SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1934/2013

Ahora bien, cuando el art. 2 del DS 29608, modificatorio del art. 4 del DS 27477, regula el derecho al trabajo de las personas con capacidades diferentes y como medida de acción positiva dispone la obligación de su contratación preferente en un promedio mínimo de cuatro por ciento (4%) del total de su personal, no lo hace discriminando qué tipo de relación contractual debe existir entre la entidad y el funcionario o trabajador para llenar ese porcentaje; sin embargo, debe entenderse que lleva implícito la preferente contratación en puestos permanentes, que aseguren luego la inamovilidad laboral y por ende la acción positiva sea realmente eficaz y efectiva.

Sobre el tema, corresponde señalar que cuando el art. 2 del DS 29608, modificatorio del art. 4 del DS 27477, regula el derecho al trabajo de las personas con capacidades diferentes y como medida de acción positiva dispone la obligación de su contratación preferente en un promedio mínimo de cuatro por ciento (4%) del total de su personal, si bien no lo hace discriminando qué tipo de relación contractual debe existir entre la entidad y el funcionario o trabajador para llenar ese porcentaje; sin embargo, debe entenderse que lleva implícito la preferente contratación en puestos permanentes, porque sólo este tipo de contratación luego asegurará la inamovilidad laboral y por ende materializará efectivamente la acción positiva.

Un entendimiento en contrario, esto es, que los eventuales y de libre nombramiento también ingresan en este porcentaje burlaría la medida de acción positiva satisfaciéndola con la simple contratación de ese tipo de vinculación laboral en periodos no permanentes. Por lo que lejos de transgredir la norma, conforme asevera el CODEPEDIS, el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, más bien la cumple a cabalidad interpretándola en forma progresiva y favorable a las personas con capacidades diferentes.

Claro está que si eventualmente el 4% mínimo exigible por la norma reglamentaria no fuera llenado con funcionarios permanentes, no implica que no pueda hacérselo con eventuales o de libre nombramiento. Esta situación no se dio en el caso de examen del Municipio de Tarija debido a que ese mínimo ya está llenado por funcionarios permanentes en un número de cuarenta y dos personas, por lo que no se podría entender que a la ahora accionante con contrato a plazo fijo tenga derecho a una contratación preferente y por ende pueda ingresar en esa medida de acción positiva del 4% exigible, porque esa situación iría en desmedro de otras personas con capacidades diferentes ya contratadas que llenaron ese mínimo, desplazándolas para contratar a la accionante en virtud de esta norma de acción positiva.

Sin embargo lo mencionado, la accionante puede tener una nueva relación laboral con esta entidad, si bien no en base a las medidas de acción positiva que les asisten a las personas con capacidades diferentes; empero, sí en base a su rendimiento, requerimiento y necesidad de la Institución, como se le hizo saber a través de nota, el 9 de mayo de 2013 (Conclusión II.3.1), o cuando se demuestre que puede exigir su contratación preferente, por no llenarse el 4% mínimo exigible.

Finalmente, es preciso aclarar a la parte demandada que no es posible afirmar que si una persona con capacidades diferentes o que tiene bajo su dependencia personas de tal calidad a tiempo de iniciar una relación laboral, no hace conocer esa condición de discapacidad, esa circunstancia per se exime de responsabilidad ulterior al empleador, debido a que este Tribunal Constitucional Plurinacional encuentra justificado que no se dé a conocer la situación de discapacidad sustentada en un temor fundado a sufrir desventajas al momento de ser contratado dado los estándares altos de protección a estos grupos de especial vulnerabilidad previstos en la Constitución, los tratados internacionales, la ley y demás normas reglamentarias, que imponen por ejemplo la obligación de inamovilidad funcionaria.