Los suscritos Magistrados, expresan su voto disidente con la DCP 0088/2016 de 26 de julio; en base a los siguientes argumentos jurídicos constitucionales:

El proyecto de Carta Orgánica Municipal (COM) de San Pedro, revisado por la DCP 0088/2016, realiza una afirmación contraria al régimen autonómico, porque establece como un único requisito de acceso a la Autonomía Indígena Originaria Campesina (AIOC), puesto que no menciona ningún otro, la cantidad de población de estas comunidades. El art. 291.I de la Constitución Política del Estado (CPE), establece que: “Son autonomías indígena originario campesinas los territorios indígena originario campesinos, y los municipios, y regiones que adoptan tal cualidad de acuerdo a lo establecido en esta Constitución y la ley”.

Sobre el precepto que se analiza, se tiene que la DCP 0230/2015 de 17 de diciembre, declaró la incompatibilidad del mismo estableciendo que: “…a diferencia del anterior régimen, la declaración en concreto para la expropiación de bienes inmuebles en específico merece de una especial atención; toda vez que, estos actos merecían la emisión de una disposición administrativa susceptible de ser recurrida por la vía administrativa como era el caso de las Ordenanzas Municipales. Ahora bien, la disposición que se analiza pretende establecer que la aprobación de la expropiación proceda por una ley y no así por un instrumento de carácter administrativo, en cuyo escenario el ciudadano no contará con los mecanismos de impugnación aplicables ante resoluciones administrativas, ya que estos mecanismos no son aplicables contra las leyes.

En ese contexto, si bien, corresponde a la ETA municipal emitir leyes que de manera genérica enuncien la necesidad de expropiación, estas leyes de ninguna manera deberían disponer la identificación, el propietario, el avalúo, el justiprecio de un determinado bien inmueble o cualquier otro aspecto susceptible de impugnación dejando en estado de indefensión al ciudadano sujeto a la expropiación de su bien inmueble, debiendo la ETA, otorgar al ciudadano los medios idóneos para que éste pueda objetar o recurrir sobre el acto mismo de expropiación o aquellos que emergen del mismo como se refirió precedentemente.

Al respecto, la SCP 2055/2012 de 16 de octubre, estableció lo siguiente: “A diferencia de lo previsto en dicha normativa, en el régimen autonómico las competencias sí pueden ser transferidas y delegadas de acuerdo con la norma constitucional, generando una dinámica competencial entre los diferentes niveles de gobierno. En virtud de ello, el art. 271 de la CPE, establece que la Ley Marco de Autonomías y Descentralización regulará la transferencia y delegación competencial.

Para comenzar, debemos señalar que nos encontramos de acuerdo con el análisis parcial que hizo la DCP 0088/2016 en cuanto al principio de gradualidad y la asunción obligatoria de las competencias, en mérito a este, se declaró la incompatibilidad de la norma; no obstante, tan solo se observó el detalle anotado, dejando sin consideración la primera parte del precepto que también merecía un cargo de incompatibilidad.

De acuerdo con el art. 75 de la LMAD, la transferencia de una competencia se realiza entre las ETA, del mismo modo que la delegación. En el caso analizado se presentan estos institutos como emergentes únicamente de la Asamblea Legislativa Plurinacional; es decir, del nivel central del Estado, por lo que se atenta contra el régimen autonómico previsto en la Norma Suprema y en especial en la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” que lo desarrolla. Por ello, debió declararse la incompatibilidad de la norma bajo los fundamentos señalados; sin embargo, en caso de que el estatuyente reformule el precepto, solo atenderá a los fundamentos desarrollados en la                DCP 0088/2016 y la primera parte que consideramos incompatible se mantendrá incólume.

Es importante añadir que la transferencia y delegación de competencias se rigen por el principio de voluntariedad, como señala la DCP 0056/2014 de 21 de octubre: “De esta manera, el constituyente como la jurisprudencia constitucional, determinaron que los procesos de trasferencia y delegación de competencias aplican únicamente a las competencias exclusivas asignadas a los diferentes niveles de gobierno, pero no a las competencias concurrentes y compartidas, en las que existe una distribución de responsabilidades realizada por el nivel central del Estado a través de las leyes sectoriales y las leyes básicas respectivamente, es importante tener presente está fundamental diferencia por los siguientes elementos:

a)    En los procesos de transferencia y delegación de competencias prima el principio de voluntariedad de los niveles de gobierno intervinientes, es decir, del nivel de gobierno emisor de la competencia y del receptor de la misma. Contrariamente a este procedimiento, cuando se trata de una distribución de responsabilidades sobre competencias concurrentes y compartidas el accionar de las ETA debe estar sometida o sujeta a lo establecido la legislación nacional, por tanto deben asumir de forma estricta la partícula de la competencia o responsabilidad asignada por el nivel central del Estado.

b)    Los procesos de transferencia y delegación de competencia deben ser acompañados de la definición de la fuente de los recursos económicos, en tanto el ejercicio de las competencias asignadas de los arts. 299 al 304 de la CPE, son financiadas con los recursos asignados a las ETA por la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, en el marco del mandato constitucional del       art. 271”.

El art. 275 de la CPE, hace referencia al estatuto o carta orgánica como norma institucional básica de la entidad territorial; no obstante, el proyecto de Carta Orgánica que se revisa hace referencia a este instrumento para el municipio; es decir, para la unidad territorial conformada por el espacio geográfico delimitado en el que rige una entidad territorial.

La correcta diferenciación entre estas dos definiciones ha sido ampliamente abordada en la jurisprudencia; y a criterio de los suscritos, debió consignarse en el segmento del Preámbulo que se analiza de modo que se brinde la correcta interpretación del mismo. En un sentido amplio, es evidente que en muchas ocasiones la mención de municipio y gobierno municipal pueden funcionar como sinónimos de entidad territorial, pero en otras es pertinente establecer la adecuada distinción de estos conceptos, en especial en atención a la cita constitucional que se hace y a la cita de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”, en el propio texto del Preámbulo.

Es evidente que la Carta Orgánica, además de ser la norma institucional básica de la entidad territorial, contiene elementos que corresponden al municipio como tal; sin embargo, ante la cita técnica de normas jurídicas debió mínimamente realizarse el entendimiento señalado para otorgar una mayor seguridad al proyecto que finalmente entrará en vigencia de ser aprobado en referéndum.

Con el objeto de evitar cualquier interpretación alejada del marco jurisprudencial emitido por este Tribunal, consideramos pertinente que debió condicionarse la compatibilidad de la norma en cuestión, conforme a la DCP 0026/2013 de 29 de noviembre, que entendió respecto del deber de honra y defensa de símbolos: “1) Se trata de un mandato que se enmarca dentro de la esfera de lo cívico, pues integra elementos simbológicos alrededor de los cuales se construye un sentimiento de unidad e identidad municipal, lo que sin embargo no niega o limita la simbología general del Estado, propugnándose un escenario en el que la identidad del todo convive con la identidad de las partes, y viceversa; 2) en el mismo sentido, ‘…Bolivia se funda en la pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país’ (art. 1 CPE), por consiguiente, la existencia de una simbología general en el municipio, no puede desconocer o limitar la pluralidad de simbologías de todo tipo que pueden existir dentro del su territorio; 3) En este marco, la relación del ciudadano con los símbolos oficialmente declarados como tales se configura a partir del ‘respeto’ a los mismos, y no podría implicar un deber de ‘honra’ y peor ‘defensa’; y, 4) Un deber de honra y defensa de símbolos cualesquiera que fueren puede colisionar con la libertad de expresión y la libertad de conciencia. Es por ello que, bajo el entendido de que el deber del ciudadano frente a los símbolos estatales está marcado esencialmente por la noción de respeto, este Tribunal se ve impelido a declarar la inconstitucionalidad de los términos ‘honrar y defender’ insertos en la disposición analizada”, entendimiento asimilado en las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales 0003/2014, 0079/2014, 0032/2015, 0081/2015 y 0160/2015, entre otras.

A lo establecido por esta línea jurisprudencial, corresponde agregar que el deber impositivo de honra a símbolos, sean nacionales, regionales o locales, denota una acción positiva de ennoblecer, exaltar, ensalzar estos símbolos, que resulta diferente al deber de las bolivianas y bolivianos contenido en el art. 108.13 de la CPE, de respetar los símbolos patrios, cuya acción es de carácter pasivo para la población, en virtud del cual no deberán denigrar o mancillar estos símbolos, acciones que incluso de acuerdo a sus características, pueden tipificarse como delito de ultraje a los símbolos nacionales, según lo establecido en el       art. 129 del Código Penal (CP).

La DCP 0088/2016, declaró la incompatibilidad de la parte in fine de la previsión, entendiendo que la primacía jurídica solo alcanza a lo establecido por el art. 410.II de la CPE y no a la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”, en una interpretación cerrada del modelo autonómico; además, utiliza como base jurisprudencial de su fallo a la DCP 0066/2014 de 11 de noviembre, indicando que la cita es pertinente al caso que se analiza, lo que no es evidente.

En primer lugar, el art. 410.II de la CPE, en efecto establece la jerarquía que regirá a las normas jurídicas emanadas de los órganos de gobierno; sin embargo, también establece un criterio por competencias de las entidades territoriales, aspecto que fue desarrollado en la DCP 0026/2013, respecto de una previsión sobre jerarquía jurídica interna de otro gobierno autónomo municipal. El contenido de este fallo fue tomado por la referida DCP 0066/2014, sin citar la fuente, reduciendo considerablemente su contenido y tergiversando lo que se había desarrollado para declarar incompatible una previsión sobre colisión normativa. Entonces, la DCP 0088/2016, al utilizar aquel fallo, comete el mismo error interpretativo y tergiversa el Fundamento Jurídico que corresponde a la DCP 0026/2013.

Por otra parte, en cuanto a la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”, la SCP 2055/2012, con relación al marco autonómico vigente en Bolivia, desarrolló los siguientes razonamientos: “De lo precedentemente señalado, se establece la siguiente tipología constitucional en virtud del nuevo régimen autonómico:

El control previo de constitucionalidad tiene un objetivo concreto, que es el de: “…confrontar el contenido de dichos instrumentos normativos con la Constitución Política del Estado y garantizar la supremacía constitucional” (art. 116 del CPCo); y no es el de realizar un control de calidad y coherencia del texto normativo propuesto, como un control de legalidad. En ese sentido, deben examinarse aquellas incompatibilidades que realmente tengan relevancia constitucional, que en el caso concreto no sucede.

Lo que la DCP 0088/2016 observa podía ser simplemente subsanado brindando una interpretación a la norma, de acuerdo con la sujeción a la Constitución Política del Estado declarada por el propio proyecto de COM y en relación al art. 285.I de la CPE, en lugar de tener que realizar un nuevo control previo de constitucionalidad que únicamente desvirtúa principios de eficiencia y resultados en la administración pública.

De igual manera que lo manifestado en el análisis precedente, planteamos nuestra disidencia por el injustificado control previo de constitucionalidad que se hizo en la presente norma, debido a que la DCP 0088/2016 señaló que el estatuyente confundió a la autoridad con la repartición administrativa, lo que resultaría incompatible con la Norma Suprema.

A pesar de que técnicamente la DCP 0088/2016 se encuentra en lo correcto, esta no deja de ser una observación formal al texto del proyecto, tarea que no corresponde a este Tribunal. En los hechos no existe ninguna contradicción con la Constitución Política del Estado y la referida Declaración Constitucional Plurinacional falla en justificar con preceptos constitucionales su análisis, probablemente porque, como sostenemos, no existe ningún elemento que sea incompatible. Por ello, presentamos nuestra disidencia.

De modo integral, la DCP 0088/2016 debió revisar el parágrafo transcrito en el mismo sentido que se hizo respecto al art. 93 del mismo proyecto de COM; pues, el principio de gradualidad no es aplicable a la asignación competencial per se, sino al ejercicio de las competencias. Entonces, era necesario un entendimiento basado en aquel fundamento, que aunque determinó la incompatibilidad de la norma, era aplicable al caso concreto para brindar una compatibilidad condicionada.

La DCP 0088/2016, declaró la incompatibilidad de la frase: “…la Constitución Política del Estado…”, bajo un criterio interpretativo cerrado al señalar: “…quedando evidenciado que no es la carta orgánica el instrumento idóneo para definir si los derechos establecidos en la Constitución Política son o no directamente aplicables, pues este extremo debe ser definido únicamente por la Norma Suprema y así lo ha consagrado. Asimismo, tampoco es el instrumento idóneo para garantizar contenidos constitucionales, pues es la Norma Suprema que ha definido estas garantías, las acciones para invocarlos y una institucionalidad para acudir a ella y efectivizarlas ante vulneraciones al catálogo de derechos desarrollados”.

La DCP 0088/2016 declaró la incompatibilidad de la previsión ahora analizada, utilizando un entendimiento jurisprudencial que los suscritos no comparten, reflejado en las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales 0003/2015 y 0008/2015, ambas de 14 de enero. La exigencia de ciertos parámetros, implican que el estatuyente municipal tenía una obligación de consignar la identificación del órgano emisor, la naturaleza y alcance de la norma y la jerarquía normativa de cada órgano. Todas estas caracterizaciones de su normativa interna en el proyecto de COM han sido implementadas en la jurisprudencia constitucional de forma descontextualizada y constituyen una exigencia completamente fuera de lugar con el ámbito autonómico y de control previo de constitucionalidad que realiza este Tribunal, como debe entenderse por lo siguiente.

La resolución sobre la que ahora se discrepa, identifica una supuesta omisión en el texto del precepto con una relevancia constitucional de tal magnitud que justificaría la declaratoria de incompatibilidad, aspecto con el que se manifiesta desacuerdo sobre la base de lo expresado en el Voto Disidente de 27 de marzo de 2015, efectuado en referencia a la DCP 0088/2015, respecto del concepto de la “inconstitucionalidad por omisión”, en los siguientes términos: «…debe entenderse que la figura de la omisión deberá ser aplicada en el control previo de constitucionalidad, siempre y cuando sea constitucionalmente relevante tanto para el ejercicio pleno de los derechos de los ciudadanos -es decir, que dicha omisión no los restrinja, limite o evite su concreción-, como para el cumplimiento de los principios de la administración pública, perfilando la figura conocida en la doctrina como la “inconstitucionalidad por omisión legislativa”, definida en la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional Plurinacional como el incumplimiento del legislador a un mandato constitucional de legislar permanente y concretamente (SCP 0139/2013 de 6 de febrero), y cuyos cuatro elementos fundamentales son, a juicio de Javier Tajadura Tejada (2007)^[1], los siguientes:

A)    Se trata, en primer lugar, de no reducir la omisión legislativa inconstitucional a un simple no hacer, a una mera abstención u omisión, sino de identificar una exigencia constitucional de acción. No basta un simple deber general de legislar para fundamentar una omisión inconstitucional. En sentido jurídico-constitucional ‘omisión’ significa no hacer aquello a lo que, ‘de forma concreta’, se estaba constitucionalmente obligado.

B)    En segundo lugar –y siguiendo la exposición de Gómes Canotilho– en cuanto que las omisiones legislativas inconstitucionales derivan del incumplimiento de mandatos constitucionales legislativos, esto es, de mandatos constitucionales concretos que vinculan al legislador a la adopción de medidas legislativas de concreción constitucional, han de separarse de aquellas otras omisiones de mandatos constitucionales abstractos, o lo que es igual, de mandatos que contienen deberes de legislación abstractos.

D)   Por último, puede hablarse también de omisión inconstitucional cuando el legislador incumple lo que Gómes Canotilho denomina las ‘ordens de legislar’; esto es, aquellos mandatos al legislador que se traducen en una exigencia de legislar única, o lo que es lo mismo, concreta, no permanente, a cuyo través, por lo general se ordena normativamente una institución…”.

Se entiende así que, toda omisión constitucional, deviene de un mandato del constituyente al legislador que, en los términos de nuestra Constitución Política del Estado, está nominada bajo la figura de la “reserva de ley”, en la que subyace un mandato al legislador ordinario cuyo incumplimiento debe además ser concreto y específico para ser tenido como inconstitucional; significa que el mandato debe contener un objeto concreto de legislación; es decir, la cosa, hecho o fenómeno o relación a regular legislativamente, lo que no importa mayores complicaciones, y la identificación del ente legislativo obligado a legislar, aspecto que si bien no presenta mayores dificultades en los estados unitarios (con un solo centro emisor de normas con rango específico de Ley), adquiere connotaciones especiales tratándose de Estados de carácter compuesto en los que coexisten dos o más niveles gubernativos con capacidad de emitir leyes (facultad legislativa distribuida), dificultad superada por lo dispuesto en la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” en su art. 71, cuando determina que: “Todo mandato a ley incluido en el texto constitucional sin determinar la entidad territorial que legislará, implica el ejercicio de exclusividad nacional, salvo en el caso de las competencias exclusivas de una entidad territorial autónoma, donde corresponderá su respectiva legislación”.

La DCP 0088/2016, estableció el siguiente razonamiento por la incompatibilidad: “De la lectura del art. 21, se infiere que el estatuyente, pretende imponer una nueva competencia a instituciones judiciales regidas por la Ley del Órgano Judicial. Cualquier nueva atribución para estas autoridades, debe provenir de norma sancionada por la Asamblea Legislativa Plurinacional, conforme al art. 158.I numeral 3 de la CPE que dice: ‘Dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas’ concordante con el art. 181 de la Ley Fundamental, que define: ‘El Tribunal Supremo de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria. Está integrado por Magistradas y Magistrados. Se organiza internamente en salas especializadas. Su composición y organización se determinará por la ley’, como ya señaló la jurisprudencia contenida en la DCP 0053/2014 de 21 de octubre. Si bien la Ley de Gobiernos Locales Autónomos incluía esta previsión, se trata de una ley de carácter supletorio, asimismo, proveniente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, por tanto cumplía el requisito de ser norma de nivel central del Estado sancionada por el legislador competente sobre esta materia.

En esa misma línea, se ha pronunciado la DCP 0087/2014 de 19 de diciembre que sentenció: ‘De acuerdo al nuevo modelo de Estado, no corresponde incluir en el texto del proyecto de Carta Orgánica entendimientos que generan confusión en cuanto al procedimiento para la posesión de autoridades de gobierno, que de acuerdo a la extinta Ley de Municipalidades en las secciones de provincia, las autoridades tomaban posesión de sus cargos ante un juez de partido de su jurisdicción. Previsión que resulta ser contradictoria a la Norma Suprema.

En todo caso, no se está tomando en cuenta la previsión establecida en el art. 26.23 de la LGAM, que señala como atribuciones de la alcaldesa o el alcalde municipal: “Ordenar la demolición de inmuebles que no cumplan con las normas de servicios básicos, de uso de suelo, subsuelo y sobresuelo, normas urbanísticas y normas administrativas especiales, por sí mismo o en coordinación con autoridades e instituciones del nivel central del Estado y Departamentales, de acuerdo a normativa Municipal”.

Como es evidente, se trata de la misma norma y ningún fundamento que la DCP 0088/2016 haya realizado reconoce este hecho, sino solo se remite a consideraciones demasiado generales y abstractas. Debe considerarse que la norma prevista en la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales, así como la que preveía el texto original del proyecto de COM, hacen referencia a una “coordinación” entre niveles de gobierno y en ningún momento se trata de malograr el régimen autonómico o subordinar una ETA a otra; pues la coordinación es uno de los principios de la organización del poder público (art. 12.I de la CPE), adoptado también como principio de la organización de los gobiernos autónomos y de la autonomía en sí (art. 12.II de la LMAD).

La previsión resulta compatible en cuanto el art. 272 de la CPE, dispone que: “La autonomía implica la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos, la administración de sus recursos económicos, y el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por sus órganos del gobierno autónomo en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones”.