su instalación; 2) Que se asigne a cada medidor su código de usuario propio e independiente; y, 3) Se emita el correspondiente reglamento de lectura de medidores individuales en edificios multifamiliares; dio lugar a la respuesta de 26 del mismo mes y año expedida por los ahora demandados, en la que afirmaron que: i) ELAPAS cuenta con una clínica de medidores, por lo que puede solicitar el calibrado de los mismos, bajo un costo de Bs30.- cada uno; ii) No es función suya asignar código de usuario a medidores individuales en edificios y condominios, siendo dicha tarea atribución de la administración del edificio, conforme establece el Código Civil; y, iii) Existe claridad en la forma de lectura en edificios y condominios aplicada por ELAPAS, siendo ésta, mediante el registro del medidor principal, no teniendo alcance a los medidores individuales.

De donde se extrae que la última actuación con relación a la petición del accionante, resulta ser la respuesta que le otorgó ELAPAS, el 26 de noviembre de 2012; y el presente mecanismo de defensa se lo activó el 19 de abril de 2013; es decir, dentro del término de los seis meses otorgado por la Constitución Política del Estado, el Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia emitida por este órgano; cumpliendo con ello, con el plazo de caducidad.

En cuanto al segundo de los principios relativos al agotamiento previo de las instancias de reclamación; sin bien, conforme a las previsiones contenidas en el DS 27172, que reglamenta la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial - SIRESE, el art. 54 prevé el derecho de reclamación directa que tienen los usuarios ante la empresa o entidad regulada, a través de ODECO, a efectos de obtener una debida atención y procesamiento de su petición por cualquier deficiencia en la prestación del servicio, otorgándole inclusive la posibilidad de solicitar la devolución de los importes indebidamente pagados y la reparación o reposición de los equipos dañados, según corresponda.

A cuyo efecto, la empresa o entidad regulada debe resolver el recurso de reclamo presentado dentro de los plazos previstos por el art. 57 del citado Decreto Supremo, y en caso de no hacerlo o de rechazó a su solicitud, entonces, el usuario tiene la facultad de acudir antes a la superintendencia competente, ahora Autoridad de Regulación, que en la especie viene a ser la AAPS, en el plazo de quince días; instancia estatal que previa substanciación de un debido proceso, emitirá una Resolución que resuelva el recurso interpuesto.

Del marco normativo descrito, se concluye que existe un procedimiento administrativo previsto por el DS 27175 a favor de los usuarios, que les permite acudir a los mecanismos de impugnación contra los actos, omisiones o decisiones asumidos por ELAPAS, acudiendo en primera instancia a ODECO, y en caso de no obtener una respuesta que satisfaga su petitorio, entonces queda abierta la segunda instancia como es la AAPS.

No obstante ello, del desarrollo doctrinal y jurisprudencial realizado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, se tiene que el principio de subsidiariedad no resulta ser absoluto, dado que es posible prescindir de él, cuando se constata la existencia de lesiones a los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales invocados, provocada por la vías o medidas de hecho, cometidas al margen de toda norma legal.

Subsumiendo las premisas descritas por el accionante, al principio de subsidiariedad, arroja un resultado inevitable que sin duda obliga a este Tribunal a prescindir de la exigencia de los mecanismos previos de impugnación, puesto que se encuentra en tela de juicio, el derecho humano al agua; recurso vital del cual depende el goce de otros derechos fundamentales de similar importancia, como son la vida, la salud y la alimentación. Precisamente por ello, las actuales normas en vigencia, partiendo desde la propia Constitución le otorgan un trato independiente y especial, delegando a los niveles de gobierno la responsabilidad de proveer este servicio a través de sus entidades públicas, mixtas o cooperativas, relevando los criterios de su ejercicio, como son universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, tarifas equitativas y cobertura necesaria con participación y control social.

En atención a dichos extremos, en la SC 0156/2010-R, estableció que el derecho al agua impone tres tipos de obligaciones a los Estados y por ende, a todos sus habitantes, la primera de ellas, es de respetar este derecho, absteniéndose de asumir cualquier medida que impida a la población satisfacer el mismo, ya siendo interrumpiendo su conexión, elevando su precio o contaminando el recurso en detrimento de la salud.

Por tanto, se lesiona el núcleo esencial de este derecho, no solamente cuando se interrumpe su suministro o ante una eventual contaminación del mismo, sino también cuando se elevan los precios de su consumo, pues su accesibilidad es un requisito esencial que no puede ser trastocado ni distorsionado y menos aún, pretender imponer decisiones al margen de la normativa legal vigente, lo que sin duda, configura una medida de hecho que merece la protección directa e inmediata de la acción de amparo constitucional, posponiendo el carácter subsidiario que la caracteriza.