SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0742/2015-S2

María Lourdes Bustamante Ramírez, Magistrada de la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, por informe escrito cursante de fs. 366 a 369 vta., señaló lo siguiente: i) Respecto a la vulneración a la garantía del debido proceso en su componente del derecho a la defensa por haberse impuesto al accionante una sanción distinta a la impuesta por Auto Supremo 107/2013, el Auto    Supremo 136/2014 -ahora impugnado-, contiene la debida fundamentación, por cuanto establece: a) En cuanto a la imposición de las penas, que la        Sentencia 40/2002 de primera instancia, incurrió en parte en error, puesto que se debió tener en cuenta la mayor o menor gravedad de los hechos, según lo señalado en el art. 37 del CP; y, b) En el fundamento de que tanto el Presidente Ejecutivo, Gerentes y miembros del Directorio de ENFE, entre éstos el accionante, adjudicaron bienes por precios inferiores al valor catastral; advirtieron que no fue apreciado en su real dimensión, al aplicar las penas, por cuanto de antecedentes, se tenía que “ENFE Residual” fue concebida principalmente para la administración y liquidación de los bienes no afectados al servicio público ferroviario, hasta la enajenación total de los bienes, que no podía ser inferior al valor catastral y siempre precautelando el mejor interés para el Estado; por lo que, correspondía incrementar las penas hasta su máximo; contexto normativo fáctico, bajo el cual, con relación a los miembros del Directorio de ENFE, René Navajas Mogro, Luís Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Heinrich Balcázar, conforme el art. 38.2 (circunstancias del delito) del CP, se tiene por comprobada la mayor gravedad del hecho, puesto que la naturaleza de la acción del delito endilgado es pública y no privada, así el tipo penal de “contratos lesivos al Estado” se ubica en un contexto fáctico normativo de “Capitalización la naturaleza de los medios empleados -bienes enajenados y documentos de enajenación, fundamentalmente- en la comisión del delito, son de propiedad y bajo responsabilidad del Estado y no de particulares, primordialmente sujetos en la especie a normas administrativas de carácter estrictamente excepcional y extraordinario” (Ley de Capitalización), y no a enajenaciones ordinarias del Estado; la extensión del daño causado, fuera de ir contra el carácter de la denominada “Capitalización”, se amplía por las diferencias en uno de los casos por encima del 1 000% (mil por ciento), abusiva y descomunal diferencia entre el valor catastral ($us26,40 por m²) y el precio de adjudicación ($us2       por m²); y, la extensión del peligro corrido, alcanza incluso a ir contra medidas de emergencia (Ley de Capitalización) dispuestas en defensa de la Economía Nacional, bien jurídico protegido por el tipo penal imputado (Capítulo I, Titulo VI, Libro Segundo del Código Penal); por otro lado, no se advierte que los miembros del nombrado Directorio, hayan cometido el ilícito endilgado por motivos honorables, impulsados por la miseria o con atenuantes generales previstas por los cuatro numerales del art. 40 del CP; por el contrario, el hecho de haber desconocido premeditadamente la existencia de avalúos “Levin” y soslayar la consideración de los valores catastrales, comprueban la premeditación, exigida para la agravación de la pena con base en la personalidad de éstos autores          -art. 38.1 parte última del CP-; asimismo, no se advierte en René Navajas Mogro, Luís Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Heinrich Balcázar, otras circunstancias de índole subjetiva que puedan atenuar la pena conforme al citado artículo; pues al contrario, su condición especial de miembros del Directorio de ENFE en proceso extraordinario de ‘‘Capitalización” agrava su situación, sobre esta última parte, referida al       art. 38.1 del CP, se tiene que si bien la conducta precedente de René Navajas Mogro, Luís Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Heinrich Balcázar, no registra antecedentes; no es menos cierto que parte de dicha conducta precedente fue dedicada a la labor reflexiva de premeditación del hecho; toda vez que, los informes soslayados son anteriores a las Resoluciones de Directorio cuestionadas; aun así, en virtud del aforismo jurídico de “ampliar lo favorable y restringir lo odioso”, la máxima judicial en sentido que “el derecho penal es de última ratio” y la finalidad punitiva de “reinserción social”, se acogió a dicha atenuante de no contar con antecedentes precedentes de los procesados René Navajas Mogro, Luís Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Heinrich Balcázar; ii) En virtud a lo establecido por la SC 1588/2011-R de 11 de octubre, que dispone que esencialmente debe existir una debida fundamentación e individualización respecto al quantum de la pena, se pronunció el Auto Supremo 107/2013, que fue dejado sin efecto por los Autos Constitucionales 363/2013, en sentido primordial que no se fundamentó el haber “otorgado el mismo trato a dos personas en circunstancias idénticas” y 293 que principalmente observó “ausencia de la fundamentación que explique por qué el trato diferenciado con el ahora accionante…, si ambos formaron parte del Directorio” y los antecedentes expuestos, correspondía incrementar las penas impuestas en Sentencia a René Navajas Mogro, Luís Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Heinrich Balcázar -miembros del Directorio de ENFE-, hasta su máximo por el delito endilgado menos medio año por la aplicación de los axiomas jurídicos precitados a la inexistencia de antecedentes precedentes, esto es la pena a cuatro años y seis meses de privación de libertad, motivo debidamente argumentado para sustentar la pena de cuatro años a seis de meses de privación de libertad; por lo que, lo solicitado en este punto carece de sustento legal; no se advierte la vulneración de su derecho a la defensa, teniendo en cuenta que el accionante tuvo acceso a todos los mecanismos en el aspecto de la justicia ordinaria y constitucional, tal es el hecho de que en la presente acción no se señaló cuál el actuado del que no se pudo haber defendido, más al contrario los aspectos reclamados se encuentran dentro de las previsiones contenidas en los arts. 296 y ss. del CPP de 1972, normativa que en el Auto          Supremo 136/2014, se ve plasmado; en tal circunstancia, no se advierte vulneración alguna; iii) Respecto a la vulneración al derecho al debido proceso, a los principios de legalidad y seguridad jurídica, supuestamente al haber realizado las autoridades demandadas una valoración arbitraria de la prueba, sin obedecer los marcos de razonabilidad y equidad; el accionante pretende por este medio realizar una revaloración de las pruebas, las mismas que fueron motivo del proceso penal ahora cuestionado; sin embargo, se debe tener en cuenta la        SC 0123/2011-R de 21 de febrero, entre otras, prohíbe la valoración de la prueba en acciones tutelares por corresponder dicho aspecto privativamente a los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria; por tanto, la jurisdicción constitucional no puede constituirse en una extra instancia para valorar prueba ordinaria, encontrándose impedida de ingresar a valorar prueba; iv) Con relación a que el Auto Supremo 136/2014, carece de fundamentación y motivación suficiente y necesaria además de vulnerar el principio de congruencia; en dicho fallo, se estableció con claridad la participación de Luís Ramiro Arce Salcedo, desarrollando respecto de su intervención en el caso motivo de litis, de la que emergió, como resultado la imposición de la pena de cuatro años y seis meses, manifestando en la referida Resolución, que René Navajas Mogro, Luís Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Heinrich Balcázar, en su calidad de miembros del Directorio de ENFE, con responsabilidad personal de cada uno de ellos e individual penal, intervinieron en la aprobación de pliegos de especificaciones para convocatoria a licitación pública de los bienes de ENFE, aprobadas mediante Resoluciones de Directorio 051/96 de 26 de agosto de 1996 y 053/96 de 3 de septiembre de similar año, sin que para tal efecto, se hubiera contado con información financiera confiable y fidedigna respecto al valor de los terrenos a ser vendidos; tal es el desconocimiento premeditado de los informes “Levin”, los cuales como se refirió anteriormente, tasan los bienes, con un valor referencial muchísimo más elevado al cual se había señalado en los pliegos de especificaciones; por lo que, en ejercicio de esos cargos de Dirección, el hoy accionante y demás miembros, tenían el deber de adoptar las medidas más convenientes para los intereses de la Empresa; en ese entendido, la Jueza a quo valoró acertadamente la prueba y efectuó una correcta calificación de la conducta de los procesados René Navajas Mogro, Luís Ramiro Arce Salcedo, Jorge Roberto Gisbert Bermúdez, Ricardo Arcil Menacho Ríos y Freddy Heinrich Balcázar, respecto al tipo penal previsto por el artículo 221 del CP, y con relación a la última parte del art. 20 del mismo sustantivo punitivo; resultando evidente que el Auto de Vista 110/2004 impugnado, no consideró a cabalidad los alcances del          art. 221 del CP, de acuerdo a los datos expuestos en este punto; asimismo, en el Auto Supremo 136/2014 ahora cuestionado, se estableció los motivos por los cuales se sustentó y se justificó el quantum de la pena, de ahí que se puede afirmar que no existió vulneración alguna de derechos o garantías; y, v) Sobre la vulneración del derecho a la defensa y debido proceso, al no haber advertido las autoridades judiciales demandadas, la reformatio in peius o reforma en perjuicio, teniendo en cuenta que el impetrante no hubiera interpuesto el recurso de casación; la tramitación del caso en concreto y la emisión del referido Auto Supremo 136/2014 está dada a la aplicación de los arts. 296 y ss. del CPP de 1972, el cual fue aplicado en su magnitud en el referido Auto Supremo, del cual se desprende que los recursos de casación fueron interpuestos por ENFE, representada por Mary Elizabeth Carrasco Condarco, Germán Esteban Medrano Kreidler, Raúl Enrique Condarco Zenteno, Felipe Jiménez Gálvez, abogado defensor de oficio en representación de Julio Porras Calderón y representando a Edwin Carvallo Zambrana y Zulema Yánez Rodríguez; en consecuencia, en base a esas pretensiones es que se emite el Auto Supremo 136/2014, fallo conforme fue advertido, se pronunció basado en las previsiones contenidas en los arts. 296, 298, 299, 301, 302, 303, 304, 305, 306 y 307.3 del CPP de 1972; por tanto, el actuar de la Sala Penal Liquidadora al emitir el Auto Supremo 136/2014, fue enmarcado en la normativa que hace al caso de Autos, además de fundamentar la participación del impetrante en la comisión del hecho delictuoso cuestionado, así como la correcta calificación del quantum de la pena; por consiguiente, no se vulneró derecho o garantía alguna habiendo las autoridades judiciales emitido un fallo por demás correcto bajo el resguardo de las normas ordinarias que rigen a la materia y la jurisprudencia señalada; correspondiendo consiguientemente, se deniegue la tutela solicitada.