DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0105/2016

La modificación realizada a la previsión original, aun confiere al órgano deliberante municipal la potestad de aprobar y rechazar los estados financieros de la gestión municipal vencida, atributo que la DCP 0049/2015 cuestionó bajo los siguientes términos: “Anualmente las entidades del sector público y las personas colectivas con participación fiscal mayoritaria, deben elaborar sus estados financieros del ejercicio fiscal vencido, a objeto de conocer su situación económica y financiera, así como los cambios experimentados en la gestión concluida; este documento constituye el producto final del movimiento contable anual de dichas entidades y tiene por objetivo final, conocer la situación patrimonial y la evolución económico-financiera de los entes públicos o con participación estatal, para la toma de decisiones económicas.

De conformidad con el art. 41 de las Normas Básicas de Contabilidad Integrada, los estados financieros reflejan la situación y cuantificación de los bienes y derechos, así como las obligaciones a favor de terceros; el resumen analítico del aumento o disminución de los recursos económicos netos, emergente de las operaciones de recursos y gastos corrientes; el flujo de efectivo por actividades de operación de inversión o financiamiento; los recursos estimados, las modificaciones presupuestarias, el presupuesto vigente, la ejecución acumulada y otros aspectos que hacen a la gestión económica y financiera integral de cada entidad.

Esta información refleja el conjunto de actividades y operaciones sustentadas en la implantación y ejecución de los sistemas de administración y control previstos y regulados por la Ley 1178, cuya aplicación es de exclusiva responsabilidad de la máxima autoridad ejecutiva de la entidad, al tenor de la primera parte del art. 27 de la citada ley.

Corresponde a este funcionario público, dirigir y ejecutar los planes, programas y proyectos previstos por la entidad de acuerdo a los sistemas de administración y control; por lo que el incumplimiento a esta obligación, genera responsabilidad ejecutiva cuando se advierte que la gestión ejecutiva ha sido deficiente o negligente como efecto de una falta de evaluación y mejora de los sistemas operativos de administración, de contabilidad e información gerencial; no se hubiese generado información que transparente la gestión; o no se dispuso el ajuste oportuno de las estrategias, políticas, planes y programas de la entidad, a objeto de alcanzar los resultados esperados con eficacia, economía y eficiencia.

La DCP 0049/2015, estableció la incompatibilidad de la regulación primigenia, bajo los siguientes fundamentos: “Sobre la pertinencia de que la máxima autoridad del órgano ejecutivo solicite permiso a un órgano del cual ejerce sus funciones con independencia y coordinación, para realizar actividades relativas a la gestión municipal la DCP 0015/2014 de 10 de marzo, manifestó lo siguiente: ‘Como efecto de la implantación del nuevo orden constitucional, el poder público del Estado se organiza y estructura a través de los órganos legislativo, ejecutivo, judicial y electoral; y a objeto de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y libertades públicas, la relación entre dichos órganos debe fundamentarse en el principio de independencia, separación, coordinación y cooperación funcional.

En esta línea y tratándose de un modelo de Estado que reconoce la existencia de gobiernos autónomos territoriales con facultades legislativas, ejecutivas, fiscalizadoras y reglamentarias, corresponde que sus órganos de gobierno, sometan sus facultades constitucionales al mismo principio de independencia, separación coordinación y cooperación de funciones, conforme dispone el art. 12.II de la LMAD, porque de ello también dependerá el respeto y la vigencia de los derechos y libertades públicas de los estantes y habitantes de cada unidad territorial.

Atendiendo ambos fundamentos, es necesario señalar con carácter adicional, que tratándose de una misión oficial, y siguiendo los presupuestos establecidos en el art. 173 de la Ley Fundamental, en rigor de verdad la autoridad ejecutiva y de acuerdo a la realidad de cada gobierno municipal, debe estar respaldada por su normativa autonómica, para gozar de la necesaria y suficiente libertad de acción encaminada a la gestión del gobierno que preside, de forma tal que cuando se trate de actividades oficiales relativas a dicho fin pueda desplazarse de la sede de sus funciones por un tiempo prudente sin que el órgano deliberante tenga que autorizar su ausencia declarándolo en comisión oficial.

La DCP 0049/2015, determinó la incompatibilidad de la previsión analizada, bajo los siguientes fundamentos: “Efectivamente el art. 236.I de la CPE, establece como una prohibición para el ejercicio de la función pública, ‘desempeñar simultáneamente más de un cargo público remunerado a tiempo completo’; prohibición que debe ser aplicada de manera general en todo el sector público; por defecto entonces, es posible ejercer otra función pública, siempre que una no sea a tiempo completo y la suma de ambos salarios, no exceda el salario mensual del Presidente del Estado Plurinacional; a partir de este criterio, la Constitución no restringe el ejercicio simultáneo de funciones públicas, menos se aplicará a la simultaneidad entre funciones públicas y actividades privadas; tampoco la Ley Fundamental pretende autorizar dicha simultaneidad si una de las actividades no fuese remunerada, dado que el Estado protege el derecho al trabajo con una justa remuneración o salario, prohibiendo toda forma laboral que obligue a la persona a realizar trabajos sin su consentimiento y la retribución que corresponda, tal como se advierte de los preceptos constitucionales contenidos en el art. 46.I.1 y III. 

El examen de constitucionalidad del artículo en estudio desarrollado en la DCP 0049/2015 dispuso aplicar el mismo entendimiento de incompatibilidad al realizado en el análisis del art. 27.20 tercer fundamento, el cual, manifestó lo siguiente: “Finalmente la norma menciona que la planilla presupuestaria para la remuneración de los concejales y la escala de viáticos del presidente del concejo, serán remitidas a conocimiento del ‘control social’.

Sobre esta afirmación, es necesario puntualizar que en el marco del art. 241 de la CPE, el pueblo soberano, por medio de la sociedad civil organizada, participará en el diseño de las políticas públicas; a su turno, esta norma constitucional determina que será la misma sociedad civil organizada la que ejercerá el control social sobre la gestión pública; finalmente el parágrafo V del aludido precepto, prescribe que será la propia sociedad civil organizada la que establezca la estructura y composición de la participación y control social, siendo función de las entidades del Estado generar espacios a este poder social, conforme señala el parágrafo VI de la mencionada norma suprema.

Por su parte, La Ley 341 de 5 de febrero de 2013 de Participación y Control Social (LPCS), tiene por finalidad «consolidar la participación y control social como elementos transversales y continuos de la gestión pública; y en los procesos de planificación, seguimiento a la ejecución y evaluación de las políticas públicas y las acciones del Estado Plurinacional, en todos sus ámbitos y niveles territoriales».

En el marco de las disposiciones constitucionales y legales descritas precedentemente, se infiere que la participación y control social, no es parte de la estructura institucional del Estado, sino un mecanismo independiente y autónomo que vela por los intereses de la colectividad, mediante su intervención transversal en la programación, ejecución y control de las funciones de la administración pública, velando porque las políticas públicas y los objetivos de gestión alcanzados guarden relación con las aspiraciones de la sociedad civil, mediante el manejo adecuado, transparente, público y probo de los recursos del Estado, el cual tiene el deber de generar los espacios necesarios para el ejercicio de esta actividad social’. (DCP 0032/2014 de 28 de mayo)

A su turno y de conformidad con el art. 5 de la LPCS, la participación y control social, ejerce un derecho fundamental que atinge a la sociedad civil organizada para involucrarse en el diseño, formulación y elaboración de las políticas públicas y en la construcción colectiva de las leyes, así como en la supervisión y evaluación de la gestión pública, verificando el manejo apropiado de recursos y la calidad de los servicios públicos.

Se trata por tanto de un poder social que emerge de la sociedad civil organizada y que desarrolla dos tareas fundamentales, esto es, participar y controlar en y a la gestión pública; en consecuencia no debe concebirse a este poder como dos actores sociales distintos, que lleven a pensar que una es la participación social y otro el control social, sino es la sociedad civil organizada, que en su labor de involucrarse en la gestión estatal, unas veces lo hace participando y otras controlando dicha gestión.

Por esta razón, no es adecuado referirse a este poder social, sesgando la naturaleza jurídica que le otorga la CPE, como sucede en la norma proyectada que se analiza, cuando una obligación de informar, en este caso, relativa a la cantidad de recursos económicos que se destinarán a servicios personales y otros gastos de funcionamiento de concejo municipal, se canalizará a través de control social, instancia que constitucionalmente no existe y que produce una confusión entre el sujeto o actor social y uno de los roles que ejerce; de ahí que siendo incompatible esta denominación con el marco constitucional traído a colación, será obligación del estatuyente modificar la prescripción de manera que este poder social sea denominado en toda su dimensión, es decir, como ‘participación y control social’”.

Entre los cargos de incompatibilidad que se imputaron a la regulación original, la DCP 0049/2015, cuestionó la aplicación del instituto relativo a la concesión administrativa, respecto a la explotación o aprovechamiento de yacimientos de áridos y agregados, por tratarse de un mecanismo contractual proscrito por la propia Ley Fundamental, para la explotación de recursos naturales estratégicos en general; al efecto, expresó lo siguiente: “En cuanto a la pretensión de concesionar la explotación de áridos y agregados la jurisprudencia constitucional mediante la DCP 0019/2014 de 6 de mayo, efectuó la siguientes consideraciones: ‘De otro lado, por prescripción de la aludida Disposición Transitoria Octava de la Ley Fundamental, la explotación de áridos y agregados no debe sustentarse en el sistema concesional, porque bajo esta modalidad, el Estado en su nivel de gobierno municipal se limitaría a la percepción de una regalía, sin tener la facultad de controlar y participar, junto con los pueblos y comunidades indígena originario campesinas, en los beneficios de esta actividad extractiva.

En relación al enunciado que cursa en el numeral 1.2) de la regulación analizada, la DCP 0049/2015, sustentó el cargo de incompatibilidad del citado enunciado señalando que: “… la regulación analizada, parte por definir lo que debe entenderse por ‘impuestos’, ‘patentes’ y ‘tasas’, dentro del universo de tributos regulados por el ordenamiento jurídico boliviano.

Corresponde aplicar a esta previsión, el mismo entendimiento de incompatibilidad que cursa al efectuar el examen de constitucionalidad del art. 92.1.2 de esta Declaración Constitucional Plurinacional, respecto a tasas como una forma de tributo, siendo necesario que el estatuyente excluya del proyecto de norma básica institucional, la definición referida a dicho tributo.

La previsión primigenia fue declarada incompatible bajo los siguientes fundamentos: “El art. 351.III de la CPE, establece que todo aquel que explote o que intervenga en la explotación recursos naturales tiene la obligación de pagar regalías entre otros; por tanto la regalía es un derecho y una compensación por el aprovechamiento de recursos naturales.

Al respecto el art. 105 de la LMAD no contempla entre las fuentes financieras de las entidades territoriales autónomas municipales a ningún tipo de pago directo por regalía relativa a la explotación de recursos naturales en el municipio, salvo lo dispuesto por el numeral 9) del mismo artículo, que prevé la participación en la regalía exclusivamente minera cuando la explotación se produzca en la jurisdicción municipal; en consecuencia en el marco del régimen económico y financiero vigente, los gobiernos municipales no perciben recursos de naturaleza regalitaria por la explotación de otros recursos naturales que no sean los minerales; y no obstante de ello, la previsión está definida en términos amplios de modo que se entiende que dicha percepción, abarca a la explotación de todos los recursos naturales existentes en la circunscripción municipal sin excepción alguna; lo que produce la incompatibilidad de la regulación, por no ajustarse a dicho régimen económico y financiero.

La previsión contenida originalmente en el art. 112.I.II.III.IV.V, fue declarada incompatible bajo los siguientes fundamentos desarrollados en la DCP 0049/2015: “El art. 1 de la extinta ley del sistema de control fiscal, definía al sistema de control fiscal como ‘el conjunto de principios, normas, procedimientos, técnicas y órganos relativos al control de los actos administrativos, económicos y financieros de las entidades que integran el Sector Público y comprende el control interno ejercido por los propios organismos de la Administración y el control externo a cargo de la Contraloría General de la República’.

Por su parte, el art. 13 la Ley 1178 de 20 de julio de 1990, que abroga la ley citada precedentemente, define los objetivos del control gubernamental, entre los que cabe destacar, la mejora de la eficiencia en la captación y uso de los recursos públicos en las operaciones del Estado, los procedimientos para la rendición de cuentas y la capacidad administrativa para impedir o identificar y comprobar el manejo inadecuado de los recursos del Estado, a través del sistema de control interno tanto previo como posterior, como del control externo posterior, a cargo de la auditoría externa de las operaciones ya ejecutadas.

En la esfera del régimen autonómico boliviano, el control gubernamental se incorpora al catálogo competencial de la Constitución, como una competencia concurrente; lo que implica que las entidades territoriales autónomas deberán reglamentar y ejecutar la ley sectorial que para este propósito emita el Estado central; en consecuencia ‘el control fiscal autonómico’, se concibe como aquella normativa atinente a los órganos ejecutivos de las ETAs., que reglamentan y ejecutan la ley de control gubernamental.

Cosa distinta en la facultad fiscalizadora conferida a los órganos deliberantes de las entidades territoriales autónomas, toda vez que la ‘fiscalización’ no es sinónimo de ‘fiscal’, éste se entiende como ‘del fisco o hacienda pública o relativo a él’ (WordReference.com; Diccionario de la lengua española); y aquél como una forma de control o supervisión integral de acciones (WordReference.com; Diccionario de la lengua española); luego, aquél es el objeto y éste, el modo o procedimiento de análisis de ese objeto.

La DCP 0049/2015 estableció la incompatibilidad de los parágrafos III, IV.1 y V de la regulación en cuestión, expresando lo siguiente: “…es preciso traer a colación lo manifestado por la DCP 034/2014 de 13 de junio, que sobre la reforma de la carta orgánica municipal expresó lo siguiente: ‘La Constitución Política del Estado sobre el particular refiere lo siguiente: «El Artículo 271. I. La Ley Marco de Autonomías y Descentralización regulará el procedimiento para la elaboración de Estatutos autonómicos y Cartas Orgánicas, la transferencia y delegación competencial, el régimen económico financiero, y la coordinación entre el nivel central y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas.

Artículo 411.I. La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo. La convocatoria del referendo se realizará por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional; o por la Presidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitará referendo constitucional aprobatorio.

II. La reforma parcial de la Constitución podrá iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; o por la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquier reforma parcial necesitará referendo constitucional aprobatorio».

Por imperio de la Constitución Política del Estado, la Ley 031 Ley Marco de Autonomías y Descentralización «Andrés Ibáñez», establece en el artículo 60 que la los Estatutos y cartas Orgánicas son de naturaleza rígida, cumplimiento obligatorio y contenido pactado, y en el artículo 63 dispone que: «La reforma total y parcial de los estatutos o las cartas orgánicas requiere aprobación por dos tercios (2/3) del total de sus miembros de su órgano deliberativo, se sujetarán a control de constitucionalidad a cargo del Tribunal Constitucional Plurinacional y serán sometidos a referendo para su aprobación». Por otro lado el artículo 411 señala que el procedimiento para la reforma total y parcial de la CPE, contenido que deberá ser aplicado por abstracción a la reforma total o parcial de las cartas Orgánicas por tener similar procedimiento en su formación’.