AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2903/2011. 5 DE SEPTIEMBRE DE 2012. CINCO VOTOS. JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ RESERVÓ SU DERECHO PARA FORMULAR VOTO CONCURRENTE. PONENTE: JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO. SECRETARIA: MERCEDES VERÓNICA SÁNCHEZ MIGUEZ.

"Una de las estrategias que se consideran indispensables para mejorar la capacidad del Estado en la lucha contra la delincuencia, particularmente la organizada, es la relativa a la intervención de comunicaciones telefónicas y de otros medios de comunicación similares por parte de la autoridad competente, ya que permite buscar pruebas judiciales al interceptar, mediante grabación magnetofónica, las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares, que se hagan o reciban por quienes pertenecen o colaboran con una organización criminal.

"Este tema; sin embargo, no es nada sencillo y el debate público en torno a él ha provocado un creciente interés, dadas las consecuencias que puede implicar prohibirlo o regularlo. Así, por ejemplo, prohibirlo implicaría obstaculizar el diseño y establecimiento de medios eficaces del Estado tendientes a mejorar sus tareas de investigación policial; y regularlo, sin el debido cuidado, podría provocar que se vulneraran derechos fundamentales de la persona. Además de la desventaja que la prohibición trae para las instituciones del Estado, se ampliarían las ventajas para las organizaciones criminales, que actualmente, dado su poderío económico, hacen uso de los métodos y técnicas más modernas, entre ellas las de intercepción de medios de comunicación y aprovechan los adelantos científicos y tecnológicos para colaborar a través de las fronteras nacionales e idear estrategias que ningún Estado puede contrarrestar por sí solo, sobre todo si éstos no utilizan tales mecanismos.

"En efecto, por lo que hace a la intervención de comunicaciones telefónicas y otros medios similares, cuya incorporación se considera indispensable en la legislación penal como estrategia político criminal, ha provocado ciertas inquietudes respecto de su constitucionalidad, observándose diversidad de opiniones sobre el particular, desde las que consideran que su autorización tiene sustento constitucional hasta las que piensan que vulnera derechos fundamentales y, por ello, se contrapone a la Constitución. Ciertamente se han exteriorizado opiniones en el sentido de que permitir la intervención de medios de comunicación vulneraría garantías constitucionales, como es la ‘intimidad’ o ‘vida privada’ de las personas, sobre todo si no se limita dicha intervención. Pero, igualmente existen opiniones que sostienen que, como todo acto de molestia, puede fundarse y motivarse por mandamiento de autoridad competente, como lo prevé el párrafo primero del artículo 16 constitucional; por lo que regular la autorización de las intervenciones telefónicas y de otros medios de comunicación no contravendría la Constitución.

"Lo anterior indica que hay diversidad de criterios respecto de los alcances de ciertas previsiones constitucionales. Por lo que, atendiendo incluso a sugerencias en este sentido, para mayor seguridad, proponemos adicionar un párrafo noveno al artículo 16 de la Constitución, para regular precisamente lo que se conoce como intervenciones de medios de comunicación privada, como la telefónica, telegráfica o radiotelefónica, o a través de la colocación secreta de aparatos de registro ambiental.

"Al analizar la posibilidad de regular la autorización de las intervenciones telefónicas y de otros medios de comunicación privada, se plantearon diversas alternativas: reformar el párrafo octavo del artículo 16 constitucional, que se refiere a los cateos, o reformar al párrafo décimo de dicho artículo, que establece la inviolabilidad de la correspondencia. Esta última alternativa implicaba, por una parte, ampliar esa garantía a otros medios de comunicación privada y, por otra, prever los casos en que dichos medios de comunicación podrían ser interferidos así como los requisitos para ello.

"Se consideró, en cambio, que si hacemos alguna breve referencia histórica observamos que el contenido del actual párrafo décimo del artículo 16 constitucional se ha mantenido inalterado desde la Constitución de 1857, en 1983 sólo cambió de ubicación, pasando a formar parte del artículo 16, pero sin referirse a los modernos medios de comunicación que a la fecha se han alcanzado a raíz de los extraordinarios avances tecnológicos en esta materia. Puede admitirse que, si bien la ‘intimidad’ o la ‘vida privada’ o ‘privacidad’ es el bien jurídico que está de por medio y por cuya razón se protege, por ejemplo, la correspondencia y se sancionan ciertas conductas que la afectan, el Constituyente Permanente no tuvo la intención de preverla a nivel constitucional, porque no le proporcionó protección adecuada a la intimidad o vida privada frente a los nuevos medios de comunicación; pudiéndose pensar que, para los actos de molestia que implicaría su aplicación, se haya considerado aplicable el párrafo primero del propio artículo 16 constitucional.

"Es incuestionable que el desarrollo industrial y tecnológico introduce descubrimientos que facilitan grandemente el acceso a la vida privada, como es el caso de los medios de vigilancia electrónica, frente a los cuales resulta inútil todo intento de salvaguardar la esfera privada de la persona mediante fórmulas jurídicas tradicionales.

"Por tal razón, hemos considerado conveniente proponer la adición de un párrafo noveno al artículo 16 de la Constitución, para regular expresamente las intervenciones de medios de comunicación privada, como la telefónica y telegráfica, entre otros, para que desde el plano constitucional se prevea la posibilidad de su uso para ciertos fines relacionados sobre todo con la justicia penal.

"Se precisa en la propuesta de reforma, que la intervención de cualquier medio de comunicación privada, o bien la colocación secreta de aparatos tecnológicos, podrán ser autorizados sólo por la autoridad judicial federal, con lo cual su práctica se limita. Pero además se establece que dichas intervenciones se ajustarán a los requisitos y límites que las leyes respectivas prevean. Dada la naturaleza del acto de molestia, se precisa, por una parte, que la autoridad competente para expedir el mandamiento únicamente puede ser la judicial y, por otra, que dicha autoridad judicial sea la federal, para restringir el uso de esta diligencia. Y, para mayor garantía de que su uso no se haga arbitrario y descontroladamente, se precisa que quienes las realicen sin los requisitos que la ley prevé, serán sancionados penalmente, aparte de que los resultados de tales diligencias carecerán de todo valor probatorio.

"Finalmente, debe entenderse que la mencionada intervención o interferencia adquiere sentido si se trata de comunicaciones privadas; por esa razón es que se precisa en la propuesta, que las comunicaciones que pueden ser objeto de alguna intervención, registro o interferencia, son las privadas."

Atendiendo a lo anterior, es evidente que el artículo 16 constitucional protege cualquier tipo de comunicación privada, sin importar la forma o el medio a través del cual se realice.

Ciertamente, la idea de que el artículo 16 constitucional protege todo tipo de comunicación, sin importar el medio en que ésta se realice, se constata con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, pues dicho precepto en su último párrafo dispone lo siguiente:

"Podrán ser objeto de intervención las comunicaciones privadas que se realicen de forma oral, escrita, por signos, señales o mediante el empleo de aparatos eléctricos, electrónicos, mecánicos, alámbricos o inalámbricos, sistemas o equipos informáticos, así como por cualquier otro medio o forma que permita la comunicación entre uno o varios emisores y uno o varios receptores."

En consecuencia, debe concluirse que todas las formas existentes de comunicación y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica se encuentran protegidas por el artículo 16 constitucional.

Lo anterior encuentra apoyo en la tesis aislada 1a. CLVIII/2011, sustentada por esta Primera Sala visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXIV, agosto de 2011, página 217, cuyo rubro es el siguiente: "DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. MEDIOS A TRAVÉS DE LOS CUALES SE REALIZA LA COMUNICACIÓN OBJETO DE PROTECCIÓN."(35)

Ahora bien, el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española define la palabra "intervención" como acción y efecto de intervenir, y ésta en una se sus acepciones, se entiende como "espiar, por mandato o autorización legal, una comunicación privada."

De lo anterior se advierte que la acción de intervenir una comunicación necesariamente radica en "espiar" el contenido de la misma, lo cual implica enterarse de su contenido de manera secreta u oculta, es decir, sin la autorización de alguno de los interlocutores que participan en ella, lo cual implica que la prohibición constitucional necesariamente se encuentra dirigida a terceros, es decir, a personas ajenas a la comunicación.

En relación con el tema, en la ejecutoria emitida en el amparo directo en revisión ********** de la ponencia del Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, se dijo lo siguiente:

"En definitiva, lo que se encuentra prohibido por el párrafo decimosegundo del artículo 16 de la Constitución es la intercepción o el conocimiento antijurídico de una comunicación ajena. La violación de este derecho se consuma en el momento en que se escucha, se graba, se almacena, se lee o se registra -sin el consentimiento de los interlocutores-, una comunicación ajena, con independencia de que, con posterioridad, se difunda el contenido de la conversación interceptada.

"Respecto a esta última cuestión, esta Primera Sala considera conveniente enfatizar en que la reserva de las comunicaciones se impone sólo frente a terceros, de tal forma que el levantamiento del secreto por uno de los participantes en la comunicación no se considera una violación a este derecho fundamental.(36) Lo anterior no resulta óbice para que, en su caso, se configure una violación al derecho a la intimidad dependiendo, como se señaló anteriormente, del contenido concreto de la conversación divulgada.

"Asimismo, es importante señalar que el objeto de protección constitucional no hace referencia únicamente al proceso de comunicación, sino también a aquellos datos que identifican la comunicación.

"A fin de garantizar la reserva que se predica de todo proceso comunicativo privado, resulta indispensable que los datos externos de la comunicación también sean protegidos. Esto se debe a que, si bien es cierto que los datos no se refieren al contenido de la comunicación, también lo es que en muchas ocasiones ofrecen información sobre las circunstancias en que se ha producido la comunicación, afectando así, de modo directo o indirecto, la privacidad de los comunicantes.

"Estos datos, que han sido denominados habitualmente en la doctrina como ‘datos de tráfico de las comunicaciones’,(37) deberán ser objeto de análisis por parte del intérprete a fin de determinar si su intercepción y conocimiento antijurídico resultan contrarios al derecho fundamental en cada caso concreto.

"Así, de modo ejemplificativo, el registro de los números marcados por un usuario de la red telefónica, la identidad de los comunicantes o la duración de la llamada telefónica, llevado a cabo sin las garantías necesarias para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, puede provocar su vulneración. Lo mismo sucede, como veremos más adelante, con los datos de identificación de un correo electrónico, como puede ser la dirección de protocolo de Internet (IP).(38)

"En lo que hace al ámbito temporal de protección de las comunicaciones privadas, es importante señalar que la inviolabilidad de las comunicaciones se extiende también con posterioridad al momento en el que se produce la comunicación. Esto resulta de especial importancia en aquellos casos en los que el mensaje se materializa en un objeto una vez finalizado el proceso comunicativo, ya que existen muchos medios de comunicación que, por su naturaleza, conservan el contenido de las conversaciones.

"Así, el párrafo decimosegundo del artículo 16 constitucional no sólo proscribe aquellas interceptaciones de comunicaciones en tiempo real -es decir, durante el tiempo en que efectivamente se entabla la conversación-, sino también aquellas injerencias que se realizan con posterioridad en los soportes materiales que almacenan la comunicación.

"Por último, y por obvio que parezca, resulta importante advertir dos cuestiones. En primer término, que la intercepción de las comunicaciones privadas requiere de la intención del tercero ajeno a la misma. Esto es, se debe intervenir conscientemente en el proceso comunicativo y no como consecuencia de un error o casualidad. En este último caso, no se produciría consecuencia jurídica alguna, si aquel que interviene fortuitamente en una comunicación ajena, no difunde el contenido de la misma o afecta otro derecho. En segundo lugar, que la violación al derecho fundamental en estudio requiere un medio de transmisión del mensaje distinto de la palabra o gesto percibido directamente entre dos individuos, esto último, con independencia -otra vez-, de la posible violación al derecho a la intimidad."

De lo anterior tenemos que en relación con el tema que nos ocupa, esta Primera Sala ya ha establecido diversas premisas; entre ellas, las siguientes:

• El derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, no sólo rige para las relaciones que se entablan con los poderes públicos, sino que también rige en las relaciones entre particulares.(39)

• El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas posee autonomía propia reconocida por la Constitución.

• El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones se configura como una garantía formal, esto es, las comunicaciones resultan protegidas con independencia de su contenido.

• Lo que se encuentra prohibido por el párrafo décimo segundo del artículo 16 constitucional, es la intercepción o conocimiento antijurídico de una comunicación ajena, por tanto, la violación a este derecho se consuma en el momento en que se escucha, se grava, se almacena, se lee o se registra una comunicación ajena, sin el consentimiento de los interlocutores, con independencia de que, con posterioridad, se difunda el contenido de la conversación interceptada.

• La reserva de las comunicaciones se impone sólo frente a terceros, de tal forma que el levantamiento del secreto por uno de los participantes en la comunicación no se considera una violación a ese derecho fundamental.(40)

• El objeto de protección constitucional, no hace referencia únicamente al proceso de comunicación, sino también a aquellos datos que identifican la comunicación.(41)

• El artículo 16 constitucional no sólo proscribe aquellas intercepciones de comunicaciones en tiempo real, sino también aquellas injerencias que se realizan con posterioridad en los soportes materiales que almacenan la comunicación.(42)

• Todas las formas existentes de comunicación y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica, deben quedar protegidas por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.(43)

• Salvo prueba en contrario, toda comunicación es privada a menos que uno de los intervinientes advierta lo contrario, o de las circunstancias que rodean la comunicación no quepa duda sobre el carácter público de aquélla.

• El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas resulta prevalente sobre el derecho de defensa y prueba.

• Las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violando derechos fundamentales, no surtirán efecto alguno. Esta afirmación afecta tanto a las pruebas obtenidas por los poderes públicos, como aquellas obtenidas por su cuenta y riesgo, por un particular.(44)

• Todo elemento probatorio que pretenda deducirse de la violación de derechos fundamentales es de imposible valoración.

Ahora bien, teniendo en cuenta esas premisas fundamentales, las cuales se reiteran por esta Sala, se concluye que la decisión tomada por la autoridad responsable no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 16 constitucional, en razón de lo siguiente:

Si bien el derecho fundamental relativo a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, también rige para los particulares, lo cierto es que si la grabación de la comunicación telefónica que fue ofrecida como prueba por la quejosa fue sostenida entre quien "se asevera" es el perito tercero en discordia ********** y el amigo y abogado de la quejosa **********, es evidente que este último, en su carácter de interlocutor sí estaba en posibilidad de grabar esa conversación, sin que ello pueda considerarse como una intervención a las comunicaciones privadas prohibidas por el artículo 16 constitucional, en tanto que como se analizó, la reserva de las comunicaciones privadas sólo se impone frente a terceros, pues nadie puede "espiar de manera secreta" (intervenir) una comunicación en la que interviene, pues ello sería como querer espiar su propio actuar, por tanto, si la grabación de la conversación telefónica no se hizo por un tercero, sino que se efectuó por una de las personas que participaron en ella, debe concluirse que dicha grabación por sí misma no puede considerarse como una intervención prohibida por el artículo 16 constitucional.

En ese orden de ideas, es evidente que no le asiste razón a la autoridad responsable cuando afirma que la grabación de la comunicación telefónica entraña un ilícito constitucional, ya que fue obtenida a través de una conducta que conlleva un ilícito, pues para que ello ocurriera era preciso que la grabación se realizara por un tercero, es decir, un ajeno a la comunicación grabada, lo que en el caso no ocurre, en tanto que según lo refiere la quejosa, ésta se realizó por uno de los interlocutores en la misma.

Luego, si bien no pasa inadvertido que ********** no es parte formal en el juicio en el cual dicha grabación fue ofrecida como prueba, lo cierto es que según lo narrado en los antecedentes, sí participa en él como abogado de la aquí quejosa; por tanto, si dicho abogado le proporcionó a la impetrante de garantías esa grabación y no se opuso a que ésta fuese aportada como prueba, entonces debe concluirse que en la especie se actualiza una excepción al principio de inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Ello es así, porque si por su participación como abogado de la quejosa en el juicio, ********** tuvo conocimiento de que la ahora impetrante de garantías ofreció como prueba esa grabación, y pese a ello no se opuso a dicho ofrecimiento, debe entenderse que estuvo de acuerdo con el ofrecimiento de referencia, incluso aun cuando no hubiese participado en el juicio, debe entenderse que es así, pues la comunicación que éste sostuvo con quien "se afirma" es el perito tercero en discordia, fue precisamente con el propósito de descubrir si había o no un entendimiento de carácter económico entre éste y ********** (abogado de la codemandada **********), pues ello revela que la intención de realizar la llamada telefónica y sostener esa comunicación y su correspondiente grabación, en todo momento estuvo dirigida a ofrecerla como prueba en el juicio natural.

En esas condiciones, si el abogado de la quejosa le proporcionó a ésta, la grabación de una llamada telefónica en la que él participa activamente, con la clara intención de que ésta la ofreciera como prueba en el juicio en que la representa o le presta sus servicios, es evidente que el acceder al contenido de esa comunicación a efecto de que sea valorada, no puede implicar una transgresión a lo dispuesto en el artículo 16 constitucional; pues dicha grabación se efectuó por el propio interlocutor, con la clara intención de que fuese ofrecida como prueba en el juicio de referencia; por tanto, dicha grabación no puede constituir una prueba ilegal que afecte el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas previsto en el artículo 16 constitucional, en tanto que él, como uno de los interlocutores en la misma, accedió a revelar su contenido; sin que para ello obste que quien haya ofrecido esa probanza en el juicio haya sido la quejosa, en tanto que como ya se dijo, si la finalidad de realizar esa grabación fue que la quejosa la ofreciera como tal, es claro que dicho interlocutor, estaba consciente de que la quejosa la ofrecería como prueba, lo cual implica que como interlocutor en esa comunicación, está permitiendo el condescender que otros conozcan su contenido, sin que ello autorice en modo alguno transgredir el derecho a la intimidad que pudiera derivarse de ese contenido.

En tal virtud, se puede concluir válidamente por el acceder al contenido de la comunicación telefónica de referencia a efecto de que pueda ser valorada en el juicio en adminiculación con los diversos medios de prueba, no es ilegal, en tanto que como ya se dijo, si fue uno de los interlocutores quien realizó la grabación con la intención de proporcionarla a la quejosa a efecto de que fuera ofrecida como prueba, ello quiere decir que implícitamente accedió levantar el secreto de la comunicación que en ella se contiene.