AMPARO DIRECTO 121/2013. 19 DE SEPTIEMBRE DE 2013. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: MARÍA DEL PILAR VARGAS CODINA, SECRETARIA DE TRIBUNAL AUTORIZADA PARA DESEMPEÑAR LAS FUNCIONES DE MAGISTRADA, CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 81, FRACCIÓN XXII, DE LA LEY

Por las razones expuestas en el considerando que antecede, y toda vez que la resolución reclamada resulta violatoria de los derechos fundamentales del quejoso, con fundamento en el artículo 77 de la Ley de Amparo, lo procedente es conceder el amparo y protección de la Justicia Federal, para el efecto de que el Quinto Tribunal Unitario del Segundo Circuito, deje insubsistente la sentencia dictada en diecisiete de junio de dos mil trece, en el toca de apelación ********** de su índice, y en su lugar dicte otra, en la que:

a) Declare penalmente responsable al quejoso, de conformidad a la hipótesis típica prevista en el artículo 195 bis, relacionado al 193, ambos del Código Penal Federal y 479 de la Ley General de Salud, y en consecuencia;

b) Con plenitud de jurisdicción, reindividualice la pena, en términos del ordinal 195 bis del código sustantivo de la materia y fuero.

Como se dijo con antelación, no se soslaya el hecho de que el proceso penal que se le siguió a **********, lo fue por el delito previsto en los artículos 194, fracción I y 193 del Código Penal Federal y 479 de la Ley General de Salud, y sancionado por el artículo 195, párrafo primero, del invocado Código Penal Federal; ya que el contemplado en el ordinal 195 bis, no es un delito diverso, sino que sólo difiere en grado del que fue materia del proceso; máxime que el proceder de este órgano colegiado encuentra sustento en el artículo 173, fracción XXI, párrafo segundo, de la Ley de Amparo.

Por las razones que informa, cobra aplicación la jurisprudencia 1a./J. 12/2000, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de texto siguiente:

"SALUD, DELITO CONTRA LA. EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL AMPARO CUANDO NO QUEDA ACREDITADA LA MODALIDAD DEL DELITO POR LA QUE FUE SENTENCIADO EL QUEJOSO, PERO SÍ UNA DIVERSA DE MENOR PENALIDAD (ARTÍCULOS 194, FRACCIÓN I, 195, PÁRRAFO PRIMERO Y 195 BIS, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL). (51)Cuando el tribunal de amparo advierta que no se acredita alguna de las modalidades del delito contra la salud, transporte o posesión de narcóticos, previstas en los artículos 194, fracción I y 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, por la cual el quejoso fue sentenciado, pero sí una distinta de menor penalidad, que sólo difiere en grado de la primera, como son las establecidas en el diverso 195 bis de ese ordenamiento legal, se debe otorgar el amparo para efectos de que la responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y en su lugar dicte otra en la que lo declare penalmente responsable a la luz de la modalidad del delito que sí quedó acreditada. Lo anterior, en virtud de que el artículo 160, fracción XVI, de la Ley de Amparo establece que el delito no se considerará diverso cuando el que se exprese en la sentencia sólo difiera en grado del que haya sido materia del proceso."

Concesión de amparo que se hace extensiva al acto de ejecución, reclamado al Juez Sexto de Distrito en Materia de Procesos Penales Federales en el Estado de México, dado que éste no se reclama por vicios propios.