AMPARO DIRECTO 121/2013. 19 DE SEPTIEMBRE DE 2013. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: MARÍA DEL PILAR VARGAS CODINA, SECRETARIA DE TRIBUNAL AUTORIZADA PARA DESEMPEÑAR LAS FUNCIONES DE MAGISTRADA, CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 81, FRACCIÓN XXII, DE LA LEY

"PRUEBA TESTIMONIAL, TIENE EFICACIA PLENA CUANDO LOS POLICÍAS APREHENSORES COINCIDEN SOBRE LA FORMA DE DETENCIÓN Y LA DROGA QUE INCAUTARON. (42)Es verdad que si en sus declaraciones los testigos se expresan casi en los mismos términos, engendran sospechas de que han sido aleccionados; sin embargo, cuando los policías que participan en la detención de un acusado declaran sobre esa circunstancia, es lógico que sean coincidentes en la forma en que la llevaron a cabo y sobre la droga que le incautaron, sin que esto implique que las versiones fueron elaboradas exprofeso, sino que conocieron personalmente los hechos, resultando imperativo otorgarles eficacia demostrativa plena."

Medios probatorios que de manera legal la autoridad responsable, consideró que se encuentran robustecidos en forma complementaria con lo expresado el veinte de septiembre de dos mil doce, por **********, al emitir su declaración preparatoria,(43) en la que, esencialmente, expresó que en efecto, al ser detenido llevaba consigo una bolsa o costal en la que había metido una hierba que cortó en su milpa, pues lo que pretendía era limpiar su maíz, y no sabía de qué hierba se trataba, por ello quería quitarla y quemarla, nunca pretendió llevársela a otra parte, sólo quería quemarla.

Asimismo, se estima adecuado que el tribunal responsable tuviera por acreditado el elemento normativo relativo a que la posesión de narcóticos se realice sin contar con la autorización correspondiente, pues lo demostró de manera negativa, ya que no existe en autos constancia que acredite que el justiciable hubiera contado con permiso o autorización para poseer cannabis sativa l.

Sin embargo, a consideración de este tribunal constitucional, el material probatorio justipreciado por la autoridad responsable es insuficiente para tener por acreditado el elemento subjetivo específico, relativo a que el estupefaciente se posea con la finalidad de realizar alguna de las conductas a que se refiere el artículo 194 del Código Penal Federal, en el caso concreto, posesión con fines de comercio en su hipótesis de venta del estupefaciente denominado cannabis sativa l., conocida comúnmente como "marihuana", según se verá a continuación.

Para considerar probada la existencia del elemento que nos ocupa, la responsable tomó en cuenta que la cantidad del estupefaciente a poseer, lo fue en cantidad superior a la que resulte de multiplicar por mil la prevista en la tabla del artículo 479 de la Ley General de Salud y, por ende, que dicha posesión era con fines de comercio, en su hipótesis de venta.

La tabla de orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato que contiene el citado precepto 479 de la Ley General de Salud, para la cannabis sativa l., comúnmente conocida como "marihuana", establece como cantidad permitida 5 gr. -cinco gramos- que al ser multiplicados por mil, hace un total de 5,000 gr. -cinco mil gramos-.

Conforme al precepto y la tabla mencionados, siempre que la cantidad del estupefaciente poseído sea menor al límite máximo determinado conforme a la operación aritmética referida, se genera la presunción legal a favor del sujeto activo, de que la posesión está destinada para su estricto consumo personal; sin embargo, cuando se poseen estupefacientes en cantidad igual o superior al límite máximo resultante de la multiplicación de la tabla, se genera en contra del sujeto activo, la presunción legal de que la posesión está encaminada a realizar alguna de las conductas establecidas en el artículo 194, antes transcrito.

En el caso concreto, el resolutor de segunda instancia estimó que la posesión del estupefaciente afecto a la causa, tenía la finalidad de comercio, en su hipótesis de venta, para lo cual se apoyó esencialmente en la prueba pericial en materia de química, a través de la cual dedujo que el vegetal contenido en la muestra 1 (única), objeto del dictamen, corresponde a cannabis sativa l., conocida comúnmente como "marihuana", con un peso neto recibido de 11,300.00 gr., -once mil trescientos gramos-, la cual es considerada como estupefaciente en la Ley General de Salud.

Asimismo, el tribunal señalado como responsable a efecto de tener por acreditado tal elemento adminiculó el dictamen en integridad física y farmacodependencia(44) que rindió la perito designada por el Ministerio Público durante la indagatoria, el diecisiete de septiembre de dos mil doce, en el cual, después de examinar al inculpado, concluyó que no es consumidor ni farmacodependiente de estupefacientes ni psicotrópicos; agregando que al proporcionar sus datos generales ante el Juez primigenio refirió no consumir algún tipo de narcótico.

Experticia a la que de manera legal, la autoridad responsable le concedió valor probatorio de indicio en términos de los artículos 288 y 290 de la citada legislación adjetiva de la materia y fuero, al reunir los requisitos del diverso 234 del mismo cuerpo de leyes, pues la conclusión a la que llegó la experta oficial fue con base en la técnica a su alcance, así como en los conocimientos y experiencia en la actividad que realiza.

Sin embargo, resultó ilegal que el tribunal de apelación tuviera por demostrado el citado elemento subjetivo específico, pues la aludida presunción legal es insuficiente por sí sola para acreditar la finalidad de la posesión del estupefaciente afecto a la causa, en tanto que los medios de convicción valorados por la responsable no arrojan indicios suficientes para demostrar que esa posesión estaba encaminada a la realización de alguna de las conductas a que se refiere el numeral 194 del Código Penal, específicamente la de comercio en su forma de venta, esto es, la presunción prevista en el párrafo tercero del artículo 195 del código criminal en consulta, no se encuentra corroborada con probanza alguna.

Al respecto, debe tomarse en cuenta, como lo sostuvo la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 5/1995,(45) que la cantidad de droga es un elemento objetivo del delito que nos ocupa, para tener por demostrado el elemento subjetivo distinto del dolo, consistente en que el sujeto activo pretende realizar con el narcótico asegurado alguna de las conductas precisadas en el artículo 194 del Código Penal, lo cual a su vez debe colegirse de las demás circunstancias que rodeen el evento.

Por ello, la Primera Sala de nuestro Máximo Tribunal, en la ejecutoria que derivó de la contradicción de tesis 75/2005-PS(46) consideró que la circunstancia consistente en que el narcótico asegurado al sujeto activo exceda del límite previsto en la ley, coadyuva a acreditar el elemento subjetivo consistente en la especial finalidad del mismo, al constituir un elemento objetivo que conduce a determinar que la posesión del narcótico tiene como finalidad la realización de alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del código punitivo en estudio, y no para consumo personal.

Empero, para efectos del reproche penal del delito en estudio, no basta la existencia del estupefaciente en una cantidad mayor a la prevista en la ley dentro del radio de acción y ámbito de disponibilidad inmediatos del quejoso, para acreditar el elemento subjetivo específico (finalidad), diverso al dolo genérico, pues aquél debe además soportarse en el análisis del caudal probatorio existente, para así establecer qué indicios se derivan del mismo y con ello acreditar su animus delictivo.

Destacado lo anterior, en el caso concreto, contrario a como lo apreció la responsable, los medios de convicción que justipreció para tener por comprobado el elemento en estudio, no tienen el alcance de probar que el impetrante de amparo poseía el narcótico afecto con la finalidad de realizar actos de comercio.

En efecto, la autoridad responsable analizó las pruebas de cargo supra valoradas, de las que enunciativamente se obtiene: la naturaleza del narcótico relacionado, pues la inspección ministerial y el dictamen químico respectivo revelan que el vegetal relacionado es considerado como estupefaciente en la Ley General de Salud, a saber, cannabis sativa l., comúnmente conocida como "marihuana"; la cantidad del narcótico, en el caso, se aseguró al quejoso un peso neto de 11,300.00 gr., -once mil trescientos gramos-; aunado a que el quejoso no era adicto a su consumo; sin embargo, aquéllas son insuficientes a efecto de tener por demostrada la conducta consistente en la finalidad de realizar actos de comercio, en su forma de venta.

Se afirma lo anterior, pues los medios de prueba en comento, en todo caso, son útiles para dar certeza únicamente de la naturaleza y cantidad del estupefaciente afecto, así como revelar que el impetrante la poseyó sin ser adicto a su consumo, pero de modo alguno pueden considerarse como prueba de cargo para justificar el elemento subjetivo en estudio.

Y si bien, existen las declaraciones producidas por los agentes aprehensores ********** y **********, que han sido analizadas y valoradas con antelación, su valor y alcance probatorio no es suficiente para tener por acreditado el elemento subjetivo de mérito, por el que se acusó al aquí quejoso; pues de su dicho, únicamente se desprende que en razón de las acciones que les fueron encomendadas con motivo del operativo del que formaban parte, detuvieron y aseguraron al quejoso cuando poseía el estupefaciente afecto.

Como se ve, del contenido de los atestados en comento, no se desprende que a los agentes aprehensores les haya constado ni aun indiciariamente la existencia previa o posterior de alguna transacción comercial de venta de drogas; de ahí que dicho medio de prueba resulte insuficiente para tener por demostrado que el estupefaciente poseído estaba destinado a comercializarse a través de su venta.

Así, las pruebas que obran en el sumario, resultan útiles únicamente para tener por acreditada la diversa modalidad del delito contra la salud, específicamente la de posesión de narcóticos, pero no lo es para probar que en un momento determinado el activo tenía la intención de comercializarlo a través de su venta.

En efecto, la presunción legal prevista en el párrafo tercero del artículo 195 del Código Penal Federal constituye una presunción que no necesariamente debe prevalecer en el dictado de la orden de aprehensión, auto de vinculación a proceso o sentencia definitiva, pues su única consecuencia es tener por cierto el hecho presuntivamente; de manera que esa decisión preliminar puede o no robustecerse y justificarse, con base en el material probatorio que obre en el proceso penal, correspondiéndole a la autoridad otorgar la eficacia jurídica que le merece al emitir alguna resolución; lo que de ninguna manera exime al Ministerio Público de la carga procesal de aportar las pruebas para demostrar la existencia de los elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del inculpado, pues a pesar de que el numeral reclamado presume que cuando el estupefaciente asegurado exceda el límite previsto en la ley, su posesión tiene como finalidad la realización de alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del código sustantivo penal, ello no es bastante para la actualización del presente delito, pues como se ve, la representación social no aportó pruebas tendientes a demostrar (aun indiciariamente) en forma irrefutable que acorde a las circunstancias del hecho ilícito la finalidad de la posesión del estupefaciente era precisamente la comercialización a través de su venta, y por ello la conducta imputada al quejoso, no puede encuadrarse en el supuesto jurídico previsto en el artículo 194, fracción I, en relación con el 195, párrafo tercero y 193 del Código Penal Federal, como aduce la responsable.

Con el propósito de evidenciar lo anterior, es oportuno precisar que el artículo 194 del código criminal federal, se refiere al delito contra la salud, cuya acción, en el caso concreto, consiste en comerciar el estupefaciente denominado cannabis sativa l., comúnmente conocido como "marihuana", sin la autorización de la Ley General de Salud.

El numeral 195 de la legislación en consulta, prevé el delito consistente -en la especie- en la posesión de cannabis sativa l., sin la autorización correspondiente a que se refiere la ley sanitaria, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del citado cuerpo normativo. De ahí que como se dijo no hay datos indicativos de que la droga fuera a comercializarse en su hipótesis de venta.

Al respecto, por las razones que informa, se considera aplicable la jurisprudencia 1a./J. 7/96, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro y contenido siguientes:

"POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN DELITOS CONTRA LA SALUD. SU NECESARIA VINCULACIÓN CON LA FINALIDAD. (47)El tipo penal previsto en el artículo 195 del Código Penal Federal establece sanción para el poseedor de alguno de los estupefacientes y psicotrópicos señalados en el normativo 193, pero ello siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194. Para el acreditamiento del elemento subjetivo es sin duda la confesión un medio idóneo aunque por sí sola no es suficiente, pues en la mayoría de los casos en que ella exista habrá que vincularla con otras que estén aparejadas, con la comprobación del resto de los elementos típicos de carácter objetivo. Resulta, por tanto, necesario demostrar primeramente los elementos de carácter objetivo del tipo penal, como son: la existencia de la droga, el tipo y la cantidad de la misma que el sujeto poseía (o transportaba), así como circunstancias de lugar, tiempo, y ocasión; después habrá que analizar la existencia de los elementos subjetivos, como son el dolo y la especial finalidad, para lo cual es idónea la confesión del inculpado de que efectivamente la poseía y que la llevaba consigo para realizar alguna de las acciones a que se refiere el artículo 194, es decir: comerciar, traficar, introducir, etcétera. En tales circunstancias, el juzgador al resolver debe efectuar un enlace concatenado de los elementos objetivos con el aspecto subjetivo, y con todo ello determinar la finalidad del agente respecto del destino del narcótico, no resultando por tanto suficiente la sola afirmación aislada de dicha circunstancia sin la vinculación con otros medios de prueba."

Ahora, el hecho de que no se acredite la ulterior finalidad de la posesión de la droga no implica que no se hubiera acreditado la diversa modalidad de posesión del narcótico; lo cual, no da como consecuencia una variación del delito contra la salud, sino una modalidad diversa.

Al respecto, resulta ilustrativa la jurisprudencia 1a./J. 39/2010, sustentada por la Primera Sala de nuestro Máximo Tribunal, que dice:

"DELITO CONTRA LA SALUD. SI DURANTE EL PROCEDIMIENTO SE ADVIERTE QUE SE ESTÁ SIGUIENDO POR EL DELITO DE TENTATIVA DE SUMINISTRO Y NO POR EL DE POSESIÓN CON FINES DE SUMINISTRO, DEBE HACERSE LA RECLASIFICACIÓN CORRESPONDIENTE Y NO ORDENARSE LA LIBERTAD DEL INCULPADO. (48)En el caso de que el sujeto activo se presente en un centro de reclusión con el fin de hacer llegar a un interno algún narcótico de los previstos en el artículo 193 del Código Penal Federal, sin que logre su objetivo por causas ajenas a su voluntad, el delito que se tipifica es el de posesión con fines de suministro establecido en el artículo 195 del Código Penal Federal y no el de suministro genérico en grado de tentativa contenido en la fracción I del artículo 194 en relación con el numeral 12, ambos del propio ordenamiento; sin embargo, ello no conlleva a concluir que por esa razón, ante un proceso en donde no se haya emitido sentencia ejecutoriada seguido por el delito de tentativa de suministro deba decretarse la libertad a favor del procesado, sino que al tratarse de los mismos hechos y en atención al principio de mayor beneficio, lo conducente es dictar orden de aprehensión, auto de formal prisión, o en su caso sentencia, según el estado procesal de que se trate, por el delito de posesión con fines de suministro que es el que realmente se actualiza, sin que ello menoscabe las garantías del inculpado, pues esto no implica una variación del delito contra la salud, sino una modalidad diversa por especialización, aunado a que tal reclasificación le resulta más benéfica en tanto que su punibilidad es menor."

En este orden, el ordinal 195-bis del Código Penal Federal,(49) establece que cuando por las circunstancias del hecho la posesión de alguno de los narcóticos señalados en el ordinal 193, entre los que se encuentra la cannabis sativa l., sin la autorización a que se refiere la Ley General de Salud, no pueda considerarse destinada a realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194, se aplicará una pena de cuatro a siete años seis meses de prisión y de cincuenta a ciento cincuenta días multas.

Así, en el caso de las conductas previstas en el numeral 194, fracción I, el delito es la acción ejecutada, esto es, delito contra la salud en su modalidad de comercio; el numeral 195 sanciona también un delito contra la salud, en el que la conducta rectora es la posesión con fines de realizar cualquiera de las conductas previstas en el 194 y el 195-bis se refiere a la posesión simple, es decir, sin fines de realizar cualquiera de las conductas a que alude el citado ordinal 194.

En este sentido, aceptar que únicamente la cantidad de droga es suficiente para justificar la finalidad de la posesión de la droga, daría como consecuencia la inobservancia del párrafo primero del artículo 195-bis del Código Penal Federal, pues el destino que se tiene en cuenta por el artículo 195-bis del código sustantivo de la materia y fuero, para la disminución de la penalidad, no se refiere a la cantidad de la droga, sino a las circunstancias del hecho ahí contemplado, a saber, la posesión.

Así, se advierte que en el caso, el acervo probatorio permite tener por acreditado el supuesto a que se refiere el precitado artículo 195-bis del Código Penal Federal.

No es óbice a lo anterior, la jurisprudencia 1a./J. 48/2006, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: "DELITO CONTRA LA SALUD, EN SU MODALIDAD DE POSESIÓN. LA CIRCUNSTANCIA DE QUE LA CANTIDAD DEL NARCÓTICO EXCEDA EL LÍMITE MÁXIMO PREVISTO EN LA TABLA DEL APÉNDICE 1 DEL ARTÍCULO 195 BIS DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, ES SUFICIENTE POR SÍ SOLA PARA TENER POR DEMOSTRADO QUE DICHA POSESIÓN TENÍA COMO FINALIDAD REALIZAR ALGUNA DE LAS CONDUCTAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 194 DEL PROPIO CÓDIGO.";(50) pues tal criterio no se considera aplicable al caso concreto.

En efecto, el aludido criterio jurisprudencial, con el objeto de establecer el límite máximo de posesión de un narcótico, alude a la tabla del apéndice 1 del artículo 195 bis del Código Penal, la cual quedó sin efectos al reformarse el aludido ordinal en veinte de agosto de dos mil nueve, es decir, de aplicarse tal criterio se generaría una inexacta aplicación de la ley penal, habida cuenta que el supuesto previsto no se actualiza en el particular; además, en el caso concreto, el artículo 195 bis aplicable y vigente, no se refiere a la cantidad de droga, sino a las circunstancias del hecho de su posesión.

Por ende, con base en las consideraciones expuestas, y al resultar que la conducta desplegada por el quejoso, no se adecua al tipo previsto en el artículo 194, fracción I, en relación con los diversos 193 y 195, párrafo tercero del Código Penal Federal, sino al ordinal 195 bis, relacionado al 193, ambos del código sustantivo penal, y 479 de la Ley General de Salud, razón por la cual, se debió analizar la conducta del quejoso a la luz del precepto que realmente contiene la conducta realizada por el quejoso, y así aplicar las penas previstas de conformidad con el numeral 195 bis; y al no haberlo estimado así la autoridad responsable en la sentencia materia de amparo, es inconcuso que su proceder transgredió en perjuicio de **********, los derechos fundamentales de exacta aplicación de la ley, fundamentación y motivación previstas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo que es suficiente para que este tribunal constitucional le otorgue el amparo y protección de la Justicia de la Unión.