SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0086/2019-S1

II.2.  Por memorial de recurso de casación en el fondo, presentado el 13 de febrero de 2017, interpuesto contra la Sentencia 01/2016, el ahora accionante denuncia cuatro agravios: a) La existencia real y probada de caso fortuito para la resolución del contrato: La aludida Sentencia no valoró la documental relativa a la nota que fue recibida por el supervisor de obras del GAM de Tarija el 21 de marzo de 2011, por la que se comunicó a la entidad contratante, la venta de la planta de asfalto de PETROBAS S.A. a fines de marzo, solicitando al efecto, la cancelación del pago inmediato de siete cisternas, a fin de cumplir el cronograma de entrega, situación que también se puso en conocimiento del Oficial Mayor Técnico el 22 de igual mes y año; b) La resolución del contrato pretendida por la empresa contratante por causales atribuibles a la misma: No se consideró que, la entidad contratante –ahora tercera interesada– aceptó como fecha de recepción real y válida de las tres cisternas (entregadas el 2, 15 y 18 de marzo de 2011) el 3 de mayo de igual año, fecha desde la cual transcurrió más de cinco años, sin que el GAM de Tarija cancele el valor de las tres cisternas efectivamente entregadas y válidamente recepcionadas sin observación alguna en su calidad y especificaciones técnicas; y, el afirmar que se considerará como fecha válida el 3 de mayo de 2011, resulta una interpretación unilateral que no cuenta con fundamentos de orden contractual ni legal; hechos que no se consideraron ni valoraron en la mencionada Sentencia; c) La inexistencia de la resolución de contrato interpuesta por la entidad contratante: En el numeral 3.3 del considerando III de la Sentencia recurrida, se hace referencia que la resolución del contrato efectuada por la entidad contratante no fue impugnada judicialmente; sin embargo, la misma es nula de pleno derecho, en consideración a que la entidad contratante no dio cumplimiento a la cláusula que establece las reglas aplicables y la forma expresa para procesar la resolución del contrato, pues determina que mediante carta notariada se dará aviso escrito a la otra parte, de su intención de resolver el contrato, estipulando de manera clara la causal que aduce; empero, el oficio remitido como intención de resolución de contrato no fue debida ni legalmente diligenciado por el Notario de Gobierno; toda vez que: 1) No consta su intervención ni cumple las solemnidades y formalidades conforme establece el art. 570 del CC; 2) No se advierte en obrados, el instrumento administrativo que debería estar plasmado en una resolución municipal, suscrita por la MAE del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, debidamente motivada por los informes técnicos, legales y financieros que respalden administrativa y técnicamente la decisión asumida; 3) En la confesión de la MAE de la entidad contratante (séptima pregunta) relativa a que si emitió la Resolución Administrativa pero no recuerda el número, resulta una afirmación que prueba que la referida resolución no fue puesta a su conocimiento, hecho corroborado por la atestación de Omar Vargas Fernández, Notario de Gobierno; 4) Otra irregularidad que se advierte, es la representación notarial del testigo de actuación Evangelino Moreira Martínez con cédula de identidad 1389436 expedido en Potosí, quien por la certificación emitida por el Departamento de Recursos Humanos (RRHH) del indicado Gobierno Autónomo Municipal; consiguientemente, al ser funcionario público dependiente tiene un interés institucional directo, lo que vicia de nulidad la representación notarial; y, 5) Las cláusulas, términos y condiciones del “Contrato de Provisión de 500 toneladas de Cemento Asfáltico 85/100 a Granel” y de los documentos que forman parte de él, hacen que esta entidad adquiera la total responsabilidad en la administración, ejecución y resultados del Contrato, por lo que, sus propios actos de incumplimiento a lo pactado contractualmente, inviabilizaron el cumplimiento de los compromisos asumidos, bajo el argumento de la supuesta existencia de deficiencias de orden administrativo y técnico, por los que, se hallaba impedido de cumplir con sus compromisos contractuales; hecho que constituye un acto ilegal y penalizado, en razón a que ninguna de las partes puede exigir cumplimiento, si no ofrece cumplir su propia obligación, puesto que los contratos administrativos, establecen obligaciones recíprocas; sin embargo, la Empresa Unipersonal CYNMART cuyo representante legal es el accionante, en diferentes oportunidades solicitó la cancelación de cisternas satisfactoriamente entregadas y recepcionadas, existiendo una constante negativa a cancelar oportunamente el valor del asfalto entregado, argumentando al efecto, la falta de complementación de análisis de laboratorio sobre la calidad del producto; y, d) La ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato: Al no existir la resolución de contrato extrajudicial (administrativa) legalmente constituida, la determinación de la ejecución de la garantía es ilegal porque simplemente el aludido Contrato no fue resuelto y en ejecución de sentencia se debe proceder a la restitución del monto injustamente ejecutado, más daños y perjuicios; en el entendido que, el 15 de diciembre de 2011, se solicitó y autorizó a la entidad demandada, para que “de la suma adeudada se proceda a descontar el saldo pendiente de devolución por concepto del anticipo entregado” (sic); sin embargo de ello, la entidad demandada –ahora tercera interesada– no emitieron respuesta alguna (fs. 46 a 50).