SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0086/2019-S1

Así también, manifestó que la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, en el Auto Supremo 179/2017 de 15 de noviembre, que constituye el acto vulneratorio de los derechos demandados a través de esta acción tutelar, señaló en relación al primer agravio que, para resolver dicha controversia, analizó las Notas de 14 de abril y 18 de mayo ambas de 2011, por las que la Empresa Unipersonal CYNMART (de la cual su persona es representante legal) hizo conocer al GAM de Tarija que la empresa BOART S.R.L. informó a CYNMART que a fines de marzo se concretó la venta de la referida refinería de asfalto, ubicada en “San Lorenzo-Rosario”, motivo por el cual, no comercializaría más ningún producto asfáltico; sin embargo de ello, aludiendo la cláusula décima séptima del “Contrato de Provisión de 500 toneladas de Cemento Asfáltico 85/100 a Granel”, señalaron que si bien no se pudo prever la venta de la empresa PETROBRAS S.A., se tenía la obligación de comunicar dicho imprevisto en el plazo de cinco días y no extemporáneamente, razón por la cual, no se puede alegar fuerza mayor o caso fortuito, omitiendo considerar que ante la contingencia de la imposibilidad de seguir proveyendo cemento asfáltico de PETROBRAS S.A., a fin de cumplir con el contrato se ofreció en tres oportunidades proveer el restante de cemento asfáltico de una empresa chilena con las mismas características, ofrecimiento que fue rechazado por el GAM de Tarija con el argumento que podía ser observado este hecho por la Contraloría General del Estado y no así por alguna cláusula prohibitiva o por la ley. Tampoco consideraron que ante la negativa de que se concluya la provisión de cemento asfáltico y la imposibilidad de adquirir el producto de PETROBRAS S.A., el contrato se volvió imposible de cumplir, debido a una causa que no pudo ser previsible por el proveedor, ni provocada por él.

Manifestó que, en relación al segundo agravio, relativo a la defectuosa interpretación y aplicación de la cláusula décima séptima del “Contrato de Provisión de 500 toneladas de Cemento Asfáltico 85/100 a Granel”, que conforme a su primer párrafo determina la responsabilidad del proveedor en caso de mora durante la vigencia del contrato y de donde se establece que los cinco días para recabar constancia del caso fortuito o fuerza mayor en el proceso de adquisición prevista en el tercer párrafo de la referida cláusula es para determinar la responsabilidad por mora en el cumplimiento del contrato, que está regulado por la cláusula novena del indicado Contrato, aspecto que no fue considerado ni resuelto por las autoridades ahora demandadas a tiempo de emitir el Auto Supremo observado. Sin embargo, el referido Auto Supremo reconoció que el proveedor hizo entrega de 79.83 toneladas de cemento asfáltico a la entidad contratante, el 2, 15 y 18 de marzo de 2011, pero contradictoriamente señaló que el proveedor no cumplió con la entrega efectiva, condición estipulada en las cláusulas tercera y trigésima tercera del aludido Contrato, porque entiende que el plazo del contrato venció el 5 de marzo del citado año; advirtiéndose de ello, que las autoridades ahora demandadas, no resolvieron este motivo de casación, toda vez que, se cuestionó el hecho de que hasta el momento de la interposición de la demanda contenciosa, e inclusive a la presentación de la acción de amparo constitucional, la entidad demandada no cumplió con el pago parcial por la entrega de las 79.83 toneladas de cemento asfáltico, recibidas sin observación; razón por la cual y conforme lo establecido en la cláusula décima novena 19.2.2. inc. c) del mencionado Contrato, se demandó en la vía judicial la resolución del mismo; en el entendido que, esa situación no tiene nada que ver con la entrega del cemento asfáltico después de vencido el plazo del contrato, pues para ello están las multas previstas en las cláusulas décima séptima, vigésima y vigésima tercera del aludido Contrato.

Con relación al tercer agravio denunciado en el recurso de casación, relativo a la inexistencia de resolución extrajudicial –administrativa– respecto a la resolución de contrato por parte de la entidad contratante; el Auto Supremo 179/2017, señaló que, la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento del contrato se dio cuando el contrato se encontraba resuelto, hecho no impugnado en la vía correspondiente; razón por la cual, el Tribunal Supremo de Justicia considera que no amerita pronunciamiento alguno; aseveración que demuestra inobjetablemente la falta de pronunciamiento con relación a este motivo de recurso.

Así también, alegó que la relevancia del tercer motivo del recurso está íntimamente relacionada con el segundo; por cuanto, si fuera evidente que el “Contrato de Provisión de 500 toneladas de Cemento Asfáltico 85/100 a Granel” suscrito entre el GAM de Tarija con la proveedora Empresa Unipersonal CYNMART representada por su persona hubiera sido resuelto por la entidad contratante, conforme señala la cláusula décima novena del citado Contrato; es decir, previa comunicación notariada, producida la misma, la entidad tenía la obligación de elaborar la liquidación final a objeto de establecer los montos reembolsables al proveedor por concepto de adquisición satisfactoriamente efectuada, y, en base a ello, recién se podía ejecutar y cobrar la garantía de cumplimiento de contrato. En el presente caso, se evidencia de la Sentencia 01/2016 y del Auto Supremo 179/2017, que no existe ninguna resolución de contrato por parte de la entidad contratante, pues simplemente hizo conocer al proveedor la intención de resolución de contrato, que resulta el paso inicial; empero, se cobró ilegalmente la boleta de garantía de cumplimiento sin previa resolución de contrato y liquidación final, prueba inobjetable y contundente de ello, es que a la fecha no se pagó las 79.83 toneladas de cemento asfáltico entregadas y recibidas a satisfacción de la entidad, razón por la que, en la Sentencia se dispuso su pago. Circunstancias que obligaban a las autoridades ahora demandadas a pronunciarse respecto a la inexistencia del documento por el cual se habría resuelto el contrato o en su defecto, de haber existido este, el hecho de que no fue comunicado al proveedor a fin de que ejerza su derecho a la defensa.

Evidenciándose, en consecuencia de lo descrito precedentemente que, el Auto Supremo 179/2017, tampoco se pronuncia, ni resuelve ninguno de los cuatro agravios denunciados; por cuanto, los dos primeros referidos a las causas de resolución del contrato no fueron considerados en todos los aspectos expuestos como fundamentos para su consideración en dicho Auto Supremo, como la falta de pago de las 79.83 toneladas de cemento asfáltico y la fuerza mayor sobreviniente suscitada a raíz de que la proveedora PETROBRAS S.A. transfirió la planta de elaboración de dicho producto a un tercero, y que la propuesta de completar la provisión de otra proveedora fue rechazada; así también, en relación a los otros dos agravios, las autoridades ahora demandadas apenas aluden uno sin resolverlo y el otro ni siquiera lo mencionan, lesionando de esa manera los derechos denunciados en la acción de defensa; concluyéndose que, la falta de consideración y resolución de todos los aspectos expuestos en dos de los cuatro motivos de recurso, lesiona el art. 219.4 del Código Procesal Civil (CPC).