SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0538/2019-S2

Con relación a la valoración sesgada en la que incurrió la Jueza codemandada, respecto a la falta de provisión adecuada y oportuna de alimentos, vestido, vivienda, educación o cuidado de su salud, teniendo las posibilidades para hacerlo; por la que se sancionó a la accionante, se concluye de igual manera, que si bien dicha Jueza, hace referencia a que tanto a través del testimonio de la menor, por medio de la intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, como la obtenida en cámara gessell -Considerando Tercero-, así como la documental referente a contrato de prestación de servicios, gastos de manutención consistente en vestimenta, pago de servicios recreacionales cubiertos por el padre y los abuelos -Puntos 4, 5, 6, 11, 12, 15 y 16- se indujo un elemento común referente a la identificación y pertenencia al núcleo familiar por parte de la menor de la ascendencia paterna, que llevan a la concluir a la Jueza codemandada -en su parte más relevante- a que: “…es innegable que el padre y la familia extensa paterna ha estado a cargo de la crianza de la menor desde que tenía dos años y tres meses de edad, por voluntad propia de la madre, cumpliendo los deberes establecidos en el art. 41 de la Ley 548 y existe aquí la necesidad de preservar el derecho de MARIANA BLUSKE DEL CARPIO a tener una familia y no ser separada de ella, conforme el relato de la menor su familia está constituida por su padre y sus abuelos paterno y no quiere ser separados de ellos, uno de los derechos constitucionales fundamentales y prevalecientes de los que es titular MARIANA BLUSKE DEL CARPIO es el derecho a tener una familia y no ser separada de ella, el derecho de MARIANA BLUSKE DEL CARPIO a tener una familia y no ser separados de ella tiene una especial importancia para la menor puesto que por medio de su ejercicio se han materializado numerosos derechos constitucionales diferentes, que por lo tanto dependen de esa familia para su efectividad: es a través de la familia BLUSKE que MARIANA BLUSKE DEL CARPIO ha tenido acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta, y que está por encima del derecho de la madre biológica puesto que el pretender extraerla de la familia paterna ha violado el derecho a la familia, al ser MARIANA BLUSKE DEL CARPIO sujeto de derecho.” (sic); es decir, la corroboración de la pertenencia de la menor en el núcleo paterno; sin embargo, nótese que nuevamente la Jueza codemandada se aparta de los puntos de hecho a probar, identificando en este apartado la vulneración de su derecho a la familia, que no es objeto de juicio en este proceso de infracción; concluyendo además que fueron el padre y los abuelos paternos los encargados de los gastos en general de cuidado y alimentación que demandaba la menor, quienes además se encontraron presentes en las diferentes edades de la menor, sus actividades cotidianas y convivencia, para determinar; sin embargo, no concluye explícitamente en el razonamiento probatorio efectuado en el desarrollo de la sentencia, la falta de provisión adecuada y oportuna de alimentos, vestido, vivienda, educación o cuidado de su salud, teniendo las posibilidades para hacer; y nuevamente y de manera contradictoria se limita a describir la prueba consistente en: “…envíos de dinero con depósitos bancarios en la entidad financiera banco Unión y cómo el préstamo de Bs 2000 a nombre y favor de la demandada se prueba que el señor RODOLFO BLUSQUE ha enviado sumas de dinero a favor de la demandada para el pago y ayuda económica a la madre de la menor desde las gestiones 2012, 2013.” (sic)  -punto octavo de la Resolución- y la referida en el punto séptimo de esta Resolución, de que: “Que conforme documental cursante a fs. 348, se prueba que la demandada ha prestado sus servicios en la línea aérea BOA realizando diferentes viajes a nivel nacional por las gestiones 2014 a la gestión 2016.- ha prestado sus servicios en la línea aérea BOA realizando diferentes viajes a nivel nacional por las gestiones 2014 a la gestión 2016.- Prueba que tienen relación con documental presentada por la demandada que certifica los estudios realizados y el trabajo de la DGAC como contratación en el TAM y BOA” (sic); así como la descripción de la prueba consistente en el informe social elaborado por la Vicenta Dolz en su condición de Trabajadora Social del Equipo Técnico del Juzgado de la Niñez y Adolescencia Segundo de la Capital del departamento de Tarija, nuevamente sin asignación de valor probatorio -pese a que inclusive resalta estos considerandos-, que otorgan incongruencia al fallo: “Que la menor de siete años de edad es miembro de la familia tipo simultánea reconstituida paterna recién conformada en unión libre se ha desarrollado como miembro de la familia extensa y/o consanguínea línea paterna junto a su padre y sus abuelos desde parte de su niñez experimentando muy corta edad la desvinculación y separación de sus padres en una dinámica familiar donde los abuelos se han involucrado de manera directa asumiendo roles y funciones de padres reemplazando en su momento a la figura materna y paterna brindando la niña un desarrollo integral acorde a su edad cronológica Sin dificultades hasta la fecha se ha generado ausencia de roles y funciones por parte de ambos progenitores en diferentes momentos y circunstancias en el plano familiar la niña muestra un sentido de pertenencia a su actual familia …” (sic); es decir, no expone porque razones no se otorga valor probatorio a estos elementos de prueba que ella misma describe, denotando insuficiencia de motivación y falta de valoración de la prueba, siendo que de acuerdo a lo glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, no es admisible que  dichas razones queden en el fuero interno del juzgador; aspectos que podrían cobrar relevancia y por tanto deben ser valorados por la Jueza demandada, ya que como menciona la accionante en los agravios formulados en esta acción de defensa, uno de los elementos de este tipo de falta que se atribuye a la accionante, es precisamente las posibilidades de otorgar provisión adecuada y oportuna de alimentos, vestido, vivienda, educación o cuidado de su salud.

Por otro lado, en el marco de los agravios planteados por la impetrante de tutela, relativas a la exclusión de la prueba efectuada, a través de Auto Interlocutorio 323/2018 que a su criterio, sí era pertinente, pues demuestra que el padre no conocía los hechos de violencia denunciados, al no estar presente en la vida de su hija, se evidencia que el referido Auto Interlocutorio contiene una motivación insuficiente; toda vez que, la Jueza codemandada se limita a señalar que: “…todo medio de prueba para que sea incorporado al proceso tiene que guardar ciertas características entre ellas es que esta prueba sea necesaria para la constatación de los hechos descritos en la demanda y en la contestación si bien se evidencia que esta prueba ha sido obtenida de manera lícita por parte de la demandada ante una consulta al dirección de migración no considera la autoridad judicial que esta prueba sea pertinente ni advierte cual sea la conducencia de esta prueba a pesar de ser un documento idóneo que demuestra un determinado hecho que no está siendo ventilado en esta audiencia de juicio oral, puesto que el hecho que pretende demostrar la defensa técnica de la demandada no tiene relación directa con el hecho que está investigando” (sic).

Ahora bien, sobre la admisibilidad de la prueba, debe considerarse que si se entiende que uno de los objetivos primordiales o fin epistémico de un proceso judicial es la averiguación de la verdad, siendo así, en caso de ser pertinente el elemento probatorio con los puntos de hecho a probar, el juez que tenga dudas sobre la relevancia o irrelevancia de un elemento de juicio, en preponderancia del derecho a la prueba correspondiente a las partes en el proceso, debería optar por la regla de pro admisión, lo que no significa en sí misma asignarle un valor probatorio o determinar la fiabilidad o no de la prueba.  Al respecto, el legislador boliviano -art. 217 del CNNA- en el diseño procesal sobre la admisibilidad de la prueba, estableció criterios generales y amplios de admisibilidad y conformación de elementos de prueba, vinculados con su licitud y su adecuación con el hecho alegado en la demanda; por lo que, nótese que si bien la motivación de la Jueza codemandada radica en la inadecuación con el hecho alegado; sin embargo, para desvirtuar el nexo causal entre los puntos de hecho a probar y el medio de prueba propuesto, debió exponer aquellas razones elementales para afirmar la inexistencia de dicha vinculación y/o las razones del por qué esta autoridad no considera que la prueba sea pertinente, o por qué no guarda relación directa con el hecho que está investigando; es decir, argumentos expresos que denote un juicio de verificación de la correspondencia entre enunciados fácticos y “medios” de prueba.

Sin embargo, si bien en el marco del contexto de esa Resolución, se presumiría inicialmente que este medio de prueba no tendría relevancia constitucional respecto al hecho de violencia psicológica. Empero, queda latente vincular los hechos probados con relación a todos los tipos de infracción o en su caso como pretendió la defensa técnica de la demandada -ahora accionante- pronunciarse sobre su idoneidad para desvirtuar la prueba testifical de Nicolas Guillermo Bluske Orsini.

Del mismo modo, nótese en cuanto a la arbitraria exclusión de la grabación de conversación de la madre -accionante- con la menor, resultante de una entrevista de la medida cautelar de relacionamiento materno filial que se hacía con la intervención del Equipo Técnico de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, efectuada por Auto Interlocutorio 345/2018 (fs. 545 a 547 del Tercer Anexo), se tiene que la Jueza codemandada basa la exclusión de este elemento de prueba en el principio de legalidad inmerso en el art. 217 con relación al art. 218, ambos del CNNA, y que al encontrarse la medida cautelar dispuesta el 2 de abril de 2018, bajo control jurisdiccional de la autoridad judicial, cualquier situación tendría que ponerse en conocimiento de la autoridad judicial o en su caso solicitar autorización para realizarla, además de la vulneración del principio del debido proceso y seguridad jurídica.

Nótese que dicho Auto Interlocutorio incurre en arbitrariedad; debido a una inadecuada valoración de la prueba y motivación, mencionando preceptos normativos en los que señala se fundaría la ilegalidad -arts. 217 y 218 del CNNA- y por otro lado que fue practicada vulnerando derechos fundamentales, de donde derivaría su ilicitud -distinción es esencial debido a que tanto la ilegalidad como la ilicitud, se fundan en diferentes supuestos-. Es decir, la aludida autoridad hace referencia al art. 218 del CNNA, precepto como base de la obtención ilegal de la prueba; sin embargo, del tenor literal de dicho precepto legal se establece que: “Obtención de la prueba. Si el demandado o el demandante no tuvieran a su disposición la prueba ofrecida, la individualizarán indicando el contenido, lugar, archivo y oficina pública o persona en poder de quien se encuentre, debiendo la Jueza o el Juez ordenar su obtención hasta un (1) día antes de la audiencia del juicio”, nótese que este precepto regula la obtención de prueba que no se encontraría en poder del demandante o demandado; pero por otro lado, hace referencia a la ilicitud de esta prueba, cuando la razón de la exclusión de la prueba ilícita es la disuasión de la vulneración de derechos y garantías constitucionales; dicho de otro modo, opera como una garantía secundaria, orientada a sacrificar el derecho a la prueba de una parte en el proceso con la finalidad de protección de los derechos fundamentales; empero, este efecto disuasorio no se produce cuando la exclusión de la prueba ilícita no es un mecanismo efectivo y adecuado para proteger estos derechos y garantías fundamentales, por lo que dicha autoridad debió establecer qué derechos o garantías fundamentales y de quién se pretendió proteger, porque en este punto la autoridad jurisdiccional hace mención del principio de legalidad; principio de seguridad, garantías, derecho y principio del debido proceso, siendo el argumento de este último la existencia de una medida cautelar tendiente a garantizar el relacionamiento filial; aunque tampoco establece de qué manera se fragmenta dentro de esta medida cautelar este relacionamiento filial; pero sobre todo -siendo lo esencial- no establece explícitamente de qué manera se vulnera algún derecho de la menor involucrada o si no existía otro mecanismo para conseguir la protección de sus derechos fundamentales, aspectos que deben ser establecidos explícitamente para justificar la restricción del derecho a la prueba de la parte involucrada.

Por otra parte, respecto a la omisión valoratoria de la prueba consistente en el acuerdo de separación de 2 de septiembre de 2012; se advierte que la Jueza codemandada sí hace referencia al argumento por el que no considera admisible este elemento probatorio en el proceso; empero, sustentando su inadmisibilidad en un criterio adoptado por otra autoridad judicial, en el marco de otro proceso, señalando su falta de homologación, cuando le correspondía a esta autoridad valorar su admisibilidad con relación a la pertinencia y licitud de la prueba con respecto a los hechos que se dilucidan ante esta autoridad, lo que -como se mencionó- no significa asignarle directamente valor probatorio al mismo.

Ahora bien, con relación a la falta de valoración de la prueba consistente en los audios de seguridad de 18 y 21 de marzo de 2018, a contrario sensu de lo mencionado por la solicitante de tutela, no se advierte un argumento expreso y concreto de la Jueza codemandada que refiera que la “madre agarró del brazo a la menor” (sic); sino que se menciona este aspecto de la descripción resultante de la entrevista recibida por la juzgadora; por lo que, al no fundarse la conclusión de ejercicio de la violencia a la menor, única y particularmente en este hecho, el mismo carece, en este escenario, de relevancia constitucional. Lo mismo ocurre respecto a la utilización del Protocolo de Prevención, Atención y Sanción a Toda Forma de Vulneración a la Integridad Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes; por cuanto, se aplica este instrumento de manera adicional al Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario, aprobado por el Tribunal Supremo de Justicia, mediante Acuerdo de Sala Plena 42/2015 de 6 de mayo.

Con base a todo lo expuesto, se concluye que la Sentencia 43/2018 -impugnada- no cumple las finalidades señaladas en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional. Así, con relación a la primera finalidad de sometimiento al bloque de constitucionalidad, los fundamentos del fallo impugnado no evidencian el mismo, el cual se manifiesta en cuanto a los principios, valores, derechos y garantías previstas en dicho bloque de constitucionalidad y en ese ámbito, el respeto a la garantía del debido proceso, en su elemento de congruencia, resolución suficientemente motivada y valoración adecuada de la prueba; así como, tampoco se cumple la segunda finalidad, vinculada a lograr el convencimiento de las partes de que la resolución no es arbitraria; al contrario, en el marco de lo señalado en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2221/2012 y 0100/2013, por cuanto la omisión valoración de algunos elementos probatorios, motivación insuficiente, en el marco de lo señalado en los referidos Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 del presente fallo constitucional, podría incidir en la decisión del asunto analizado.

De igual manera, corresponde la protección de su derecho a la tutela judicial efectiva, con respecto a ambas resoluciones, por cuanto no se constriñe únicamente al acceso a la jurisdicción, sino entre otros elementos a obtener una resolución de las autoridades jurisdiccionales debidamente fundamentada.

Concesión de tutela que no corresponde, con relación a sus derechos a la familia “y el relacionamiento con ella”; a la salud psicológica de su hija, al ser derechos sustantivos, cuya vulneración alegada deriva del proceso de infracción en el que se emitieron las Resoluciones ahora analizadas; supuesto similar se presenta con la tutela del principio de verdad material -salvo con relación a la apelación del Auto Interlocutorio 323- y legalidad; por cuanto, se encuentran limitados al pronunciamiento de un nuevo auto de vista.