SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0742/2015-S2

Como emergencia del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Empresa Nacional de Ferrocarriles (ENFE) contra Germán Esteban Medrano Kreidler y otros, mediante Sentencia 40/2002 de 19 de abril, emitida por la Jueza Cuarta de Partido en lo Penal Liquidadora del departamento de La Paz, fue declarado autor del delito de contratos lesivos al Estado, junto a otros miembros del Directorio de dicha Empresa, imponiéndoles a cada uno la pena de tres años de reclusión, pago de daño civil y costas al Estado; absolviéndoles al mismo tiempo de pena y culpa por el delito de conducta antieconómica por existir sólo prueba semiplena.

Interpuestos los recursos de casación por la ENFE y los co-procesados Germán Esteban Medrano Kreidler, Raúl Enrique Condarco Zenteno, Julio Porras Calderón, Edwin Carvallo Zambrana y Zulema Yáñez Rodríguez, contra el Auto de          Vista 110/2004, la Sala Penal Primera de la ex Corte Suprema de Justicia -hoy Tribunal Supremo de Justicia-, por Auto Supremo 339 de 8 de junio de 2009, casó el Auto de Vista 110/2004 impugnado y deliberando en el fondo declaró subsistente la Sentencia 40/2002 de primer grado, disponiendo en cuanto a los citados imputados y su persona, el incremento de la pena impuesta a cinco años de privación de libertad.

Posteriormente, refiere que el indicado fallo, al haber sido objeto de varias acciones de amparo constitucional, mediante Resolución 326 de 6 de noviembre de 2009, pronunciada por la Sala Penal de la extinta Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, se dejó sin efecto, en mérito a lo cual y en cumplimiento al indicado fallo, la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, por Auto Supremo 107/2013 de 22 de abril, declaró infundados los recursos de casación interpuestos, casando el Auto de Vista 110/2004 impugnado y deliberando en el fondo declaró subsistente la Sentencia 40/2002 de primera instancia pronunciada por la Jueza Cuarta de Partido en lo Penal Liquidadora del departamento de La Paz; determinando en lo que respecta a la condena emitida contra su persona como ex miembro del Directorio de ENFE, que se confirmaba la Sentencia condenatoria impuesta, manteniendo la pena de tres años de reclusión.

No obstante a ello, como consecuencia de otras acciones de amparo constitucional interpuestas por otros acusados, no así por su persona tampoco por el Ministerio Público o la entidad querellante, las Salas Penal Primera y Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, concedieron la tutela dejando sin efecto el Auto Supremo 107/2013, mediante las Resoluciones 363/2013 y 293 de 4 y 12 de noviembre de 2013; en la primera bajo el fundamento de no haberse otorgado el mismo trato a dos personas en circunstancias idénticas y en la segunda, al haberse observado principalmente ausencia de fundamentación en dicho fallo, que explique por qué el trato diferenciado con la parte accionante, si ambos formaron parte del Directorio de ENFE.

Radicada nuevamente la causa en la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, por Auto Supremo 136/2014 de 28 de abril -ahora impugnado constitucionalmente-, en aplicación de los numerales 2) y 3) del art. 307 del Código de Procedimiento Penal (CPP), declaró infundados los recursos de casación interpuestos; asimismo, en mérito a los recursos de casación formulados por ENFE, Julio Porras Calderón y Edwin Carvallo Zambrana, dispuso casar el Auto de Vista 110/2004 impugnado y deliberando en el fondo, declaró subsistente la Sentencia 40/2002 de primera instancia emitida por la Jueza Cuarta de Partido en lo Penal Liquidadora del departamento de La Paz, determinando indebidamente en lo relativo a la condena impuesta a su persona y otros, que a cada uno se les incremente la pena a cuatro años y seis meses de privación de libertad; ocasionando así, las autoridades judiciales demandadas, la vulneración de su derecho a la prohibición de reforma en perjuicio, así como al debido proceso en su componente a la defensa, por cuanto, la acción de amparo constitucional no fue promovida por los querellantes ni el Ministerio Público, en la cual, tampoco los accionantes pidieron que se les suba la pena, sino que únicamente reclamaron que se les otorgue el mismo trato.

En este antecedente refiere que, los Magistrados demandados, al pronunciar el Auto Supremo 136/2014 -ahora impugnado-, incurrieron en faltas ilegales e indebidas de fundamentación y motivación en cuanto a la modificación y al quantum de la pena impuesta por la Sentencia 40/2002 de primera instancia, al haberla incrementado de tres a cuatro años y seis meses, emitiendo un fallo contradictorio e incongruente, que devino en la vulneración de sus derechos y garantías constitucionales invocados, como del debido proceso en su componente a la defensa, al haberle impuesto una sanción distinta a la determinada en el Auto Supremo 107/2013, a pesar que nunca fue impugnado por sus acusadores, tampoco existió situación sobreviniente que agrave su situación jurídica para incrementarle la pena omitiendo considerar que la prohibición de la reformatio in peius, expresamente regulada en el art. 400 del CPP, que obedece a la máxima de que no puede derivarse un perjuicio a quien, como expresión de la autodeterminación de su voluntad, decide hacer uso del medio de impugnación dispuesto para intentar mejorar su estatus en el proceso mientras que el contrario o acusador también como expresión de la autodeterminación de su voluntad no utiliza ningún medio de impugnación.

Al respecto, manifiesta que si bien el fallo cuestionado, no era recurrible en la vía ordinaria, tampoco había merecido ningún recurso o acción constitucional por parte de los acusadores fiscal y particular, sino únicamente por los demás procesados, quienes lo hicieron reclamando que les otorgue el mismo tratamiento que a su persona y en el peor de los casos, si las autoridades judiciales demandadas, advertían la concurrencia de otras vulneraciones reclamadas debieron imponerles la pena de tres años, no así incrementar la que le fue impuesta sin que la misma haya sido pedida, ocasionando que como tercero interesado no haya podido oponerse ni participar de la indicada acción constitucional, en que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por Resolución 363/2013, otorgó la tutela a los accionantes, disponiendo dejar sin efecto el Auto Supremo 107/2013, ordenando que las autoridades demandadas emitan en el marco del debido proceso un nuevo Auto Supremo debidamente fundamentado; sin embargo, los Magistrados demandados, amparados en dicha Resolución emitieron el Auto               Supremo 136/2014 impugnado, sin fundamentación ni motivación objetiva y razonable, le aplicaron una pena superior a la que en principio le impusieron, incurriendo además del acto ilegal y arbitrario, en la omisión de la jurisprudencia constitucional que a través de la SCP 0495/2013-L de 17 de junio, entre otras, desarrolló la prohibición de reforma en perjuicio, señalando que al no existir recurso del contrario, no puede perjudicarse al imputado, tal como ocurrió en su caso.

Añade que, el Auto Supremo 136/2014 impugnado, vulnera su derecho al debido proceso, así como los principios de legalidad y seguridad jurídica, por cuanto las autoridades judiciales demandadas, realizaron una arbitraria valoración y omisión de la prueba, al haber resuelto la problemática penal con criterios de orden civil apartándose de los elementos constitutivos del tipo penal, por cuanto los Magistrados demandados, determinaron subsumir la conducta juzgada al delito de contratos lesivos al Estado, cuya tipificación exige “el perjuicio”, como elemento del tipo, incurriendo en la falta de precisión en la adecuación del hecho acusado, sin considerar que el art. 116.II de la Constitución Política del Estado (CPE), establece que cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible; asimismo, que el art. 70 del Código Penal (CP), señala que nadie será condenado a sanción alguna sin haber sido oído ni juzgado conforme al Código de Procedimiento Penal. Aspectos por los cuales, las autoridades judiciales demandadas, para la subsunción de la conducta al tipo penal del art. 221 del CP, no podían basarse en la normativa civil contenida en el art. 521 del Código Civil (CC), relativa al principio de transferencia inmediata de la propiedad, por cuanto para el derecho penal, no basta, sino se cumple con las otras formalidades de la venta, como los establecidos en el art. 614 del Código indicado, entre éstos, la entrega de la cosa, que en caso de no ser realizada, los riesgos de la misma siguen a cargo del vendedor. Consecuentemente, siendo que el principio de legalidad, forma parte esencial del derecho al debido proceso, constituye un elemento sustancial al límite penal para que nadie pueda ser condenado por la perpetración de un hecho, si éste no se encuentra descrito como figura delictiva, que tiene relación con el principio de taxatividad que implica la suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; empero, éste fue suprimido en el Auto Supremo 136/2014, al sancionar como delito una conducta que no se encuentra dentro del marco descriptivo de la ley penal para el delito de contratos lesivos al estado.

Finalmente, sostiene que el Auto Supremo 136/2014, carece de la debida fundamentación y motivación, así como de la necesaria congruencia, al faltar de las razones suficientes y necesarias para fundar sus determinaciones, puesto que las autoridades judiciales demandadas, apartándose del entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1588/2011-R de 11 de octubre, respecto al quantum de la pena impuesta a su persona, cuatro años y seis meses de privación de libertad, así como al resto de las personas que se identificaron como miembros del Directorio de ENFE, no constituye fundamentación ni motivación que responda a derecho, que explique el por qué la decisión de modificar una pena de tres años, impuesta en la Sentencia 40/2002 y solicitada por el Ministerio Público en casación, en base a afirmaciones generales como las vinculadas con la “Capitalización”, sin que ello constituya un argumento suficiente, para cumplir como juzgadores con la obligación ineludible de la fundamentación exhaustiva que debe contener toda determinación judicial, establecida por la jurisprudencia constitucional.

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público y la ENFE contra Germán Esteban Medrano Kreidler y otros por la presunta comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado, conducta antieconómica y otros, el 19 de abril de 2002 se dictó la Sentencia 40/2002, declarando a los miembros del Directorio, René Navajas Mogro, Luis Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Heinrich Balcázar, autores del delito de contratos lesivos al Estado, imponiéndoles a cada uno la pena de tres años de reclusión, pago de daño civil y costas al Estado, al mismo tiempo les absolvió de pena y culpa por el delito de conducta antieconómica por existir solo prueba semiplena. Apelada la Sentencia 40/2002 por los procesados, el 9 de marzo de 2004, se pronunció el Auto de Vista 110/2004, revocando la Sentencia 40/2002, condenatoria, dictada contra los miembros del Directorio de ENFE René Navajas Mogro, Luis Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Heinrich Balcázar, pronunciándose en su favor Sentencia absolutoria.

Interpuestos los recursos de casación por ENFE y los procesados Germán Esteban Medrano Kreidler, Raúl Enrique Condarco Zenteno, Julio Porras Calderón, Edwin Carvallo Zambrana y Zulema Yáñez Rodríguez contra el Auto de Vista 110/2004, la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia dictó el Auto Supremo 339 de 8 de junio de 2009, casando el Auto de Vista 110/2004 recurrido y deliberando en el fondo, declaró subsistente la Sentencia 40/2002 de primer grado, y en cuanto a los miembros del Directorio de ENFE dispuso a cada uno de los imputados René Navajas Mogro, Luis Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Heinrich Balcázar, se les incremente la pena a cinco años de privación de libertad.

Posteriormente, como consecuencia de una acción de amparo, se dictó la          SC 1588/2011-R de 11 de octubre, por la cual se aprobó la Resolución 326 de 6 de noviembre de 2009, de la Sala Penal de la extinta Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, que concedió la tutela dejando sin efecto el Auto  Supremo 339. Radicada la causa en el Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Penal Liquidadora, dictó el Auto Supremo 107/2013, declarando infundados los recursos de casación interpuestos, por los procesados; y en mérito al recurso de casación formulado por ENFE, Julio Porras Calderón y Edwin Carvallo Zambrana, casó el Auto de Vista 110/2004 impugnado; y, deliberando en el fondo declaró subsistente la Sentencia 40/2002 de primera instancia dictada por la Jueza Cuarta de Partido en lo Penal Liquidadora del departamento de La Paz; en lo que respecta a la condena de los imputados y con relación al imputado Jorge Roberto Gisbert Bermúdez -ahora accionante- y ex miembro del Directorio de ENFE, se le incrementó la pena a cinco años de privación de libertad.

Como consecuencia de acciones de amparo constitucional interpuestas, mas no por el Ministerio Público o la Entidad querellante, se dictó la Resolución 363/2013 dejando sin efecto el Auto Supremo 107/2013 por no haberse otorgado el mismo trato a dos personas en circunstancias idénticas y la Resolución 293, que principalmente observó ausencia de fundamentación que explique por qué el trato diferenciado con el ahora accionante si formó parte del Directorio de ENFE.

Radicada nuevamente la causa en la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, se dictó el Auto Supremo 136/2014 -ahora impugnado-, declarando infundados los recursos de casación interpuestos; asimismo, en mérito a los recursos de casación formulados por ENFE y Felipe Jiménez Gálvez, abogado defensor de oficio en representación de Julio Porras Calderón y Edwin Carvallo Zambrana, casó el Auto de Vista 136/2014 impugnado y deliberando en el fondo, declaró subsistente la Sentencia 40/2002 de primera instancia, dictada por la Jueza Cuarta de Partido en lo Penal Liquidadora del departamento de La Paz, en lo que respecta a la condena de Jorge Roberto Gisbert Bermúdez -ahora accionante- y ex miembro del Directorio de ENFE a quienes y a cada uno se les incrementó la pena a cuatro años y seis meses de privación de libertad.

En base a estos antecedentes, sostiene que del propio texto del Auto       Supremo 136/2014, se evidencia la flagrante vulneración a su derecho a la prohibición de reforma en perjuicio, y con ello también se vulneró su derecho al debido proceso y defensa, al imponerle una sanción más gravosa, pese a que jamás interpuso recurso de casación alguno porque fue absuelto en apelación; la prohibición de la reformatio in peius hace parte del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto no es permisible al superior empeorar la pena impuesta al apelante único, porque al fallar “ex officio” sorprende a la parte recurrente, quien formalmente no tuve la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sanción que se impone, produciendo de esta forma su indefensión. En el caso presente, la Sentencia 40/2002 de primer grado condenó a los Directores de ENFE a una pena de reclusión de tres años, y contra este fallo su persona y Luis Ramiro Arce Salcedo, interpusieron recurso de apelación; sin embargo, ENFE no obstante haber apelado de la Sentencia 40/2002, no se refiere en nada en su recurso de apelación a la imposición de la pena; de tal manera que, ese recurso en la forma en que fue planteado es considerado como una aceptación tácita a la penalidad que se les impuso; es decir, tres años. Ahora, si bien se plantea el recurso de casación contra el Auto de Vista 110/2004 que les sobresee y absuelve de pena y culpa; empero, en ese recurso no se podía impetrar la imposición de una pena superior a los tres años, porque no se apeló ese extremo y el Tribunal de casación no podía incrementar la pena a cuatro años y seis meses porque el querellante no manifestó su disconformidad con esa pena; por ello, al incrementar la pena impuesta se ha reformado el fallo en su perjuicio, lesionando los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Por otra parte, afirma que se incurrió en flagrante vulneración a los principios de legalidad y seguridad jurídica, porque los demandados realizaron una valoración y omisión arbitraria de la prueba, sin obedecer los marcos de razonabilidad y equidad, ya que si bien, no corresponde a la jurisdicción constitucional valorar la prueba producida dentro de la sustanciación de un proceso sea judicial o administrativo excepto, en los casos en los que la valoración es arbitraria y no obedece a los marcos legales de razonabilidad y equidad, o exista omisión arbitraria, como ocurre en su caso; por cuanto, en el Auto Supremo 136/2014 los demandados asumieron ilegal e indebidamente, que su persona habría subsumido su conducta juzgada al delito de contratos lesivos al Estado, cuya tipificación dada por el art. 221 del CP, exige “el perjuicio” como uno de los elementos del tipo, lo que no se da en el caso, donde existió inejecución del contrato de venta, el mismo no fue inscrito en el registro de Derechos Reales (DD.RR.), ni el inmueble se encuentra en posesión del comprador, no existió entrega de la cosa vendida, entonces no se trata de un delito de mera conducta para cuya comisión sólo basta el consensualismo; la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, para la subsunción de la conducta al tipo penal del art. 221 del CP, no podía basarse en normativa civil (art. 521 del CC), que establece el principio de la transferencia inmediata de la propiedad; este puro consensualismo del             art. 521 del CC, no puede bastar para el derecho penal, porque si no se cumple con las otras formalidades de la venta, ese contrato consensual, en principio no podría producir efectos; entonces, se requiere se cumpla por el vendedor con las otras obligaciones que le impone la ley en el art. 614 del CC, como la entrega de la cosa, la adquisición de la propiedad y la responsabilidad por la evicción y vicios de la cosa; es decir que, en el citado Auto Supremo 136/2014 se hizo una alquimia jurídica, por cuanto se resuelve una problemática penal con criterios de orden civil, los cuales se apartan de los elementos constitutivos del tipo, vulnerando el derecho al debido proceso en sus vertientes del principio de legalidad, por falta de precisión en términos claros sobre la adecuación del hecho acusado a los elementos constitutivos del tipo penal atribuido, al no cumplir con la explicación jurídica legal que el acto imputado se subsume a la norma sustantiva penal, un solo elemento que no encaje en el tipo penal que determina que el hecho denunciado deje de ser delito.

Finalmente, el accionante refiere que el Auto Supremo 136/2014 carece de una fundamentación y motivación suficiente y necesaria, además vulnera el principio de congruencia, puesto que el contenido de su texto carece de razones suficientes y necesarias para fundar dichas determinaciones, no explica al justiciable el por qué la decisión de modificar una pena de tres años impuesta en Sentencia y solicitada por el Ministerio Público, en casación e imponerle una pena de cuatro años y seis meses de privación de libertad, pues las afirmaciones generales como las vinculadas como la “Capitalización”, de ninguna manera constituyen un argumento suficiente que explique la modificación de una pena, han olvidado las autoridades demandadas que tanto la selección de la pena, cuánto el quantum de ella, exigen a todo juzgador el cumplimiento estricto de la obligación ineludible de fundamentación exhaustiva, cual dispone la jurisprudencia constitucional, que debe basarse en la prueba objetiva producida y vinculada a todas y cada una de las circunstancias relacionadas al autor y al hecho que están descritas en los   arts. 37 al 40 el CP, normas inexcusables de abordaje y aplicación tratándose de imposición de la pena, y pese a que tal motivación debe ser individual para el caso de ser varios los procesados como lo impone la jurisprudencia constitucional; empero, el Auto Supremo 136/2014 no lo hace respecto a todos los que identifica como miembros del ex Directorio de ENFE entre ellos su persona; dado que no es admisible ni suficiente realizar enunciados generales como lo han hecho los demandados, respecto a la modificación, imposición de la pena y el quantum de ella, porque a cada procesado le corresponden circunstancias personales e individuales propias, diversas a las de las otras personas, al igual que las que rodean el hecho y la participación en él, aunque algunas pueden ser coincidentes para varios procesados, como acontece en el proceso con los identificados como miembros del ex Directorio respecto a los hechos atribuidos; empero, tratándose de normas penales que prevén penas indeterminadas, la determinación para el quantum en cada caso específico cobra trascendental importancia, pues debe responder no solo al principio de legalidad, sino que debe explicarse en términos de razonabilidad y objetividad, por qué ese quantum o no otro (mayor o menor) la falta o insuficiencia de motivación en este nivel de imposición de la pena, hace que el Auto Supremo 136/2014 impugnado sea ilegal y arbitraria porque no responde al principio de certeza, máxime si se trata del Tribunal Supremo de Justicia.