CONTRADICCIÓN DE CRITERIOS 2/2022. ENTRE LOS SUSTENTADOS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO, TERCERO, SEXTO Y SÉPTIMO, TODOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL TERCER CIRCUITO. 26 DE SEPTIEMBRE DE 2022. MAYORÍA DE SEIS VOTOS DE LA MAGISTRADA SILVIA ROC

"... adversamente a lo resuelto por la Juez de Distrito, la resolución reclamada sí modificó situaciones o derechos existentes, toda vez que a la fecha en que el secretario Ejecutivo de la Comisión Reguladora de Energía desechó el recurso de revisión con folio ..., esto es, el quince de diciembre de dos mil veintiuno, ya había transcurrido en demasía el término de cinco días previsto en el artículo 87 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, pues el recurso se interpuso el dieciocho de noviembre anterior ..."

• Lo anterior es así –explicó el órgano jurisdiccional contendiente–, porque el artículo 87 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo establece que la interposición ante la autoridad administrativa del recurso de revisión previsto en el artículo 83 del mismo ordenamiento, suspende la ejecución del acto impugnado, siempre y cuando lo solicite el recurrente, sea procedente el medio de defensa, no se siga perjuicio al interés social, no se contravengan disposiciones de orden público ni se ocasionen daños o perjuicios a terceros, a menos que se garanticen éstos para el caso de no obtener resolución favorable y, tratándose de multas, se garantice el crédito fiscal en cualquiera de las formas previstas en el Código Fiscal de la Federación y, en su último párrafo, señala que al interponerse ese medio de impugnación la autoridad debe acordar lo relativo a la solicitud de la medida cautelar, concediéndola o negándola, dentro de los cinco días siguientes a su interposición, ya que de lo contrario se entenderá otorgada vía afirmativa ficta.

• De ahí que tratándose de la ficción legal de afirmativa ficta –razonó el Tribunal Colegiado contendiente–, debe imperar la garantía de certeza jurídica para el gobernado en el sentido de que transcurrido el referido plazo sin que se haya emitido la resolución correspondiente, dicha medida cautelar ha operado en su favor; por lo que aun en el supuesto de que el recurso de revisión sea desechado y que esa "decisión unilateral" sea impugnada, a través del juicio de amparo indirecto, aquélla surtirá sus efectos hasta tanto la determinación de la autoridad constituya cosa juzgada. Lo anterior, de conformidad con la tesis I.4o.A.687 A, de rubro: "SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO IMPUGNADO OBTENIDA VÍA AFIRMATIVA FICTA AL INTERPONER EL RECURSO DE REVISIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 83 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. SI DICHO MEDIO DE IMPUGNACIÓN SE DESECHA Y TAL DECISIÓN SE IMPUGNA A TRAVÉS DE JUICIO CONTENCIOSO, LA MEDIDA CAUTELAR SURTIRÁ SUS EFECTOS HASTA EN TANTO LA DETERMINACIÓN DE LA AUTORIDAD CONSTITUYA COSA JUZGADA."(11)

• El tribunal contendiente, también consideró incorrecta la resolución recurrida, en atención a lo siguiente:

"Por otro lado, también resulta incorrecta la resolución impugnada, ya que adversamente a lo resuelto (sic) la Juez de Distrito, los efectos para los cuales se solicitó la medida paralizadora, en el sentido de que: ‘se siga respetando la eficacia y vigencia de la suspensión por positiva ficta actualizada por el ministerio de ley en favor de la quejosa hasta el dictado de la suspensión definitiva’ y ‘que las autoridades responsables respeten y acaten los efectos de la suspensión por positiva ficta actualizada por ministerio de ley en favor de la quejosa en el recurso de revisión de folio ... y oficio número ...’, sí se encuentran relacionados con el acto reclamado, en la medida de que, como se dijo, a la fecha en que el secretario Ejecutivo de la Comisión Reguladora de Energía desechó el recurso de revisión a través de la resolución reclamada, ya había operado a favor de la parte quejosa la afirmativa ficta contemplada en el numeral 87 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; por lo que, precisamente por esa circunstancia, se pidió la suspensión provisional para los efectos aquí destacados. "En ese mismo sentido, es incorrecto que la a quo haya determinado que con el otorgamiento de la suspensión provisional la empresa quejosa pretende que surta efectos la afirmativa ficta, sino que, por el contrario, ésta se actualizó desde el día siguiente a aquel en que transcurrieron los cinco días establecidos en el artículo 87 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (veintiséis de noviembre de dos mi veintiuno), contados a partir de la interposición del recurso de revisión, sin que la autoridad se pronunciara sobre la suspensión solicitada en dicho medio de impugnación."

• Por esas razones, el Séptimo Tribunal Colegiado de Circuito, con fundamento en el artículo 93, fracción V, de la Ley de Amparo, de aplicación análoga, procedió a dictar la resolución correspondiente, en los siguientes términos:

"Pues bien, se estima que en el caso sí se cumple con los requisitos previstos en la fracción II del artículo 128 de la Ley de Amparo, toda vez que con el otorgamiento de la suspensión provisional para los efectos solicitados, no se sigue perjuicio al interés social ni se contravienen disposiciones de orden público, pues no se está en alguno de los supuestos establecidos en el ordinal 129 de dicho cuerpo normativo.

"Lo anterior aunado a que bajo el ejercicio simultáneo de la apariencia del buen derecho, se advierte que existe una alta probabilidad de que la empresa quejosa obtenga la protección constitucional solicitada en contra del artículo 27 de la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética, que el secretario Ejecutivo de la Comisión Reguladora de Energía invocó en la resolución de quince de diciembre de dos mil veintiuno contenida en el oficio para desechar el recurso de revisión registrado con folio ...

"Al respecto se cita la jurisprudencia por reiteración 2a./J. 43/2020 (10a.) –que la empresa quejosa señaló en su primer concepto de violación–, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 77, agosto de 2020, Tomo V, página 4331, con número de registro digital: 2021957, de título, subtítulo y texto siguientes:

"‘ÓRGANOS REGULADORES COORDINADOS EN MATERIA ENERGÉTICA. EL ARTÍCULO 27 DE LA LEY QUE LOS REGULA, AL ESTABLECER UNA EXCEPCIÓN ADICIONAL AL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD QUE RIGE AL JUICIO DE AMPARO, VULNERA EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL.’