AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 2903/2011. 5 DE SEPTIEMBRE DE 2012. CINCO VOTOS. JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ RESERVÓ SU DERECHO PARA FORMULAR VOTO CONCURRENTE. PONENTE: JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO. SECRETARIA: MERCEDES VERÓNICA SÁNCHEZ MIGUEZ.

• La recurrente señala que se violan los artículos 1o. y 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2 y 5 de los Principios Básicos de la Judicatura; 18 de la Declaración sobre los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder; II, 3 C) de los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones, así como los artículos 77, fracciones I, II, III y 80 de la Ley de Amparo; y que además se vulnera el derecho humano a la seguridad jurídica, que comprende la valoración de todos los medios de prueba aportados y admitidos sin excepción, la prohibición de imponer cargas probatorias que la ley no contemple y el derecho a ser amparada frente a tales actos; pues en la especie no fueron valorados el dictamen rendido por el perito designado por **********, los medios de prueba que demuestran el negligente actuar de los médicos codemandados, los elementos de prueba que demuestran la parcialidad del perito tercero en discordia, la transcripción en autos de la grabación y declaración testimonial del propio perito tercero.

• Que contrario a lo que afirman los Magistrados del Décimo Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, sí fue parte de la litis de primera instancia la peligrosidad del clavo centromedular retrogrado insertado a la recurrente en el fémur izquierdo como lo mencionó la quejosa en el escrito de demanda de garantías, ignorándose por parte de los codemandados y la Sala responsable dicho punto, violándose con ello su garantía de seguridad jurídica.

• Que la responsable no observa los artículos 1913 y 1934 del Código Civil para el Distrito Federal, y conculca el artículo 14 constitucional por no ceñirse a la letra de la ley; además, viola el artículo 81 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, al dejar de atender el agravio relacionado con la responsabilidad civil objetiva, pues de haberlo acatado, hubiere tocado el asunto de la peligrosidad del clavo centromedular retrogrado, la carga de la responsabilidad se hubiere deslindado y arribado a la conclusión de que no fue la recurrente quien manipuló ni supervisó dicho aparato, ni fue culpa de ella que dicho clavo migrare inexorablemente hasta su rodilla, operando con ello los efectos de la responsabilidad objetiva, debiendo haber ordenado al a quo valorar tales consideraciones. Al violar el artículo 81 de la ley adjetiva civil; la responsable también viola los artículos 14 y 16 constitucionales en la medida de que no se ciñe al sentido del artículo procesal civil invocado.

• Que los hechos se hicieron consistir en la intervención quirúrgica dentro de las instalaciones de ********** por los doctores ********** siguiéndose el tratamiento y rehabilitación postoperatoria por el segundo y terminando la actora por ser intervenida de rescate por pseudoartrosis y anquilosis en el **********, hechos que fueron probados por las constancias del **********, expediente clínico de **********, expediente médico particular de **********, radiografías médicas, dictámenes periciales y confesional de **********; al no considerar tal presunción el a quo transgrede el artículo 381 de la ley adjetiva civil que ordena, que quien tiene a su favor una presunción legal sólo está obligado a probar el hecho en que se funda la presunción.

• Atento a lo anterior, no es dable que el a quo condicione la procedencia de la acción a que la actora demuestre el elemento esencial de la acción de responsabilidad civil subjetiva, puesto que de haber estudiado con mayor detenimiento la causa civil, hubiere encontrado en el clavo supracondíleo insertado en el fémur de la actora un objeto peligroso y, con ello, debió otorgarle la presunción de víctima de un daño, siendo responsables objetivos los codemandados moral y físicos, relevando a aquélla de la carga de la prueba.

• Señaló que es un hecho notorio que el aparato quirúrgico, es un objeto peligroso; pues los malestares físicos de la actora son atribuidos a un clavo centromedular retrogrado o también llamado por los médicos como aparato o sistema de osteosíntesis (por su finalidad de reparar una fractura) o clavo supracondíleo, instrumento cuyo manejo es sólo encomendado a médicos cirujanos y nunca para los pacientes. En su defensa los codemandados así como del perito tercero en discordia alegan que el daño a la actora lo causó una bala perdida; sin embargo, pasan deliberadamente por alto que la mencionada bala fue extraída y en el inter entre la extracción y la operación de rescate médico de la actora hubo una implantación de un clavo centromedular retrogrado que terminó fuera del hueso a curar y finalmente incrustado en la rodilla como lo revela los documentos antes mencionados; en consecuencia, un objeto físico como el clavo debe ser considerado como un objeto peligroso, dado que su manejo está condicionado a una estricta vigilancia profesional médica, nunca por los pacientes; además de que su prescripción es restringida.

• Que la responsable deja de ser congruente con los agravios hechos valer, violando el artículo 81 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal dado que no atiende el hecho de que sí se reclamó la responsabilidad objetiva de parte de la actora y sí se dolió de tal omisión en los agravios; no obstante, en el amparo directo indicó que la responsabilidad subjetiva no fue la única reclamación durante el juicio ordinario civil; que no es necesario reiterar ad nauseam las voces "objeto peligroso" o "responsabilidad objetiva" para tenerlos por introducidos como tópicos bastando su invocación fáctica y legal; que el hecho de resaltar en el capítulo de hechos la negligencia médica, no opaca la responsabilidad civil objetiva invocada ni mucho menos faculta al Juez a quo, ni a la autoridad responsable, ni al tribunal de amparo para dejar de pronunciarse sobre ese tópico; máxime cuando uno de los tópicos en el juicio natural, fue el peligro objetivo a la salud con motivo de la inserción quirúrgica y manejo postoperatorio del clavo centromedular retrogrado insertado a la actora; además que es un hecho notorio la peligrosidad de un clavo centromedular insertado quirúrgicamente.

• Que sí fue invocado en el juicio natural por la actora el artículo 1913 del Código de Procedimientos Civiles (sic) para el Distrito Federal que determina que: "Cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos, vehículos automotores o sustancia peligrosa por sí mismo, por la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía de la corriente eléctrica que conduzcan o por otras causas análogas, esta obligada a responder del daño que cause, aunque no obre ilícitamente, a no ser que demuestre que ese daño se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima. En todos los casos, el propietario de los mecanismos, instrumentos, aparatos, vehículos automotores o sustancias peligrosas, será responsable solidario de los daños causados."; que los codemandados no dieron respuesta al tópico de la responsabilidad civil objetiva al dar contestación a la demanda a pesar de haber sido invocada por la actora en los hechos de la demanda civil, ello independientemente de que la actora destacó también el uso negligente del objeto peligroso; y que a pesar de sí haber introducido el tópico de responsabilidad civil objetiva en el capítulo de hechos, el a quo y la Sala responsable no se pronuncian sobre dicho particular; pues dicho planteamiento fue ignorado por el Juez natural, minimizado por la Sala responsable y el ahora tribunal de amparo.

• Que atendiendo a lo anterior, dicho Tribunal Colegiado violenta su derecho humano a la seguridad jurídica, puesto que a pesar de las consideraciones vertidas y lo argumentado en los conceptos de violación prescinde de ampararla y de protegerla en contra de la decisión de la Quinta Sala Civil de tener por no introducido el tópico de objeto peligroso que le fue insertado quirúrgicamente a la ahora recurrente.

• Además, manifiesta que el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito consideró que no era menester resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de tener por infructuoso el incidente innominado de parcialidad de dictamen de perito tercero en discordia, en la medida de que su procedencia o improcedencia no hubiera trascendido en el fallo adverso a la quejosa dictado en la causa civil; y negó inconvenientemente el amparo y protección a la quejosa bajo estériles sofismas conculcatorios de los derechos humanos a la salud y a la seguridad jurídica, violando el dispositivo internacional artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y, 2 de los Principios Básicos y Relativos a la Independencia de la Judicatura; pues está de manifiesto que no hubo imparcialidad durante la tramitación del juicio en primera instancia, ni en su secuela de segunda instancia; ello en la medida de que el Juez de primera instancia apoyó totalmente su fallo en el dictamen del perito tercero en discordia **********, mismo que adolece de serios errores técnicos y metodológicos, como expuso en la apelación y en la demanda de amparo, al estar viciado de parcialidad.

• Que contrario a lo que manifiesta el Tribunal Colegiado, el incidente innominado de parcialidad de dictamen de perito tercero en discordia, unido de la prueba pericial rendida por la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal y aportada supervenientemente en el juicio ordinario civil, si afectaban la decisión en el fondo de la litis, puesto que demostraban la parcialidad del perito tercero en discordia, dejando en entredicho la atención médica brindada a la ahora recurrente y abriría el panorama para el estudio de las demás pruebas propuestas.

• Que los criterios jurisprudenciales citados por el tribunal de amparo consistentes en: "VIOLACIONES PROCESALES. PARA RECLAMARLAS EN AMPARO DIRECTO CONTRA LEYES CON MOTIVO DE UN ACTO DE APLICACIÓN DENTRO DE UN PROCEDIMIENTO, DEBEN AFECTAR LAS DEFENSAS DEL QUEJOSO Y TRASCENDER AL RESULTADO DEL FALLO." y "VIOLACIONES PROCESALES EN EL AMPARO DIRECTO EN MATERIA CIVIL. MÉTODO PARA SU ANÁLISIS."; sí son aplicables en la especie, pero en pro de la quejosa, puesto que de la demostración de la parcialidad del perito tercero en discordia depende la valoración judicial que de su dictamen se haga; por ello al dejar de valorarse tales elementos de prueba aportados en el incidente (grabación, transcripción y testimonial del perito) y superveniente (dictamen de acústica forense) afectan la defensa de la quejosa para demostrar la parcialidad con la que se actuó y sentenció en el juicio ordinario civil.

• Por otra parte, la recurrente manifiesta que en la junta de peritos el perito tercero en discordia cae en contradicciones consigo mismo al afirmar que fueron correctas las prescripciones médicas puesto que hubo alguna que no fue adecuada; sin embargo, el dictamen pericial del doctor ********** y del expediente clínico del Instituto Mexicano del Seguro Social se llegó a la conclusión de que sí se le realizó mala práctica médica; sin embargo, el Tribunal Colegiado se niega a reconocerles valor probatorio intentando fragmentar uno a uno los elementos de prueba rendidos, su natural valor conjuncional y con ello pretender que el concepto de violación no es operante.

• Que el tribunal de amparo insiste en que el doctor ********** carece de pericia para rendir un dictamen sobre los daños ocasionados a la ahora recurrente, condicionando el estudio de su dictamen a la contestación de oficiosas ampliaciones de cuestionario de parte de los codemandados (que en el cuerpo del dictamen sí fueron contestadas); a que su diploma de anatomopatólogo no demuestra su pericia en anatomopatología puesto que fue expedido por el extinto Departamento del Distrito Federal y no por la Secretaría de Educación Pública; que su cédula profesional de médico cirujano no lo hace apto para dictaminar en las lesiones ocasionadas a la ahora recurrente con motivo de la intervención quirúrgica; con lo anterior se desprende el inconvencional actuar al introducir nuevas cargas que no se encuentran contenidas en la ley adjetiva civil; en consecuencia, la recurrente considera que el Tribunal Colegiado se extralimita en sus facultades al intentar calificar de no idóneo el diploma de anatomopatólogo del doctor ********** cuando ello ni siquiera lo hizo la autoridad responsable.

• También, destaca que sólo existe como excepción la valoración de las documentales públicas donde las mismas, harán siempre prueba plena. ¿Por qué entonces la responsable y el tribunal ad quem de amparo no otorgan pleno valor al expediente clínico del ********** que demuestra que la actora llegó con un clavo centromedular retrogrado aflojado, fuera el canal medular y bloqueando su rodilla?; ello denota la parcialidad con la que han actuado dichos juzgadores. En mérito de ello es que existe su derecho humano a ser amparada y protegida en contra del ataque a su derecho fundamental de valoración de las pruebas aportadas y admitidas en la causa civil como fueron la prueba pericial emitida por el doctor **********, el propio dictamen rendido por el perito tercero en discordia, el resultado de la junta de peritos, el anexo seis del doctor ********** y el expediente clínico del **********.

• Atento a lo anterior, ante una imperiosa intervención quirúrgica practicada y en un negligente tratamiento postoperatorio, deviene aplicables los artículos de la ley civil citados anteriormente. Ello conduce a sostener el derecho de ser indemnizada en cuyo defecto soportaría gratuitamente el perjuicio de un extenuante lapso sin recuperación, la inflexibilidad parcial permanente de su rodilla; así como los innecesarios gastos médicos originados, el dolor y daño moral que aun fomenta la responsable y el ad quem de amparo.

QUINTO. Procedencia del recurso. Para determinar si el recurso de revisión que nos ocupa es o no procedente, se debe tener presente que el artículo 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la actualidad, establece:

"Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes:

"...

"IX. En materia de amparo directo procede el recurso de revisión en contra de las sentencias que resuelvan sobre la constitucionalidad de normas generales, establezcan la interpretación directa de un precepto de esta Constitución u omitan decidir sobre tales cuestiones cuando hubieren sido planteadas, siempre que fijen un criterio de importancia y trascendencia, según lo disponga la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cumplimiento de los acuerdos generales del Pleno. La materia del recurso se limitará a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales, sin poder comprender otras."

La exposición de motivos de la reforma constitucional al artículo 107, fracción IX, publicada en el Diario Oficial de la Federación el seis de junio de dos mil once, señala que entre los objetivos de la reforma se persigue fortalecer y perfeccionar la estructura del Poder Judicial de la Federación y consolidar a su órgano superior: la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como un tribunal garante de nuestra Constitución, a fin de que pueda concentrarse en la resolución de aquellos asuntos que revistan la mayor importancia y trascendencia para la totalidad del ordenamiento jurídico nacional y del Estado Mexicano en su conjunto.

En consecuencia, para la procedencia del recurso de revisión, es necesario que se surtan dos requisitos fundamentales, a saber:

1. Que en la sentencia recurrida se haya hecho un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una norma de carácter general, o se establezca la interpretación directa de un precepto constitucional, o cuando, habiéndose planteado alguna de esas cuestiones en la demanda de amparo, se haya omitido su estudio; y,

2. Que el problema de constitucionalidad resuelto u omitido en la sentencia de amparo, sea considerado de importancia y trascendencia, según lo disponga el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en sus acuerdos generales.

Ahora bien, como este último requisito de importancia y trascendencia ya se exigía aún antes de la reforma de seis de junio de dos mil once, en relación tema, el Pleno de este Alto Tribunal emitió el Acuerdo Número 5/1999, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve, en cuyo punto primero señaló que por regla general, se entenderá que no se surten los requisitos de importancia y trascendencia cuando exista jurisprudencia sobre el problema de constitucionalidad hecho valer en la demanda de garantías, así como cuando no se hayan expresado agravios o, en su caso, éstos resulten ineficaces, inoperantes, inatendibles o insuficientes y no haya que suplir la deficiencia de la queja, o en casos análogos.

Corrobora lo anterior la tesis de jurisprudencia 2a./J. 64/2001, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que esta Primera Sala comparte, cuyo rubro es el siguiente: "REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA."(18)

En ese orden de ideas, esta Primera Sala estima que el recurso de revisión que nos ocupa sí resulta procedente, porque se cumplen los dos requisitos mencionados.

En efecto, el primero de los requisitos se encuentra satisfecho, porque si bien es cierto que en la demanda de amparo no se reclamó la inconstitucionalidad de una norma de carácter general, ni mucho menos se solicitó en forma expresa la interpretación directa de un precepto constitucional, lo cierto es que para dar respuesta al concepto de violación en que la quejosa se inconformó con la decisión tomada por la autoridad responsable, en el sentido de no valorar la grabación telefónica ofrecida como prueba por considerar que transgredía lo dispuesto en el artículo 16 constitucional, el Tribunal Colegiado estaba obligado a interpretar el alcance que se debe dar a ese precepto, en sus párrafos décimo segundo y décimo tercero, en cuanto establecen lo relativo a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y las condiciones en que pueden ser intervenidas.

Aunado a lo anterior, como ya quedó reseñado en el resultando sexto de esta ejecutoria, esta Primera Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de la procedencia del recurso de revisión que nos ocupa, en la sentencia dictada el quince de febrero de dos mil doce, en el recurso de reclamación **********, pues en dicha sentencia se sostuvo, en lo que aquí interesa lo siguiente:

"De lo anterior, se desprende que la recurrente planteó en su demanda de amparo un razonamiento que reclama la interpretación directa del artículo 16 constitucional, pues lo que se pretendió plantear fue dilucidar la constitucionalidad de las grabaciones de conversaciones privadas como medios de pruebas en un procedimiento judicial.

"También queda manifiesto que el Tribunal Colegiado del conocimiento determinó no abordar dicho tema porque consideró que lo argumentado por la quejosa en los términos ya expresados, se encaminó a demostrar una violación a las leyes del procedimiento, relacionada con la ilegal resolución recaída a un incidente de parcialidad del perito tercero en discordia en el que se ofreció la probanza consistente en la grabación de una conversación privada. Por tanto, para atender dicha violación procesal era necesario determinar si la misma trascendió al resultado de la sentencia reclamada. Como en el caso, el Tribunal Colegiado determinó que no hubo tal lesión a las defensas del quejoso dado el valor que la Sala responsable otorgó a dicha probanza, estimó inoperante lo alegado y, por ello, consideró que no existían elementos para calificar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la violación procesal anotada (falta de valoración de las conversaciones privadas aportadas como prueba en el incidente de parcialidad de perito).

"De tal modo que al estimar inoperantes los argumentos de la quejosa, no se entró al estudio y mucho menos se realizó el pronunciamiento sobre la solicitud de interpretación directa del artículo 16 constitucional, lo que acorde al contenido de la jurisprudencia P./J. 34/2004 constituye una hipótesis de procedencia del recurso de revisión en amparo directo. Es por ello que se estima fundado el motivo de inconformidad en estudio.

"Al haber resultado fundado el agravio anterior, se hace innecesario el análisis de los restantes motivos de impugnación hechos valer.

"En las condiciones relatadas, procede declarar fundado el recurso de reclamación y revocar el auto de seis de diciembre de dos mil once, dictado por el presidente de este Alto Tribunal, así como devolver los autos para que emita un nuevo proveído, en el que tome en cuenta las consideraciones plasmadas en la presente ejecutoria y de no advertir diversa causa de improcedencia ordene dar trámite al amparo directo en revisión de que se trata. Sin perjuicio de que al resolverse el recurso de revisión se analicen diversas causas para desechar ese recurso. Sirve de apoyo la tesis 1a./J. 101/2010, consultable en el Tomo XXXIII, enero de 2011 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, página 71 de la Novena Época, cuyos rubro y texto son los siguientes:

"‘AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN. REQUISITOS DE PROCEDENCIA QUE DEBEN SER REVISADOS POR EL PRESIDENTE DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O DE SUS SALAS.’ (se transcribe)."

En esas condiciones, toda vez que esta Primera Sala ya se pronunció en diversa sentencia, que en la aquí recurrida sí existió una omisión con relación a la interpretación directa del artículo 16 constitucional, no puede quedar lugar a dudas de que en el caso sí se surte el primer requisito de procedencia del recurso de revisión, pues la decisión tomada al respecto constituye cosa juzgada y, por ende, resulta obligatoria.

Lo anterior encuentra apoyo en la tesis aislada 1a. CL/2011, sustentada por esta Primera Sala, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXIV, agosto de 2011, página 227, que lleva por rubro: "RECURSO DE RECLAMACIÓN. LA DECISIÓN SOBRE LA EXISTENCIA DEL PLANTEAMIENTO DE CONSTITUCIONALIDAD REALIZADA POR UNA DE LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, RESULTA OBLIGATORIA EN EL SENTIDO DE CONSTITUIR COSA JUZGADA."(19)

El segundo de los requisitos también se satisface, en razón de que esta Suprema Corte no ha emitido jurisprudencia en donde se defina cuál es el alcance que se debe dar a la prohibición de violar las comunicaciones privadas, a que alude el artículo 16 constitucional, pues aún no se ha definido jurisprudencialmente si las comunicaciones telefónicas constituyen un medio de comunicación privada, si ese tipo de comunicación puede considerarse intervenida cuando uno de sus interlocutores hace una grabación de la misma; y en su caso, si ésta debe considerarse violada cuando uno de sus interlocutores consiente en que ésta sea ofrecida como prueba en un juicio civil.

En esas condiciones, al no existir jurisprudencia en la que se definan esos temas, se estima que en el caso sí se surte el segundo de los requisitos mencionados, pues se trata de un tema importante y trascendente, en términos de lo dispuesto en el Acuerdo Número 5/1999.