SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0742/2015-S2

Del recurso resuelto por los Magistrados ahora demandados, mediante Auto Supremo 136/2014, dando respuesta a los recursos de casación formulados por varios procesados; así como al recurso interpuesto por la Empresa querellante, en relación a la situación de los ahora accionantes determinaron casar el Auto de Vista 110/2004 impugnado, y deliberando en el fondo declararon subsistente la Sentencia 40/2002 de primera instancia dictada por la Jueza Cuarta de Partido en lo Penal Liquidadora del departamento de La Paz, incrementándoles la pena a cuatro años y seis meses de privación de libertad, en base los siguientes fundamentos: 1) La presente causa se originó a raíz de la transferencia de varios bienes inmuebles de propiedad de ENFE, cuestionadas de ilegales y contrarias a los intereses de la Empresa y del Estado; razón por la cual, se instauró proceso penal contra ex ejecutivos, ex trabajadores y particulares por su participación en las enajenaciones cuestionadas; 2) Conviene en principio referirse al marco normativo que reguló el régimen de propiedad de los bienes de ENFE; en ese entendido, es pertinente señalar que a raíz de la capitalización de ENFE dispuesta mediante la Ley de Capitalización y Decretos Supremos 24185 y 24186 de 14 y 15 de diciembre de 1995, el régimen de propiedad aplicable a los bienes que se encontraban bajo administración o propiedad de dicha Empresa, se definió a través del Decreto Supremo (DS) 24177 de 8 de diciembre de 1995, que en su artículo sexto precisó que los bienes de ENFE no afectados al servicio público ferroviario constituyen bienes patrimoniales de esa Empresa correspondiendo a la misma ejercer las acciones legales necesarias para su administración, disposición, conservación y recuperación; 3) Para la administración y/o disposición de bienes de ENFE no afectados al servicio público ferroviario, eran aplicables las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, aprobadas por DS 23981 de 20 de marzo de 1995, así como las previstas en el Reglamento Interno del Sistema de Administración de Bienes y Servicios de ENFE, que por previsión de su art. 161, los terrenos y bienes muebles no aplicados a los servicios ferroviarios serian vendidos mediante licitación pública cuyo trámite a seguirse en la venta de estos bienes, quedó establecido por los arts. 163 y ss. del citado Reglamento; siendo de importancia remarcar que por previsión del referido art. 163, toda propuesta de venta de bienes inmuebles debía ser faccionada por la Gerencia Comercial, quien presentaría ante el Presidente Ejecutivo de la Empresa la documentación legal y técnica necesaria respecto a la conveniencia de venta del inmueble, propuesta que el Presidente Ejecutivo elevaría a consideración del Directorio, siendo esta la instancia de la Empresa que tomaría la decisión final y adoptaría la mecánica adecuada para la venta, el proceso de enajenación de bienes inmuebles comprendía como etapa previa, la verificación del derecho propietario, evicción de los bienes y la evaluación por técnicos capacitados sobre el valor de esos bienes; 4) La Jueza a quo y el Tribunal ad quem, fundaron la responsabilidad penal de los procesados a raíz de la participación que tuvieron en la transferencia de los inmuebles ubicados en la provincia Zudáñez del departamento de Chuquisaca, el Tejar o barrio Obrero en la ciudad de Sucre, lotes A y C de la avenida Ayacucho en la ciudad de Cochabamba; en consecuencia, la competencia del Tribunal de casación se encontraba limitada a la consideración de aquellos hechos sobre cuya base los tribunales de instancia fundaron sus respectivos pronunciamientos y sobre los que recaen las impugnaciones formuladas en casación;       5) René Navajas Mogro, Luis Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Heinrich Balcázar, en su calidad de miembros del Directorio de ENFE, intervinieron en la aprobación de pliegos de especificaciones para convocatoria a licitación pública de los bienes de ENFE, aprobadas mediante Resoluciones de    Directorio 051/96 de 26 de agosto y 053/96 de 3 de septiembre, ambos de 1996, sin que para tal efecto se hubiera contado con información financiera confiable y fidedigna respecto al valor de los terrenos a ser vendidos; habiendo ejercido cargo de dirección en la Empresa, tenían el deber de adoptar las medidas más convenientes para los intereses de ENFE, al no haber actuado conforme sus obligaciones desconocieron premeditadamente la existencia de avalúos “Levin” y soslayaron la consideración de los valores catastrales en la aprobación de las resoluciones sin las cuales el ilícito de contratos lesivos al Estado no habría podido cometerse; la Jueza a quo valoró con mejor criterio la prueba y efectuó una correcta calificación de la conducta de los procesados en el tipo penal previsto por el art. 221 en relación con la última parte del art. 20 ambos del CP; de lo expuesto, resulta evidente que el Auto de Vista 110/2004 impugnado infringió el art. 221 del CP, acusado por la parte querellante;     6) René Navajas Mogro, Luis Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Heinrich Balcázar, en su calidad de miembros del Directorio de ENFE, estaban obligados a actuar además de conformidad a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios y Estatuto Orgánico de ENFE, ejerciendo funciones y emitiendo Resoluciones dentro de los procesos de enajenación de los bienes de propiedad de ENFE; la       Sentencia 40/2002 con criterio acertado realizó un análisis respecto de la prueba aportada por las partes, de donde se pudo advertir que los citados procesados, en su calidad de miembros del Directorio, firmaron la Resolución 051/96 aprobando los pliegos de licitaciones en cuya cláusula segunda se recomendó a la Presidencia Ejecutiva y Gerencia General, la venta de los bienes inmuebles motivo de litigio, a través de proceso licitatorio; 7) Asimismo, la Sentencia 40/2002 refirió que la Resolución 010/97 de 20 de marzo de 1997, referida a la licitación y consiguiente adjudicación del campamento Zudáñez quedó sin efecto por la devolución de los terrenos y resolución del contrato de transferencia, existiendo elementos constitutivos del delito de contratos lesivos al Estado; al respecto se debe tener en cuenta que en un contrato de venta, la transferencia de la propiedad opera en el instante mismo en que los contratantes (vendedor y comprador) se ponen de acuerdo en la cosa vendida y en el precio, lo cual implica que la adquisición de dominio sobre el bien inmueble objeto de la venta se produce con el sólo consentimiento de los contratantes, sin necesidad de formalidad alguna, pues el art. 521 del CC, establece que en los contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, la transferencia tiene lugar por efecto del consentimiento, salvo el requisito de la forma en los casos exigibles; 8) La celebración de contratos en las que interviene el Estado como contraparte requiere por un simple sentido de responsabilidad y cumplimiento de obligaciones el deber de previsión, anticipar circunstancias que pueden determinar que el ente público saldría perdidoso. Es obvio entender que en cualquier tipo de negociaciones, se debe actuar con los recaudos necesarios, calculando todos los riesgos y consecuencias ciertas de pérdida y perjuicio para el Estado o para aquellas entidades autónomas, autárquicas, mixtas o descentralizadas, y de todas maneras el funcionario público que contrata bajo tales condiciones hay un contrato perjudicial a los intereses del Estado; 9) Finalmente, en cuanto a la imposición de las penas se advierte que la Sentencia 40/2002 de primera instancia, en parte ha incurrido en error, ya que no obstante mencionar que para tal efecto “se debe tener en cuenta la mayor o menor gravedad de los hechos art. 37 del Código Penal”. La apreciación sobre el fundamento de que tanto el Presidente Ejecutivo, Gerentes y Directorio de ENFE, adjudicaron bienes por precios inferiores al valor catastral, dicho fundamento no fue apreciado en su real dimensión por no decir mayor gravedad del hecho art. 37.I parte segunda del CP, en la labor de aplicar y fijar las penas; pues se tiene, en particular y de la parte de los antecedentes descritos en la Sentencia 40/2002 que “ENFE Residual” fue concebida principalmente para la administración y liquidación de los bienes no afectados al servicio público ferroviario, hasta la enajenación total de los bienes, que no podía ser inferior al valor catastral y siempre precautelando el mejor interés del Estado; por lo que, corresponde incrementar las penas hasta su máximo; 10) Bajo este contexto normativo fáctico con relación a los miembros del Directorio de ENFE René Navajas Mogro, Luis Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Heinrich Balcázar, conforme al art. 38.2 del CP (circunstancias del delito), se tiene por comprobada la mayor gravedad del hecho, pues la naturaleza de la acción del delito endilgado es pública y no privada, así el tipo penal de “contratos lesivos al Estado” se ubica en un contexto fáctico normativo de “Capitalización”; la naturaleza de los medios empleados bienes enajenados y documentos de enajenación, fundamentalmente en la comisión del delito, son de propiedad y bajo responsabilidad del Estado y no de particulares, la extensión del daño causado, fuera de ir contra el carácter de la denominada “Capitalización”, se amplía por las diferencias en uno de los casos por encima del 1 000%, abusiva y descomunal diferencia entre el valor catastral de $us26,40 por m² y, el precio de adjudicación de $us2 por m²; y, 11) Por otro lado, no se advierte que los citados procesados, hayan cometido el ilícito endilgado por motivos honorables, impulsados por la miseria o con atenuantes generales previstas por los cuatro numerales del art. 40 del CP; por el contrario, el hecho de haber desconocido premeditadamente la existencia de avalúos “Levin” y soslayar la consideración de los valores catastrales, comprueban la premeditación, exigida para la agravación de la pena con base en la personalidad de éstos autores el art. 38.1 del CP; asimismo, no se advierten en los procesados otras circunstancias de índole subjetiva que puedan atenuar la pena; pues al contrario, su condición especial de miembros del Directorio de ENFE en proceso extraordinario de “Capitalización” agrava su situación para incrementarles la pena hasta el máximo por el delito endilgado, menos medio año en virtud al aforismo jurídico de “ampliar lo favorable y restringir lo odioso” y la finalidad punitiva de “reinserción social”, al no contar con antecedentes precedentes de los procesados, se acoge dicha atenuante imponiéndoles la pena de cuatro años y seis meses de privación de libertad.

Examinada la fundamentación, efectuada por el Tribunal de casación, se advierte que contiene una fundamentación y motivación suficiente, por cuanto los Magistrados ahora demandados, sin necesidad de pronunciar una Resolución ampulosa en la sustentación fáctico jurídico, dieron respuesta a todos los agravios denunciados en el recurso de casación formulado por la Empresa querellante, en relación a los miembros del Directorio de ENFE, entre los cuales se encuentran los ahora accionantes habiéndose dotado a la Resolución de una estructura organizada y ordenada, conteniendo las citas legales que sustentan su parte resolutiva; tal cual, se constata en el Considerando Segundo, en el que previo a ingresar al análisis de los agravios expuestos en el recurso de casación, en relación a los accionantes, desarrollaron la normativa que reguló el régimen de propiedad de los bienes de ENFE, a partir de la cual identificaron claramente la responsabilidad solidaria y mancomunada de los miembros del Directorio de ENFE y su participación en la transferencia de varios bienes inmuebles de la citada Empresa, que por efecto de la denominada “Capitalización” fueron vendidos mediante un proceso de licitación pública; lo que justifica un análisis global de su participación en el hecho delictivo por el que fueron condenados; en consecuencia, los derechos y garantías que fueron invocados como lesionados no ameritan la tutela constitucional pretendida, al ser evidente que las autoridades demandadas, al pronunciar el Auto         Supremo 136/2014 cuestionado, no incurrieron en acto u omisión indebida; más si tenemos presente que, las autoridades jurisdiccionales dentro de un proceso penal tienen la obligación de esclarecer los hechos, tanto en su elemento fáctico como jurídico, tomando en cuenta las reglas establecidas para el efecto de modo que no se transgreda el derecho a un debido proceso, a la defensa del procesado, el principio de verdad material que rige al proceso penal y el ejercicio efectivo del ius puniendi; aclarando que, el proceso que da origen a la presente acción tutelar, fue iniciado en vigencia del antiguo Código de Procedimiento Penal; en consecuencia, su tramitación se sujetó a este marco legal.

Para concluir, cabe manifestar que el juzgador está sujeto a los hechos contenidos en la acusación y son éstos los que limitan el objeto del debate y la sentencia; en consecuencia, la congruencia recae sobre los hechos y la subordinación de éstos a la ley; en este antecedente, las autoridades demandadas, al pronunciar el Auto Supremo 136/2014 no infringieron este principio, ni cometieron acto lesivo alguno al incrementar de manera uniforme la pena a todos los ex miembros del Directorio de ENFE, entre los cuales se encuentran los accionantes; por cuanto se subordinaron al cumplimiento de la ley, al advertir que el hecho motivo de la persecución penal se comprobó en su mayor gravedad, y se consideró además la naturaleza de la acción del delito de contratos lesivos al Estado que es pública y no privada; así como se consideró para el quantum de la pena la inexistencia de antecedentes penales de los procesados como atenuante; medida que fue justificada mediante una fundamentación y motivación razonable, expresando razonamientos doctrinarios y jurídicos.