CONTRADICCIÓN DE CRITERIOS 2/2022. ENTRE LOS SUSTENTADOS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO, TERCERO, SEXTO Y SÉPTIMO, TODOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL TERCER CIRCUITO. 26 DE SEPTIEMBRE DE 2022. MAYORÍA DE SEIS VOTOS DE LA MAGISTRADA SILVIA ROC

27. En principio, resulta importante puntualizar que el objeto de resolver una contradicción, consiste en unificar los criterios contendientes, atendiendo al principio de seguridad jurídica. Así, para determinar si en la especie existe o no esa contradicción, será necesario analizar detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados, con el objeto de identificar si en algún tramo de los respectivos razonamientos se tomaron decisiones distintas –no necesariamente contradictorias en términos lógicos–.

28. Al efecto, resulta oportuno precisar que, para la existencia de la contradicción de criterios, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese;

b) Que entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre algún punto de toque, es decir, que exista al menos un tramo de razonamiento en el que la interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico; ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general; y,

c) Que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica resulta preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.(16)

29. Pues bien, derivado del análisis de los antecedentes y consideraciones de los asuntos que participan en esta contradicción de criterios, se patentiza que los Tribunales Colegiados contendientes ejercieron su arbitro judicial en relación con la misma cuestión jurídica (primer requisito) y, pese a ello, arribaron a conclusiones disímbolas en torno al mismo punto de derecho (segundo requisito).

30. Con el propósito de evidenciar esos asertos, es oportuno referir, en abstracto, las posturas jurídicas de los órganos jurisdiccionales que participan en esta contradicción.

I. Primera postura jurídica: Resoluciones dictadas por los Tribunales Colegiados Primero, Sexto y Séptimo, todos en Materia Administrativa del Tercer Circuito, al resolver las quejas 505/2021, 55/2022 y 46/2022, de sus respectivos índices.

• El Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, al resolver el recurso de queja 505/2021 declaró infundado el recurso, confirmando así la resolución recurrida, mediante la cual se había concedido la suspensión provisional solicitada por la parte quejosa para ciertos efectos, por no ser factible ampliar los efectos de la suspensión en los términos pretendidos, para el efecto de continuar operando la negociación en la que se colocaron los sellos de clausura, como lo venía haciendo antes de la visita de inspección reclamada; lo anterior, por tratarse de la materia del juicio principal y, además, porque ello no había sido reclamado en el amparo. Además, porque esa cuestión ya había sido materia de otro juicio de amparo, en donde precisamente se le había negado la suspensión definitiva y que, por tanto, no resulta jurídicamente factible solicitarlo de nueva cuenta ante el diverso juzgado de distrito de origen, de donde emanó la resolución analizada en el expediente 505/2021 –materia de la denuncia de contradicción–.

• En cuanto a la figura jurídica de afirmativa ficta prevista en el artículo 87 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, el órgano de control constitucional estableció que la interposición ante la autoridad administrativa del recurso de revisión previsto en el artículo 83 del mismo ordenamiento, suspende la ejecución del acto impugnado, siempre y cuando lo solicite el recurrente, sea procedente el medio de defensa, no se siga perjuicio al interés social, no se contravengan disposiciones de orden público ni se ocasionen daños o perjuicios a terceros, a menos que se garanticen éstos para el caso de no obtener resolución favorable y, tratándose de multas, se garantice el crédito fiscal en cualquiera de las formas previstas en el Código Fiscal de la Federación y, en su último párrafo señala que, al interponerse ese medio de impugnación, la autoridad debe acordar lo relativo a la solicitud de la medida cautelar, concediéndola o negándola, dentro de los cinco días siguientes a su interposición, ya que de lo contrario se entenderá otorgada vía afirmativa ficta. Consecuentemente, tratándose de esta ficción legal, debe imperar la garantía de certeza jurídica para el gobernado en el sentido de que, transcurrido el referido plazo sin que se haya emitido la resolución correspondiente, dicha medida cautelar ha operado en su favor, lo que en su concepto quedaba resguardado con los efectos concedidos por la Jueza en el auto recurrido, puesto que, aun cuando el recurso de revisión sea desechado o improcedente, dicha ficción seguirá operando hasta tanto sea cosa juzgada lo decidido en el recurso. Lo anterior, con apoyo en la tesis I.4o.A.687 A, de rubro: "SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO IMPUGNADO OBTENIDA VÍA AFIRMATIVA FICTA AL INTERPONER EL RECURSO DE REVISIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 83 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. SI DICHO MEDIO DE IMPUGNACIÓN SE DESECHA Y TAL DECISIÓN SE IMPUGNA A TRAVÉS DE JUICIO CONTENCIOSO, LA MEDIDA CAUTELAR SURTIRÁ SUS EFECTOS HASTA EN TANTO LA DETERMINACIÓN DE LA AUTORIDAD CONSTITUYA COSA JUZGADA."

• El Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, al resolver la queja 55/2022 declaró fundado el recurso y, por ende, concedió la suspensión provisional, por considerar que adverso a lo sostenido en la resolución recurrida, sí resultaba factible el otorgamiento de la medida cautelar contra alguno de los efectos del acuerdo de la ASEA en el que desechó el recurso de revisión interpuesto por la persona jurídica que opera una estación de servicio, incluso negándose la medida cautelar –acto reclamado en ampliación de demanda de amparo–, ya que previo a la emisión el oficio relativo, ya contaba con la suspensión ficta de los actos impugnados en el propio recurso; por lo que la suspensión en el amparo se orientaría en el sentido de conservar la diversa medida de suspensión solicitada en el procedimiento de origen, sin que con ello se le estuvieran constituyendo derechos, sino conservando una prerrogativa con la que ya contaba antes de acudir al juicio de amparo. Y, por tanto, explicó el órgano jurisdiccional contendiente, de conformidad con lo explicado por la quejosa, si la autoridad administrativa nada proveyó respecto del recurso de revisión dentro de los cinco días siguientes a su interposición; entonces, sí cobraba aplicación lo establecido en el último párrafo del artículo 87 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, incluso previo a la presentación de la demanda de amparo.

• Además de conformidad con el artículo 147 de la Ley de Amparo, sí procedía jurídicamente suspender los efectos del oficio desestimatorio de la revisión administrativa, únicamente por lo que se refiere a la negativa de la suspensión de los actos impugnados en el recurso de revisión presentado por la quejosa ante las responsables. "Ello es así, pues la suspensión de esa parte del acuerdo reclamado antes citado, no conlleva constituir en favor de la quejosa un derecho del cual no gozara previamente (considerado así solamente para efectos de resolver sobre la suspensión provisional aquí solicitada), sino únicamente restablecer los efectos de la suspensión que solicitó en el recurso de revisión que presentó el seis de diciembre de dos mil veintiuno, y que ya habría operado por ministerio de ley en su favor, en términos del artículo 87 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, como consecuencia de la inactividad procesal en que incurrió la autoridad al no pronunciarse dentro de los cinco días siguientes a su interposición, sobre la procedencia o no, de dicha medida cautelar."

• Consecuentemente, se otorgó la suspensión solicitada en el amparo, para el efecto de que las responsables señaladas en la demanda de amparo y su ampliación, respetaran la suspensión solicitada en el recurso de revisión administrativa de origen y que operó en favor de la moral quejosa en términos del artículo 87 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, como resultado de la omisión en que incurrió la autoridad administrativa, al no haberse pronunciado dentro de los cinco días siguientes a su interposición, sobre la procedencia o no de dicha medida cautelar.

• No obstante, se negó la suspensión provisional solicitada para el efecto de que, continuándose con el trámite del recurso de revisión, no se emita la resolución definitiva correspondiente, hasta tanto se resolviera el juicio de amparo en lo principal; ello, porque, contrario a ese señalamiento, de resolverse dicho medio ordinario de defensa, no quedaría sin materia el amparo, pues aun de emitirse la resolución correspondiente, seguirá operando la medida cautelar otorgada por ministerio de ley, ya que la sola resolución que recaiga en el recurso, no deja insubsistente la medida suspensional otorgada por la referida ficción legal. Lo anterior, con apoyo en la tesis I.4o.A.687 A, de rubro: "SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO IMPUGNADO OBTENIDA VÍA AFIRMATIVA FICTA AL INTERPONER EL RECURSO DE REVISIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 83 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. SI DICHO MEDIO DE IMPUGNACIÓN SE DESECHA Y TAL DECISIÓN SE IMPUGNA A TRAVÉS DE JUICIO CONTENCIOSO, LA MEDIDA CAUTELAR SURTIRÁ SUS EFECTOS HASTA EN TANTO LA DETERMINACIÓN DE LA AUTORIDAD CONSTITUYA COSA JUZGADA."

• El Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, al resolver la queja 46/2022 declaró fundado el recurso y, por ende, concedió la suspensión provisional solicitada, para el efecto de que las autoridades responsables acataran la medida cautelar que le fuera otorgada a la moral quejosa, en términos del artículo 87 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, respetando la eficacia y la vigencia de la misma, hasta tanto se resolviera sobre la suspensión definitiva. Lo anterior, porque contrario a lo resuelto por la a quo federal del conocimiento, la resolución reclamada en amparo, realmente sí había modificado situaciones o derechos existentes, sin que al respecto existiera pronunciamiento sobre la figura jurídica de afirmativa ficta y, además, porque a la fecha en que la autoridad administrativa (secretario Ejecutivo de la Comisión Reguladora de Energía) desechó el recurso, ya había transcurrido en demasía el término de cinco días previsto en el precitado numeral 87. De ahí que tratándose de la ficción legal de afirmativa ficta –razonó el Tribunal Colegiado contendiente–, debe imperar la garantía de certeza jurídica para el gobernado en el sentido de que transcurrido el referido plazo sin que se haya emitido la resolución correspondiente, dicha medida cautelar ha operado en su favor; por lo que aun en el supuesto de que el recurso de revisión sea desechado y que esa "decisión unilateral" sea impugnada, a través del juicio de amparo indirecto, aquélla surtirá sus efectos hasta tanto la determinación de la autoridad constituya cosa juzgada. Lo anterior, de conformidad con la tesis I.4o.A.687 A, de rubro: "SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO IMPUGNADO OBTENIDA VÍA AFIRMATIVA FICTA AL INTERPONER EL RECURSO DE REVISIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 83 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. SI DICHO MEDIO DE IMPUGNACIÓN SE DESECHA Y TAL DECISIÓN SE IMPUGNA A TRAVÉS DE JUICIO CONTENCIOSO, LA MEDIDA CAUTELAR SURTIRÁ SUS EFECTOS HASTA EN TANTO LA DETERMINACIÓN DE LA AUTORIDAD CONSTITUYA COSA JUZGADA."(17)

• Lo anterior es así –explicó el órgano jurisdiccional contendiente–, porque el artículo 87 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo establece que la interposición ante la autoridad administrativa del recurso de revisión previsto en el artículo 83 del mismo ordenamiento, suspende la ejecución del acto impugnado, siempre y cuando lo solicite el recurrente, sea procedente el medio de defensa, no se siga perjuicio al interés social, no se contravengan disposiciones de orden público ni se ocasionen daños o perjuicios a terceros, a menos que se garanticen éstos para el caso de no obtener resolución favorable y, tratándose de multas, se garantice el crédito fiscal en cualquiera de las formas previstas en el Código Fiscal de la Federación y, en su último párrafo, señala que al interponerse ese medio de impugnación la autoridad debe acordar lo relativo a la solicitud de la medida cautelar, concediéndola o negándola, dentro de los cinco días siguientes a su interposición, ya que de lo contrario se entenderá otorgada vía afirmativa ficta.

• Por esas razones, el órgano de control constitucional consideró que, en el caso, sí se cumplían con los requisitos de procedencia previstos en la fracción II del artículo 128 de la Ley de Amparo, porque con su otorgamiento no se sigue perjuicio al interés social ni se contravienen disposiciones de orden público, sin que se esté en algún supuesto de los prohibidos por el numeral 129 del propio ordenamiento.

• Adicionalmente, el tribunal contendiente estimó que, en el caso en estudio, la parte quejosa solicitó ante la Comisión Reguladora de Energía se declarara la afirmativa ficta de conformidad con el artículo 17 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, sin que ésta haya expedido la certificación correspondiente; sin embargo, la moral impetrante de derechos fundamentales pretende hacer valer la plena efectividad de la afirmativa ficta frente a la misma autoridad a quien se le atribuye, por lo que resulta irrelevante que no se haya extendido la certificación relativa, pues son datos que la propia autoridad perfectamente puede consultar en sus archivos. Lo anterior, con apoyo en la tesis I.1o.A.72 A (10a.), de título y subtítulo: "AFIRMATIVA FICTA. PARA SU PLENA EFICACIA FRENTE A LA AUTORIDAD QUE OMITIÓ DAR RESPUESTA EXPRESA A LA PETICIÓN, NO SE REQUIERE LA CERTIFICACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 17 DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO."

• Consecuentemente, el órgano de control constitucional otorgó la suspensión provisional solicitada, para "... que las autoridades responsables acaten la medida cautelar que le fue concedida a la inconforme por ministerio de ley, al no haberse proveído respecto de la suspensión solicitada en el recurso de revisión de folio ..., promovido por ésta, dentro del plazo de cinco días que establece el artículo 87 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, respetando la eficacia y vigencia de la misma, hasta tanto se resuelva sobre la suspensión definitiva."

II. Segunda postura jurídica: Resolución dictada por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, al resolver el recurso de queja 42/2022. • El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, al resolver el recurso de queja 505/2021, declaró infundado el recurso y, consecuentemente, negó la suspensión provisional solicitada por considerar correcta la resolución recurrida, en cuando a que dicha medida cautelar se solicitó respecto de la omisión de proveer sobre la solicitud de la quejosa, contra la cual no procede otorgar la suspensión provisional solicitada, de conformidad con la jurisprudencia 1a./J. 70/2019 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; y, en relación con lo anterior, el órgano jurisdiccional señaló, que si bien, sí es posible otorgar la suspensión contra actos de naturaleza omisiva, para que dicha medida cautelar sea material y jurídicamente posible, los efectos suspensorios deben actualizarse de momento a momento, esto es, que los efectos no resulten coincidentes, o bien, dejen sin materia una eventual sentencia estimatoria de amparo. Así, en el caso, los efectos solicitados, sí guardan una estrecha relación con la omisión reclamada a las responsables de proveer sobre la materialización de la medida cautelar en el procedimiento administrativo; y ese supuesto dista de los (sic) resuelto por la Primera (sic) Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de criterios 85/2018, de donde derivó la invocada tesis de jurisprudencia 1a./J. 70/2019 (10a.). Así, en el caso concreto, la suspensión solicitada por la quejosa no se trata de un beneficio transitorio, sino que coincide exactamente, agota y deja sin materia una eventual sentencia estimatoria de amparo.

• Añadió que, sin discutir la posibilidad de otorgar la suspensión con efectos restitutorios, lo cual es factible jurídicamente en términos de la tesis de jurisprudencia 1a./J. 70/2019 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; no obstante, derivado de los términos en que se solicitó la suspensión del acto reclamado, no es factible su otorgamiento atendiendo a su naturaleza y al tipo de omisión reclamada.

• Que uno de los requisitos establecidos en el artículo 87 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo para que proceda la ejecución del acto recurrido es que "sea procedente el recurso" sin que aún se hubiera determinado.

• Que si bien la autoridad debe resolver dentro del término de cinco días siguientes a la interposición del recurso lo relativo a la solicitud de la medida cautelar, concediéndola o negándola, porque de no hacerlo se entenderá otorgada vía afirmativa ficta, también lo era que para la procedencia de la suspensión en el juicio de amparo, debe hacerse la ponderación sobre la apariencia del buen derecho y el interés social a que se refiere el artículo 107, fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

• Que no obstante se aduzca un derecho constituido por ministerio de la ley –medida cautelar otorgada por la omisión de pronunciarse al respecto–, y que la clausura de la negociación mercantil no fuera señalada como acto reclamado "aquél tiene una relación mediata con ésta".

• Así, no procede conceder la suspensión provisional en los términos solicitados, ya que de hacerlo implicaría suspender la clausura y permitir a la quejosa seguir expendiendo productos sin marca y sin autorización en las instalaciones de la estación de servicio objeto de la visita, lo que afectaría el interés social y se contravendrían disposiciones de orden público, en términos de lo establecido en los artículos 128 y 129, fracciones IV y XIII, de la Ley de Amparo, con apoyo por analogía y en lo conducente, en la tesis 2a. CLXI/2017 (10a.), de rubro: "COMISIÓN REGULADORA DE ENERGÍA. ES IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN CONTRA LAS RESOLUCIONES EN LAS QUE FIJA PRECIOS Y TARIFAS EN EL MERCADO DE HIDROCARBUROS."(18)

• Concluyó el órgano jurisdiccional, que no procede conceder la suspensión provisional para que no se dicte la resolución en el recurso de revisión, ya que atiende a la continuación de un procedimiento cuya tramitación es de orden público, con sustento, por analogía y en lo conducente, en la jurisprudencia 2a./J. 215/2009, con registro digital: 165618, que dice: "AMPARO CONTRA LEYES CON MOTIVO DE SU PRIMER ACTO DE APLICACIÓN DENTRO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 136 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE GUERRERO. PROCEDE EN LA VÍA INDIRECTA CUANDO SEA DE IMPOSIBLE REPARACIÓN."(19)

31. En tales condiciones, subsiste la existencia de la contradicción de tesis denunciada y, por ende, se actualiza el tercer requisito, al tenor del siguiente cuestionamiento jurídico:

• ¿Si procede o no la suspensión provisional que se solicita en el juicio de amparo para el efecto de que las autoridades pertenecientes al sector energético y/o de hidrocarburos acaten una diversa medida cautelar configurada por afirmativa ficta, en términos del artículo 87 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo?