Sentencia T-233/25

47.             Reiteradamente esta Corporación, con base en la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, ha expuesto cuáles son los requisitos de procedencia de la acción de tutela. Por un lado, la legitimación por activa implica que dicha acción puede ser utilizada por todas las personas cuyos derechos fundamentales se encuentren vulnerados o amenazados, por sí misma o por quien actúe a su nombre. En ese entendido, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[90], este requisito se satisface cuando la tutela es ejercida: (i) directamente, es decir, por el titular de los derechos fundamentales que se alegan vulnerados o amenazados; (ii) por medio de representantes legales, como en los casos de los menores de edad; (iii) a través de apoderado judicial, en aquellas acciones adelantadas por parte de personas jurídicas; (iv) por un agente oficioso, cuando el titular de los derechos no esté en condiciones de promover su propia defensa; o (v) mediante el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.

48.             Por otro lado, legitimación por pasiva se refiere a que la solicitud de amparo procede contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y, en ciertos eventos, contra particulares[91].

49.             Por su parte, la inmediatez hace referencia a que no puede transcurrir un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión vulneradora o amenazadora de los derechos fundamentales y el uso de la acción de tutela[92]. En cualquier escenario, deberá analizarse las situaciones particulares que puedan incidir de manera justificada en la tardanza en la interposición de la acción.

50.             Por último, la subsidiariedad indica que la acción de tutela es procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los mismos no resultan idóneos o eficaces[93] para el caso concreto o cuando, aun siéndolo, se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable y se utiliza como mecanismo transitorio.

51.             Frente a esto último, la Corte Constitucional ha señalado ciertos elementos a considerar para la posible configuración de un perjuicio irremediable[94], estos son: (i) que se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que implica un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) que el perjuicio sea grave, lo que conlleva a la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) que se requieran medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio, con la consideración de circunstancias particulares del caso; y, (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación de un daño irreparable.

52.             En el caso concreto la Sala encuentra satisfechos los requisitos generales de procedibilidad. En el caso concreto, se cumple el requisito de legitimación por activa, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que la acción de tutela fue presentada por Raúl a título personal, en su calidad de titular de los derechos fundamentales cuya protección reclama. Adicionalmente, aunque en el escrito de tutela el accionante invoca la protección de derechos que afectan a su núcleo familiar, incluyendo a sus hijos menores de edad, ello no desborda el marco de la representación personal ni exige acreditar legitimación especial, pues se trata de efectos reflejos derivados de una presunta afectación directa de sus propios derechos fundamentales, en particular a la unidad familiar, a la identidad étnica y cultural, a la salud y a condiciones laborales dignas. Por tanto, el accionante se encuentra legitimado para solicitar el amparo de los derechos que le asisten como persona trabajadora, indígena, víctima del conflicto armado y padre de menores de edad, sin perjuicio de que la eventual afectación de estos últimos también sea valorada desde la perspectiva del interés superior de los niños y niñas.

53.             Debido a la vinculación que efectuó el Juzgado 012 Laboral del Circuito de Bogotá respecto de la Casa de Gobierno de la Comunidad Indígena del Territorio Arhuaco de la Sierra Nevada Aty Kwakumuke y de la Confederación Indígena Tayrona de la Organización del Pueblo Arhuaco, debe resaltarse que no ostentan legitimación en la causa por activa, en virtud de que el único titular de los derechos fundamentales reclamados como presuntamente vulnerados, es el accionante. De hecho, si bien la posible afectación directa de los derechos personales del actor podría generar efectos que sobresalen de su órbita individual, tal situación no otorga en el caso concreto un interés suficiente para que los vinculados pretendan la protección de derechos ajenos o propios. Lo anterior, sumado a que no se identifica una afectación a derechos de los cuales sean titulares.

54.             El requisito de la legitimación por pasiva se satisface de acuerdo con lo consagrado en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, debido a que, la Procuraduría General de la Nación, autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela, es el empleador del accionante, el cual tiene una vinculación legal y reglamentaria con la entidad. Por ende, esta es la encargada de autorizar o no el traslado y teletrabajo de sus trabajadores. Así las cosas, la Procuraduría General de la Nación es la llamada a responder en caso de una eventual vulneración de los derechos fundamentales invocados, a raíz de su determinación al respecto.

55.             Antes de proceder con el análisis de los demás requisitos, debe exponerse que la Sala prescindirá del estudio de la tutela frente a los vinculados Casa de Gobierno de la Comunidad Indígena del Territorio Arhuaco de la Sierra Nevada Aty Kwakumuke y Confederación Indígena Tayrona de la Organización del Pueblo Arhuaco y, en consecuencia, declarará su desvinculación respecto del asunto. Lo anterior, porque: (i) los derechos invocados y cuyo amparo se pretende están primordialmente dentro de la esfera individual del accionante; (ii) las pretensiones están relacionadas con derechos individuales y no propiamente con derechos colectivos de los vinculados; y, (iii) una posible afectación de los derechos del accionante no implicaría per se una vulneración a derechos propios de los vinculados.

56.             Frente al requisito de inmediatez, debe precisarse que en razón a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela se puede interponer en todo momento y lugar. En ese entendido, esta Corporación ha sostenido que en principio, dicha solicitud de amparo no tiene un término de caducidad[95]. No obstante, y como ya se advirtió, no puede transcurrir un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión vulneradora o amenazadora de los derechos fundamentales y el uso de la acción de tutela.

57.             En el caso bajo estudio, el requisito de inmediatez se entiende cumplido porque la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados persiste en el tiempo. En efecto, el señor Raúl continúa trabajando desde la ciudad de Bogotá y, la negativa de traslado y teletrabajo para la ciudad de Valledupar que ha sostenido la Procuraduría General de la Nación, se mantiene al día de hoy, generando el distanciamiento de su núcleo familiar. En todo caso, se resalta que la acción de tutela fue interpuesta el 14 de junio de 2024[96], y una de las últimas misivas que el actor presentó en relación con su traslado, fue el 28 de febrero de 2024[97], concerniente a un recurso de reposición en subsidio de apelación, frente a la respuesta otorgada en el oficio n.˚ 1110030500000 - I-2024-000761 por parte de la oficina de Comisión Personal de la entidad accionada[98]. Además, la respuesta a este recurso fue brindada de manera negativa por medio de correo electrónico del 16 de junio de 2024[99]. En consecuencia, la Sala no advierte que haya transcurrido un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado para la interposición de la acción de tutela.

58.             Por último, en cuanto a la subsidiariedad: Primero, en relación con las solicitudes de traslado y teletrabajo, la Corte Constitucional ha establecido que, por regla general, la acción de tutela no es procedente debido a que el interesado debe agotar el mecanismo administrativo dispuesto para ese fin y la respuesta de la administración es susceptible de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[100]. Sin embargo, en la jurisprudencia se ha reconocido la existencia de algunos supuestos en los que es posible considerar que existe una amenaza o vulneración del orden constitucional que demande la intervención del juez de tutela, de manera que, es necesario hacer un examen particular del caso concreto[101].

59.             Al respecto, esta Corporación ha sostenido que el examen de procedibilidad de la acción de tutela debe flexibilizarse cuando en el caso concreto se encuentran inmersos derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional[102]. Además, de acuerdo con la jurisprudencia, para definir la procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de traslados laborales, debe existir evidencia significativa acerca de que el acto de traslado o el que lo niega afecta, prima facie, los derechos fundamentales del accionante o de su núcleo familiar. En cuanto a las solicitudes de teletrabajo, la jurisprudencia también ha señalado que no siempre existe un mecanismo adecuado para valorar desde una perspectiva constitucional, los derechos fundamentales que pueden verse afectados en las situaciones concretas, por ejemplo, de afectaciones al derecho a la salud. En ese contexto, se debe considerar el impacto que la negación del teletrabajo pueda tener sobre el accionante y su núcleo familiar[103]. En ese sentido, debe verificarse si en principio la decisión: (i) es ostensiblemente arbitraria, es decir, que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador e implica una desmejora en sus condiciones de trabajo; y (ii) afecta de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante o de su núcleo familiar.

60.             Por otro lado, esta Corporación ha indicado que el examen de procedencia de la acción de tutela se hace menos estricto, cuando la acción es interpuesta por personas que requieren especial protección constitucional, como la población víctima de desplazamiento forzado[104]. Frente a ello, la jurisprudencia ha señalado que los demás mecanismos de defensa judicial, se tornan ineficaces en atención a la especial situación de vulnerabilidad de las víctimas de desplazamiento forzado[105].

61.             En el presente caso, está acreditado que el señor Raúl pertenece a la etnia Arhuaca, es víctima del desplazamiento forzado y padre de dos hijos menores de edad. Desde 2019, ha dirigido múltiples solicitudes a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de obtener su traslado o autorización para ejercer sus funciones en modalidad de teletrabajo desde la ciudad de Valledupar, lugar de residencia de su núcleo familiar y espacio de arraigo cultural, sin embargo, según el accionante, la entidad ha negado de forma sistemática dichas solicitudes sin realizar un análisis individualizado de sus condiciones personales, familiares, de salud y culturales, a pesar de haber recibido documentación que soporta estas circunstancias. En ese entendido, dicha situación en conjunto es susceptible de la intervención del juez constitucional y hacen que exigirle al accionante que acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo resulte desproporcionado, tanto para la efectiva protección de sus derechos fundamentales como para los de su núcleo familiar.

62.             Frente a esas negativas, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aunque idóneo en abstracto, no resulta eficaz en este caso para la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados. En efecto, se trata de una situación que parece estar comprometiendo la unidad familiar, la salud física y emocional de los hijos menores de edad del accionante, y su vínculo cultural con la comunidad de origen, todos elementos que requieren una respuesta urgente y que no pueden quedar sometidos a los tiempos del proceso ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

63.             Adicionalmente, el accionante no se limitó a presentar peticiones ante la entidad, sino que también interpuso acciones de tutela previas, y ha insistido de manera sostenida en la exposición de los factores diferenciales que justifican una evaluación particular de su caso. A pesar de ello, según se dice en la tutela, la Procuraduría General de la Nación ha respondido con argumentos genéricos basados en restricciones normativas internas (como la limitación geográfica a 120 kilómetros del lugar de trabajo), sin, al parecer, desplegar una valoración integral de los derechos fundamentales en juego.

64.             Incluso la decisión posterior de autorizar un teletrabajo suplementario, limitado a la ciudad de Bogotá, no constituye un remedio efectivo, pues, como ya se dijo al superar el análisis de la carencia de objeto, este hecho no resuelve la situación alegada en la tutela, sobre separación familiar ni responde a la solicitud del accionante dirigida a ejercer sus funciones desde Valledupar, con el propósito de garantizar, según lo plantea el actor, el acompañamiento a sus hijos, la atención de las condiciones de salud de su esposa y la preservación de sus vínculos culturales. En estas condiciones, la tutela se presenta como el único mecanismo eficaz para evitar la prolongación de una afectación constitucionalmente intolerable.

65.             Por tanto, la Sala concluye que, en el caso concreto, se configura una excepción a la regla general de subsidiariedad en relación con las solicitudes de traslado y teletrabajo, en virtud de la confluencia de condiciones de vulnerabilidad: es una persona indígena y víctima de desplazamiento forzado; la afectación de derechos fundamentales del accionante y su familia: la identidad cultural, la unidad familiar y la salud; y, la falta de eficacia de los medios judiciales ordinarios para conjurar las consecuencias adversas de la situación actual.

66.             Segundo, en relación con la pretensión relativa al pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante las licencias, la Sala encuentra que no cumple con el requisito de subsidiariedad. Esta Corte ha establecido que, por regla general, las pretensiones que llevan implícitas prestaciones económicas son improcedentes. Sin embargo, a manera excepcional, se puede ordenar el reconocimiento de dichas prestaciones cuando; (i) el interesado no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial; (ii) teniendo medio judicial éste resulte ineficaz para la protección de los derechos; y (iii) en los eventos en los que, luego de verificar los elementos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción, se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable el cual se pretende evitar a través de la acción de tutela[106]. Ahora bien, en este caso, la Sala considera que no se está ante ninguna de las circunstancias antes expuestas para ordenar el reconocimiento excepcional de la prestación económica.

67.             La prestación personal del servicio es uno de los elementos primordiales de toda relación laboral, el cual va de la mano de la remuneración que, preferentemente, se realiza a través del salario, por ello, se podría decir que este último es consecuencia de las actividades que se desempeñan. No obstante, el legislador a previsto ciertas circunstancias, como las licencias no remuneradas, en donde los trabajadores no están obligados a prestar directamente sus servicios o estarían facultados para no hacerlo y, correlativamente, el empleador estaría eximido del pago del salario por el servicio no prestado o tiempo no laborado[107].

68.             El Decreto Ley 262 de 2000[108] por medio del cual, entre otras, se modifica la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y se dictan normas para su funcionamiento, señala en su capítulo VI del Título XII, que una de las formas para que los servidores se separen temporalmente del servicio, es la licencia.

69.             El artículo 110 del Decreto Ley 262 de 2000, consagra que la licencia es “un derecho de los servidores para separarse transitoriamente del ejercicio del empleo por solicitud propia, para adelantar estudios, por enfermedad, riesgos profesionales, maternidad, o actividades deportivas”. A su vez, el artículo siguiente dispone que por cada año, los servidores tienen derecho a una licencia ordinaria no remunerada por tres meses, de forma continua o descontinua.

70.             Frente al caso concreto, el señor Raúl disfrutó de dos licencias no remuneradas, la primera concedida mediante la Resolución n.˚ 300 del 23 de septiembre de 2022, desde el 26 de septiembre al 23 de diciembre de 2022[109], y la segunda, reconocida a través de la Resolución n.˚ 449 del 30 de diciembre de 2022, desde el 2 de enero al 31 de marzo de 2023[110]. En ambos casos se especificó que el tiempo de duración de la licencia no sería computable con el tiempo de servicio para ningún efecto.

71.             El fundamento de las solicitudes fue por razones de carácter personal y familiar[111], sin embargo, en ninguna ocasión manifestó motivos concretos o hizo declaración alguna al respecto. Por lo expuesto, se concluye la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para perseguir pretensiones de carácter económico y menos, si las sumas reclamadas son consecuencia de la prestación efectiva de las actividades laborales, que no se efectuaron. Adicionalmente, no se probó una situación de urgencia que permita que la acción de tutela sea el mecanismo idóneo para su reclamación.