SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0169/2014-S1

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0169/2014-S1

Sucre, 19 de diciembre de 2014

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:  Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

Acción Popular

Expediente:                06988-2014-14-AP

Departamento:          Potosí

En revisión la Resolución de 08/2014 de 7 de octubre, cursante de fs. 384 a 388, pronunciada dentro de la acción popular interpuesta por Martín Tijra López, Regulo Tapia Tijra, Julián Tarqui Tijra y Tomás Mamani Tapia en representación del Ayllu “Jesús de Machaca” contra Williams Roger Cervantes Beltrán, Gerente General de la Administración Autónoma para Obras Sanitarias (AAPOS) Potosí.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda  

Por memoriales presentados el 14 de abril de 2014, cursante de fs. 6 a 20; el de subsanación de 21 de igual mes y año (fs. 27 a 28 vta. y 32 vta.), el Ayllu accionante por medio de sus representantes, expresaron los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El Ayllu “Jesús de Machaca” es una comunidad originaria legalmente reconocida por el Estado, que heredaron ocho lagunas que abastecen de agua a la ciudad de Potosí y la comunidad no tiene agua potable, ni servicios básicos, sino que improvisan pozos alejados de sus viviendas; sin embargo, la empresa concesionaria de sus aguas AAPOS se adueñó completamente de sus lagunas, imponiéndoles condiciones para utilizarlas, venden sus aguas residuales a las empresas mineras, obteniendo muchos beneficios, sin dejar nada para la referida Comunidad.

Los concesionarios han socavado su territorio beneficiándose de los recursos naturales, explotando con desmedida ambición, sin medir las consecuencias, han permitido que se contaminen sus aguas, envenenando la tierra, dañando sus pastizales y provocando la muerte de sus animales, y siguen explotando las aguas que se encuentran en su territorio, enriqueciéndose los empresarios a costa de su sufrimiento por la contaminación y la comunidad no participa en el manejo sustentable de las lagunas ni perciben beneficio alguno.

Refiere que, en virtud a la Disposición Transitoria Octava parágrafo I de la Constitución Política del Estado, todas las concesiones sobre recursos naturales, incluidas las concesiones de aguas, quedan sin efecto o deben adecuarse a la nueva Constitución, lo que implica necesariamente cumplir con la consulta a los pueblos de los territorios afectados; habiendo esperado pacientemente la convocatoria por parte de AAPOS durante las gestiones 2010, 2011 y 2012 y 2013, se trató de hacer gestiones amigables y de concertación pero hasta el “presente” no fueron llamados a ningún proceso previo, preparatorio y menos aún a una consulta, sobre medidas legislativas o administrativas para la explotación de recursos naturales; sin embargo, en una reunión realizada en la ciudad de Potosí un personero de AAPOS exhibió una Resolución Suprema, alegando que ese documento adecuaba el contrato de concesión de AAPOS a la actual Ley Fundamental, documento que jamás les hicieron conocer pese a reiteradas solicitudes, por ello consideran que ningún documento ni resolución es válido sin su intervención, por cuanto entre los nuevos requisitos y condiciones para el proceso de adecuación se encuentra el derecho fundamental colectivo a la consulta previa, a participar de los beneficios de la explotación o aprovechamiento de los recursos naturales que se encuentran en su territorio y a la gestión territorial indígena autónoma; empero, no fueron convocados a ningún proceso previo y menos fueron consultados sobre las nuevas condiciones de explotación de los recursos naturales, siendo un requisito la consulta previa.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados 

Estiman lesionados sus derechos colectivos a la consulta al haber omitido su participación en el proceso de adecuación de concesiones y contratos de explotación de recursos de su territorio y los derechos difusos como la libre determinación y territorialidad, a ser parte de la estructura general del Estado, a la protección de sus lugares sagrados, a vivir en un medio ambiente sano, a la participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales en sus territorios, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio, a la participación en los órganos e instituciones del Estado, al acceso al agua, citando al efecto los arts. 16.I; 30. III. 10, 15, 16, 17 y 18; 343; 352; 373 y 403 de la Constitución Política del Estado (CPE); 1, 11, 21, 23, 24, 25 y 26 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; y, 4 y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales. 

I.1.3. Petitorio 

Solicitan se conceda la tutela, y se disponga que AAPOS: a) Inicie proceso de concertación con el Ayllu “Jesús de Machaca”, con la intervención del Estado, para la adecuación de su Concesión sobre las aguas de su territorio, según las condiciones previstas en la Constitución Política del Estado; b) Se abstenga de seguir contaminando su territorio con tubos, desagües de aguas residuales y demás deteriores al suelo y subsuelo, y evitar se niegue el acceso y circulación por zonas de su territorio; c) Se ordene la concertación de las condiciones de su participación en la gestión ambiental y aprovechamiento de las lagunas que se encuentran dentro del territorio, bajo la supervisión del Estado; d) Priorice la instalación del servicio de agua potable a todas la familias de la comunidad;       e) Cese el ilegal aprovechamiento y venta de sus aguas contaminadas y residuales a empresas, disponiéndose que dichos derechos y beneficios pasen directamente a su comunidad; f) Se ordene la anulación de contratos, convenios u otros instrumentos jurídicos, que hayan pretendido soslayar el proceso de adecuación constitucional sin incluir la participación y consulta previa a los pueblos originarios afectados; y, g) Le otorgue fotocopias legalizadas de todas las concesiones, contratos, convenios u otro tipo de instrumentos jurídicos referidos a la explotación y aprovechamiento de sus aguas y otros recursos naturales que se encuentran en su territorio, además de los montos percibidos sobre las aguas de sus lagunas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías  

Celebrada la audiencia pública el 7 de octubre de 2014, conforme consta en el acta cursante de fs. 337 a 383 vta., se produjeron los siguientes actuados: 

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

En audiencia, el abogado del Ayllu accionante ratificó in extenso y reiteró el contenido de su demanda, agregando lo siguiente: 1) Las lagunas se encuentran dentro de su territorio, y las tuberías pasan a dos metros de sus casas; no obstante, no cuentan con el servicio de agua potable; 2) Se ha demostrado que existen aguas no potables, aguas residuales que se venden a las empresas mineras y éstas pagan un importe y que conforme al art. 30.II. 1, 16 y 17 de la CPE, los “hermanos” originarios deben beneficiarse también de esos recursos económicos; y, 3) Solicita se integre a los comunarios de “Jesús de Machaca” al Directorio de AAPOS

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

             

Willams Roger Cervantes Beltrán, Gerente General de AAPOS Potosí, remitió informe escrito cursante de fs. 244 a 247 y 279 a 282 vta., señalando lo siguiente: i) AAPOS era concesionaria y a partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado, tiene una licencia otorgada mediante Resolución Administrativa (RA) 246/2010 de 14 de diciembre, que en su parte resolutiva manifiesta que se otorga licencia a la Entidad Prestadora de Servicio de Agua (EPSA)- AAPOS para la prestación del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario en el área de servicio establecido en el contrato de concesión, así como la autorización para el uso y aprovechamiento del recurso hídrico de las fuentes de agua descritas en el referido documento contractual; ii) En el artículo segundo, señala que en tanto se implemente la Reglamentación y procedimientos correspondientes a la licencia, en cumplimiento de la disposición Transitoria Octava de la CPE y el Decreto Supremo (DS) 726 de 6 de diciembre de 2010, los derechos y obligaciones adquiridos por EPSA establecidos y aprobados por la ex superintendencia y actual Autoridad de Abastecimiento y Control Social (AAPS) mantienen su plena y absoluta vigencia, documento que tiene la fe probatoria que establecen los arts. 1287.1 del Código Civil (CC) y 399.1 del Código de Procedimiento Civil (CPC), lo que demuestra la legalidad y autenticidad de la licencia; iii) Para el ejercicio pleno de la licencia antes referida se ha realizado un contrato de concesión entre el Estado Boliviano, único y legítimo propietario de los recursos hídricos, documento que nos otorga la facultad de explotar dichos recursos en las cuencas y/o lagunas que se encuentran en el contrato; iv) En cuanto a la solicitud que presentaron para la legalización de algunos documentos, la misma fue atendida conforme al art. 24 de la CPE; v) Respecto a que AAPOS estaría contaminando las aguas, señalan que de acuerdo al DS 10221 de 21 de abril de 1972, no es su finalidad contaminar tierras ni otras actividades, sino al contrario es el mismo Ayllu accionante que emite autorización para la construcción de ingenios mineros, sabiendo que son potenciales fuentes de contaminación inclusive para las lagunas concesionadas por el Estado a AAPOS-Potosí; vi) Se advierte venta ilegal de agua a las empresas mineras Jungie Mining Industry S.R.L. y Manquiri, que mediante requerimiento fiscal dichas empresas confirman la suscripción de contratos con los comunarios tanto de los ayllus “Jesús de Macha” como con “Santiago de Machaca”, aclarando que ésta última pertenece al Ayllu accionante; vii) Las lagunas situadas en el ayllu “Jesús de Machaca” son artificiales, fueron construidas por los mitayos para la acumulación de agua y su posterior distribución a la población de Potosí, cuando esas lagunas fueron construidas el Ayllu accionante no existía, por tal razón no puede ser considerados como naciones originarias, el hecho de ser una tierra comunitaria de origen (TCO) de ninguna manera le da la propiedad de las lagunas, porque no se puede contravenir lo dispuesto por el art. 349 de la CPE; el interés colectivo es la población habitante de la ciudad de Potosí, y no así unas cuantas familias que buscan ilegalmente lucrar con el agua; viii) Dentro de sus facultades conferidas por ley se atendió los requerimientos de los pobladores del ayllu “Jesús de Machaca”, concretamente en el sector de Ollerías, dotándoles de agua potable; sin embargo, en el afán mercantilista y de lucrar con el agua las autoridades del Ayllu no respondieron a la solicitud oficial que hizo AAPOS, en el sentido de que presenten proyectos. 

 

En audiencia en ejercicio del derecho a la duplica, el demandado expresó: a) El Comité Cívico Potosinista (COMCIPO), es parte del Directorio de AAPOS que es la máxima representación de la ciudadanía del pueblo Potosino, entidad que representa a los Ayllus en el Directorio, de lo contrario se tendría que tomar en cuenta a treinta y dos Ayllus por cuanto AAPOS administra treinta y dos lagunas; b) Como Empresa servidora no pueden suscribir un acuerdo con ninguna comunidad, ni con la ciudadanía Potosina, el acuerdo deberá hacerlo el Estado como único y legítimo propietario de las aguas o de los recursos hídricos; c) Se ha instalado una pila en la comunidad y son cinco las familias que han solicitado agua potable, y del por qué no ha llegado al resto, señala como respaldo la “prueba 9”, consistente en fotocopias de Estado de cuentas canceladas por sus domicilios en la ciudad de Potosí, a nombre de Julián Tarqui Tijra y de Tomás Mamani Tapia con medidores categoría doméstica; sin embargo, se les instalara el agua potable; d) AAPOS efectivamente vende esas aguas denominadas pesadas pero es de beneficio del pueblo Potosino; porque compensa con el cobro mínimo que se hace por la dotación del agua; e) El agua al ser un derecho real y evidente se va proceder a su instalación, pero no como un medio de lucro, porque tampoco AAPOS lucra; y, f) Finalmente pidió que el Ministerio Público investigue los agentes de contaminación que están asentados en el ayllu “Jesús de Machaca” y que provienen de la industria minera y si tienen licencias.

Por su parte el Asesor Jurídico de AAPOS, Carlos Gómez, manifestó que: 1) Se hará la representación a la AAPS y al Ministerio de Medio Ambiente y Aguas para que se amplíe el radio de concesión y puedan darles el mismo servicio que dan a la ciudad a todos los Ayllus; y, 2) El fondo de la acción popular se trata de dinero y para ello debieron recurrir al Estado.

I.2.3. Intervención del tercero interesado 

Freddy Bustinsa, Asesor de AAPS, como entidad descentralizada dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, en audiencia expresó los siguientes aspectos: i) El acceso al servicio de agua potable se desarrolla en dos ámbitos de competencia diferentes; el primero se refiere a la provisión del servicio y es responsabilidad y competencia de los Gobiernos Autónomos Municipales de prestar ese servicio de forma directa o través de una EPSA y esa de una empresa municipal, pública o una cooperativa; el otro ámbito de competencia donde se desarrolla el tema de los servicios básicos en especial el derecho al agua para el consumo humano con fines domésticos, es el de la emisión de políticas, normas y la regulación del servicio, esa competencia la desarrolla el Ministerio de Medio Ambiente y Agua y la AAPS; ii) Como Entidad de regulación supone tres actividades fundamentales: a) La otorgación en nombre del Estado del derecho de uso y aprovechamiento de una fuente de agua para consumo humano; b) La AAPS otorga autorización para prestar el servicio de un área geográfica determinada; y, c) Controlar las condiciones técnicas, operativas, financieras, administrativas, económicas y legales de prestación de servicios, que tiene que ver con tarifas por el servicio no por el agua; el otro fundamento legal tiene que ver con la defensa de los usuarios, la AAPS atiende las solicitudes de acceder al servicio básico de agua potable, cuando la EPSA niega ese derecho; iii) De acuerdo a la estructura organizacional del Estado, existe procedimientos, por ejemplo si una comunidad quiere acceder a una fuente de agua debe recurrir a un procedimiento que la AAPS ha establecido para consumo humano y en caso de negativa recién activar la acción constitucional; iv) Cuando la AAPS otorga un derecho de uso y aprovechamiento del recurso agua no lo hace con carácter de exclusividad, no da el derecho propietario, las fuentes de agua siempre van a ser tuición en su administración del Estado; v) Se instruirá que AAPOS preste el servicio de agua potable a la comunidad, y si no está de acuerdo tiene derecho de conformar una EPSA y solicitar el permiso o la licencia a la AAPS; y, vi) Como Entidad de regulación y fiscalización señaló que iniciara una investigación a efectos de establecer si efectivamente AAPOS está vendiendo el agua o la comunidad, y se emitirán las sanciones en vía administrativa y si corresponde se remitirá al Ministerio Público, por cuanto la Constitución Política del Estado prohíbe la venta del agua.

El Asesor del “Gobierno Autónomo Municipal”, en audiencia se ratificó y allanó a lo manifestado por los abogados de AAPOS.

I.2.4. Participación del representante del Ministerio Público

El representante del Ministerio Público, José Luis Barrios, en audiencia manifestó que no se advierte cual es el verdadero planteamiento que se está presentando en la presente acción popular.

Por su parte, Selma Gutiérrez, representante del Ministerio Público señaló que AAPOS no tiene legitimación pasiva para conocer sobre esa consulta previa, debe ser el Ministerio de Medio Ambiente y Agua sea la que se encargue de promover aquella y la encargada de que se respete los derechos de los pueblos indígenas y originarios, por ello requiere porque se deniegue la tutela respecto a ese derecho y con relación del acceso al agua al ser un derecho fundamentalísimo merece su protección constitucional y no puede ser vendido, y respecto de la denuncia en sentido de que se habría contaminado su territorio se debe iniciar una investigación para dar con los autores. 

I.2.5. Participación de la Representante del Defensor del Pueblo

Jackeline Alarcón, Defensora del Pueblo de la ciudad de Potosí, refiere que el ayllu “Jesús de Machaca” es un pueblo originario, con relación al derecho al agua, se está atentando contra el art. 16 de la CPE y en relación a la contaminación de su territorio, señalo que AAPOS debe tener políticas institucionales para mitigar esa situación, porque no se puede afectar el ecosistema, vulnerando los derechos al agua, a la salud y a la vida de los pueblos originarios.

I.2.6. Resolución

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 08/2014 de 7 de octubre, cursante de fs. 384 a 388, denegó la tutela solicitada, con la recomendación para AAPOS Potosí que en un plazo prudencial instale agua potable a toda la comunidad del ayllu “Jesús de Machaca” bajo apercibimiento de ley; con los siguientes fundamentos: a) El DS 071 de 9 de abril de 2009, creo la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico; que a través de su Director Ejecutivo emitió la Resolución Administrativa Regulatoria 246/2010 de 14 de diciembre, a través de la cual otorgó licencia a la “EPSA Administración Autónoma para Obras Sanitaria AAPOS Potosí”, para la prestación del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario en el área de servicios establecidos en el contrato de concesión, así como la autorización para el uso y aprovechamiento del recurso hídrico de las fuentes de agua, observando la normativa sectorial y ambiental, licencia con que cuenta la empresa demandada; b) En virtud a dicha licencia AAPOS es únicamente el administrador del recurso hídrico para el consumo de la población potosina, ya que el propietario de esos recursos naturales resulta ser el Estado Boliviano, conforme determina el art. 339 de la CPE, por tal razón cualquier acción que pretenda modificar o alterar el régimen jurídico aplicable a todas las EPSAS del país, deberá ser dirigida contra la primera autoridad del Estado Boliviano y/o las instancias del nivel central del gobierno;   c) Mediante nota 103/13, AAPOS respondió a la solicitud formulada por los comunarios del ayllu “Jesús de Machaca”, a través de la cual se les pido que presentaran planos topográficos del Ayllu, ubiquen las viviendas, terrenos, zonas de riego, de pastizales y el número de habitantes, los proyectos de provisión de servicios de agua potable, petitorio que nunca cumplieron para ser atendidos favorablemente; d) Los comunarios del Ayllu venden aguas residuales a las empresas mineras de Jungie Mining Industry S.R.L y Manquiri, recibiendo pingues ganancias por esas ventas, sin haber demostrado su derecho propietario ni personería jurídica, suscribieron contratos indebidos que necesariamente deben ser investigados por el Ministerio Público, porque se estaría desviando el agua a través de tuberías de 250 milímetros, así lo demuestra el Testimonio 398/2013, y se desconoce el destino de esos recursos económicos, hecho que vulnera los  arts. 349 y 373 de la CPE; y, e) No se puede supeditar el interés colectivo de la ciudad de Potosí a los intereses particulares de un minúsculo grupo de personas; tampoco es viable anular contratos suscritos entre el Estado Plurinacional de Bolivia y AAPOS Potosí.

II. CONCLUSIONES

De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.    Mediante Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 246/2010 de 14 de diciembre, el Director Ejecutivo de la Autoridad de Agua y Saneamiento dependiente del Ministerio de Medio Ambiente y Agua otorgó licencia a la EPSA-AAPOS para la prestación del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario en el Área de Servicio establecida en el contrato de concesión, así como la autorización para el uso y aprovechamiento del recurso hídrico de las fuentes de agua descritas en el referido documento contractual, observando la normativa sectorial y ambiental y el respeto a los usos y costumbres. En el artículo segundo refiere “En tanto se implemente la Reglamentación y procedimientos correspondientes a la licencia, en cumplimiento de la Disposición Transitoria Octava de la CPE y el DS 0726 d 6 de diciembre de 2010, los derechos y obligaciones adquiridos por la EPSA establecidos y aprobados por la ex Superintendencia y actual AAPS mantiene su plena y absoluta vigencia” (sic) (fs. 118 a 125). Con las atribuciones que le confiere la ley sectorial RS 03214/10, DDSS 0071 y 0726/10 otorgó el certificado de licencia     (fs. 117).

II.2.   AAPOS por nota AAPOS/G.GRAL 095/13 de 10 de julio de 2013, dio respuesta a la solicitud que hizo el ayllu “Jesús de Machaca” para el pago de regalías y/o porcentaje por la utilización de las aguas ubicadas en ese sector, indicándoles que para dar curso a su pedido se tendría que modificar la Constitución Política del Estado, la Ley 2066 de 11 de abril de 2000 y el Contrato de concesión, hoy licencia firmado entre AAPOS y el Estado, y AAPOS no tiene atribución ni competencia para realizarlo. Asimismo, en procura de efectuar medidas necesarias para la protección del medio ambiente, los recursos naturales, el consumo humano y animal de agua precautelando la salud de los habitantes del Ayllu, pidieron que les remita datos, como planos topográficos y cartográficos, número de habitantes, proyectos de provisión de servicio de agua potable, propuestas de otros proyectos enmarcados en la protección del medio ambiente     (fs. 213).

II.3.    Por nota DAJ-JMI-38/14 de 12 de mayo de 2014, el Gerente General de la empresa minera Jungie Mining Industry S.R.L., a requerimiento del Fiscal Departamental de Potosí, informó que su empresa tiene suscrito el contrato para el uso y provisión de agua por parte del ayllu “Santiago de Machaca” Distrito 16 a través del Testimonio 398/2011 de 30 de septiembre, motivo por el cual la empresa instaló una tubería con un recorrido de 13 km aproximadamente (fs. 225). La empresa Manquiri mediante nota de 13 de mayo de 2014, atendiendo el requerimiento fiscal, adjunto el Convenio suscrito con el ayllu “Santiago de Machaca” y las comunidades de Calamarca y la Esquinas, para el uso y aprovechamiento comunitario de las aguas de la región y prestación de servicios de agua potable e industrial (fs. 230 a 235).

II.4.    De fs. 297 a 312, cursa muestrario fotográfico del ayllu “Jesús de Machaca”, donde se evidencia a comunarios sacando agua del pozo y tuberías de distribución de agua potable.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El Ayllu accionante mediante sus representantes, señalan que la autoridad demandada, vulneró sus derechos colectivos, como la consulta al haber omitido su participación en el proceso de adecuación de concesiones y contratos de explotación de recursos de su territorio y los derechos difusos como la libre determinación y territorialidad, a ser parte de la estructura general del Estado, a la protección de sus lugares sagrados, a vivir en un medio ambiente sano, a la participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales en sus territorios, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio, a la participación en los órganos e instituciones del Estado y al acceso al agua; por cuanto: 1) Se apropiaron de sus aguas sin dotarles a su comunidad del suministro básico de agua potable;            2) Venden ilegalmente sus aguas residuales a las empresas mineras, sin compartir los beneficios; 3) Se les niega ser parte del Directorio; y, 4) Omitieron la consulta y participación de su Ayllu en la gestión de sus lagunas y el proceso de adecuación de su concesión a la Constitución Política del Estado.

En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción popular 

El art. 135 de la CPE, establece: “La Acción Popular procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución” (las negrillas son nuestras); establece además las reglas generales de su procedimiento en el art. 136 de la misma Constitucioón, al expresar “I. La Acción Popular podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos e intereses colectivos. Para interponer esta acción no será necesario agotar la vía judicial o administrativa que pueda existir. II. Podrá interponer esta acción cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad y, con carácter obligatorio, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, cuando por el ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de estos actos. Se aplicará el procedimiento de la Acción de Amparo Constitucional”. 

Sobre la base de las normas constitucionales citadas y la labor hermenéutica realizada al respecto, la jurisprudencia constitucional ha determinado el alcance de los derechos e intereses colectivos objeto de protección de la acción popular, haciendo una diferenciación entre los intereses y derechos colectivos, los intereses y derechos difusos y los intereses de grupo o intereses individuales homogéneos. La                  SC 1018/2011-R de 22 de junio, esquematizando estos tres casos, cuyo elemento común es la existencia de una pluralidad de personas, interpretó de la siguiente manera:

i) Los intereses y derechos colectivos se distinguen porque son intereses comunes a un grupo o colectividad, cuyos miembros tienen una vinculación común, por ello se encuentra claramente determinado, así menciona el derecho a la libre determinación y territorialidad, previsto en el art. 30.II.4 de la CPE, como un derecho colectivo, por cuanto el titular es una nación y pueblo indígena originario campesino, un grupo determinado cuyos miembros tienen una vinculación común.

ii) Los intereses y derechos difusos cuya titularidad no descansa en un grupo o colectividad determinada, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una comunidad, mencionando para cuyo efecto al derecho al medio ambiente previsto en el art. 33 de la CPE, que se constituye en un derecho difuso, por cuanto la titularidad del mismo descansa en todas y cada una de las personas y, por lo mismo no existe un grupo o una colectividad claramente determinada, es necesario destacar de los casos precedentes las características de ser transindividuales e indivisibles, porque los intereses incumben a una colectividad y la lesión o satisfacción de uno de los interesados incumbe a los demás; y,

iii) Los intereses de grupo o intereses individuales homogéneos, en este caso el interés que persigue cada una de ellas es individual, no colectivo ni difuso, es decir, se trata de derechos o intereses individuales que tienen un origen común, denominándose por ello intereses accidentalmente colectivos, por lo que se demandan la satisfacción de sus intereses individuales para que se les reconozca el perjuicio ocasionado y se les pague la indemnización que corresponda, la suma de intereses individuales configura la llamada acción de grupo.

Concluyendo expresamente que la citada Sentencia Constitucional señaló: “…la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris “Derechos Colectivos”- y, en ese sentido, cualquier persona perteneciente a colectividad o comunidad afectada puede presentar esta acción que, como su nombre indica, es popular.

…los intereses de grupo no encuentran protección en la acción popular, pues, como se tiene señalado, en esos casos no existe un interés común -colectivo ni difuso-, sino un interés individual que, en todo caso, podrá ser tutelado a través de la acción de amparo constitucional, previa unificación de la representación” de la Sentencia Constitucional citada” (las negrillas son ilustrativas).

III.2.  La integración del derecho al agua en la acción popular

Conforme a la atribución conferida por el art. 196 de la Ley Fundamental, de una interpretación gramatical de la norma determinada en el art. 135 Constitucional, se infiere cuatro situaciones:

a) Los derechos e intereses colectivos o difusos objeto de protección constitucional explícita por la acción popular son: el patrimonio, el espacio, la seguridad pública, la salubridad pública y el medio ambiente (intereses difusos estrictu sensu, conforme a la SC 1018/2011);

b) Pueden ser objeto de protección, otros derechos de similar naturaleza, es decir, de carácter colectivo o difuso -diferentes a los explícitamente enunciados -que sean integrados a partir del texto de la Constitución formal o de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que conforman el bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE), como por ejemplo el derecho a la paz, previsto en el art. 10.I de la CPE e integrado como tal en la       SC 1018/2011-R de 22 de junio.

c) También pueden ser objeto de protección otros derechos e intereses colectivos o difusos, por estar relacionados o vinculados con: 1) los explícitamente previstos como son: el patrimonio, el espacio, la seguridad pública, la salubridad pública y el medio ambiente; o con: 2) otros integrados a partir del texto de la Constitución formal o de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos.

Cabe resaltar que en los supuestos b y c, el reconocimiento de los derechos colectivos o difusos debe estar necesariamente previsto en la Constitución Política del Estado formal y/o en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE); lo que excluye a otros derechos contemplados en la ley o en disposiciones reglamentarias.

La previsión constitucional respecto al supuesto (C), es decir, que puedan ser objeto de protección otros derechos e intereses colectivos o difusos, por estar relacionados o vinculados con los explícitamente previstos en el art. 135 de la CPE, o con los integrados según la parte final de dicha norma, guarda plena armonía con el principio de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos previstos en el art. 13.I de la CPE y la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, que reafirma que todos los derechos son indivisibles, interrelacionados e interdependientes, en razón a que el avance de uno facilita el avance de los demás y de la misma manera, la privación de un derecho afecta negativamente a los demás.

En ese sentido, la acción popular, de acuerdo al texto constitucional contenido en su art. 135, procede contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitución Política del Estado.

En la presente acción popular lo que se pretende en esencia es la protección del derecho al agua, en principio corresponde analizar este tema en la Constitución Política del Estado, a efectos de esclarecer los siguientes puntos: i) Si el derecho al agua es reconocido como derecho fundamental; ii) Si, siéndolo, tiene carácter colectivo o individual o comparte ambas naturalezas; y, iii) Si dependiendo de su naturaleza colectiva o individual, en aplicación del principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos y la delimitación del objeto y ámbito de protección de las acciones de defensa previstas en la Norma Suprema, condicionan su relación o vinculación con el patrimonio, el espacio, la seguridad pública, la salubridad pública y el medio ambiente; o con otros derechos que pudieran incorporarse a partir del propio texto formal de la Ley Fundamental o de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Todo ello, a efecto de establecer en qué supuestos se activa el ámbito de protección de la acción popular y si en el presente caso, corresponde examinar el fondo de la problemática.

III.2.1.   El derecho al agua en la Constitución Política del Estado y los instrumentos internacionales parte del bloque de constitucionalidad

A diferencia de lo que ocurría con la Constitución Política abrogada, la importancia que le otorga la Constitución vigente al agua se visualiza desde el Preámbulo, cuando por una parte establece que la búsqueda del vivir bien implica el acceso al agua, al trabajo, a la educación, a la salud y vivienda para todos, basados en los principios de respeto e igualdad entre todos, soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad; y por otra advierte, que el pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, construye el nuevo modelo de Estado, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y territorio.

De ello se desprende, la importancia y la evidente complejidad que representa el tema del agua en la Constitución, su reconocimiento como derecho fundamental y los mecanismos diseñados por ella para su protección y salvaguarda, conforme se analizará más adelante. 

Bajo esas premisas, corresponde señalar que el derecho al agua, es reconocido por la Norma Suprema como un derecho fundamental, pero ese reconocimiento y estatus que le otorga es realizada, al menos, en dos contextos o aspectos, a saber:

Primer contexto

El derecho al agua vinculado al acceso a los servicios básicos, configurándose así como, el derecho de acceso al agua potable (Preámbulo y art. 20.I y III de la CPE) y, por ende, asociado, vinculado o relacionado bajo el principio de interdependencia (art. 13.I de la CPE), al derecho a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuados, entre otros derechos individuales que tengan que ver con un nivel de vida adecuado y la vida digna, lo que la Ley Fundamental denomina el “vivir bien” como finalidad del Estado (Preámbulo, art. 8.II de la CPE) y fundamento del modelo económico boliviano (arts. 306.I y 313 de la CPE), o lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos llama el derecho al acceso a una existencia digna.

Esta primera relación e interdependencia entre los derechos fundamentales individuales señalados -con el fin de materializar la vida digna, el “vivir bien” y satisfacer las necesidades básicas de la vida- además, guarda armonía con el contexto del reconocimiento del derecho de acceso al agua potable en la Constitución y en algunos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, así en su Título II, Capítulo Segundo, referido a los Derechos Fundamentales, y su art. 16.I reconoce que: “Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación” (las negrillas nos pertenecen).

A su vez, el art. 20 de la CPE, dispone: “I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones” (las negrillas son ilustrativas) y el parágrafo III establece: “El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley”.

El derecho de acceso al agua potable, reconocido en varios instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que forman parte del bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE), también ha sido relacionado, asociado o vinculado con los derechos a la salud, a la alimentación o nutrición, a la vivienda, a los servicios sanitarios, entre otros. Por ejemplo:

Dentro del sistema universal de derechos humanos, si bien, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966, -al cual se adhirió el Estado mediante DS 18950 de 17 de mayo de 1982-, no establece expresamente el derecho de acceso al agua potable, sin embargo, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, órgano encargado de la interpretación de este instrumento internacional, en la Observación General 15 a partir de la interpretación de los   arts. 11 y 12 del Pacto, entendió que el derecho al agua es un derecho humano que deriva del derecho a un nivel o calidad de vida adecuada y del derecho a la salud, siendo indispensable para asegurar condiciones humanas mínimas de existencia, expresando: “En el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto se enumeran una serie de derechos que dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, 'incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados' y son indispensables para su realización. El uso de la palabra 'incluso' indica que esta enumeración de derechos no pretendía ser exhaustiva. El derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia. (...) El derecho al agua también está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud (párrafo 1 del artículo 12) y al derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas (párrafo 1 del artículo 11). Este derecho debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, en primer lugar el derecho a la vida y a la dignidad humana”.

En la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 y aprobada por el Estado Boliviano mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, en el art. 24 señala expresamente:

“1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud...

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

(…)

c) Combatir las enfermedades y la malnutrición (…) mediante, entre otras cosas, (...) el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre...;

(…)

e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos...” (las negrillas son nuestras).

Del mismo modo, la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada en 1979, aprobada por Ley 1100 de 15 de septiembre de 1989, en el art. 14.2. h) establece: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el derecho a: h) Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones” (las negrillas fueron añadidas).

Por otra parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006 y ratificada por Ley 4024 de 15 abril de 2009, en su art. 28 inc.a) establece: “Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la protección social y a gozar de ese derecho sin discriminación por motivos de discapacidad, y adoptarán las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas: a) Asegurar el acceso en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad a servicios de agua potable y su acceso a servicios, dispositivos y asistencia de otra índole adecuados a precios asequibles para atender las necesidades relacionadas con su discapacidad” (las negrillas son ilustrativas).

De igual forma, en el ámbito regional, si bien en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por el Estado mediante Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, no se menciona expresamente la obligación, de proporcionar acceso al agua potable y servicios de saneamiento, ocurriendo lo propio con el Protocolo Adicional de la mencionada Convención en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador) de 1988, ratificado por Ley 3293 de 12 de diciembre de 2005; empero, del art. 11 de este último instrumento que señala “Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos”, se infiere que el acceso al agua potable, como servicio básico está implícito en dicha norma.

En este primer contexto, es posible reflexionar sobre algunos ejemplos de protección del derecho al agua, a saber:

1. Cuando se busca la protección del derecho al agua contra cortes arbitrarios e ilegales por parte del Estado, personas físicas o jurídicas particulares y/o empresas proveedoras del servicio, entre otras, que cortan el suministro de agua para obligar a su pago, para abandonar sus viviendas o como mecanismos de coacción.

Esta problemática ha sido resuelta por la justicia constitucional en las siguientes sentencias constitucionales a través de la acción de amparo constitucional, como son: (SC 0014/2007-R, corte de agua potable por sindicato campesino con el argumento de que no participó en las labores de la comunidad), (SC 562/2007-R, corte de agua por propietario, con el argumento de que inquilino no pago el alquiler), (SC 0470/2003-R, corte de agua por decisión de cabildo abierto para presionar a suscribir acuerdos) y (SC 0797/2007-R, corte de agua por empresas de servicios proveedoras como mecanismo de presión), entre muchas otras.

2. Otro ejemplo, podría darse cuando se busca la protección contra la no discriminación en el acceso al agua potable. Por discriminación se entiende toda distinción, exclusión o restricción hecha en razón de características específicas de la persona, como la raza, la religión, la edad o el sexo, y que tiene por efecto o finalidad menoscabar o anular el reconocimiento, disfrute o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales (art. 14.II de la CPE). La discriminación en el acceso al agua potable puede ser a través de las leyes, políticas públicas o medidas/actos discriminatorios excluyentes. Este supuesto se sustenta en razón a que el agua y los servicios básicos de agua potable (art. 20.I de la CPE) deben ser accesibles a todos, con mayor razón a los sectores más vulnerables, marginados y desprotegidos de la población, sin discriminación alguna como por ejemplo las poblaciones rurales, campesinas y zonas de naciones y pueblos indígenas, originario, campesinos.

En este caso, atendiendo la fuente (ley, política pública o acto administrativo) que origina la discriminación en el derecho de acceso al agua, se deberá activar la acción de defensa que corresponda, atendiendo su naturaleza y el objeto de la misma.

Segundo contexto

El derecho al agua vinculado, relacionado o asociado, bajo el principio de interdependencia (art. 13.I de la CPE) al derecho al medio ambiente, saludable, protegido y equilibrado (Preámbulo y art. 33 de la CPE), en razón a que la protección de este último derecho, implica a su vez, la protección, conservación, preservación, restauración, uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos (arts. 373 y ss de la CPE) así como de los ecosistemas asociados a ellos, sujetos a los principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad (art. 373.I in fine de la CPE).

En este segundo contexto, la relación, asociación o vinculación del derecho al agua con el medio ambiente, también es coherente con la ubicación que le otorga la Constitución Política del Estado.

Así, en el Capítulo Segundo, del Título II, Cuarta Parte, Estructura y Organización Económica del Estado, referido a los Recursos Naturales, el art. 348.I de la CPE, estipula: “Son recursos naturales los minerales en todos sus estados, los hidrocarburos, el agua, el aire, el suelo y el subsuelo, los bosques, la biodiversidad, el espectro electromagnético y todos aquellos elementos y fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento” y su parágrafo II, dispone: “Los recursos naturales son de carácter estratégico y de interés público para el desarrollo del país” (las negrillas nos pertenecen); estando en el Capítulo Quinto (arts. 373 y ss), toda la regulación respecto a los Recursos Hídricos.

   

Es decir, que en este segundo contexto, el derecho al agua en su relación con el derecho al medio saludable, protegido y equilibrado, está circunscrito por ejemplo a problemáticas referidas a: la contaminación (y que de ello, por ejemplo, derive en graves consecuencias a la salubridad pública, entre otros), sobreexplotación (uso irracional y el aprovechamiento no sustentable del recurso hídrico, reducción de los niveles de agua subterránea, desaparición de fuentes de agua superficial, etc.), discriminación (desigualdad en la distribución de los recursos hídricos y por tanto discriminación a ciertos sectores de la población por ejemplo por construcción de presas que dejan moribundos a los ríos), entre otras.

De otro lado y en este mismo contexto, la Constitución Política del Estado, en el caso de las naciones o pueblos indígenas originarios campesinos, hace una consideración especial, sobre el derecho, el manejo y la gestión sustentable del agua, señalando lo que sigue:

“Artículo 374.

I. El Estado protegerá y garantizará el uso prioritario del agua para la vida. Es deber del Estado gestionar, regular, proteger y planificar el uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos, con participación social, garantizando el acceso al agua a todos sus habitantes. La ley establecerá las condiciones y limitaciones de todos los usos.

II. El Estado reconocerá, respetará y protegerá los usos y costumbres de las comunidades, de sus autoridades locales y de las organizaciones indígena originaria campesinas sobre el derecho, el manejo y la gestión sustentable del agua” (las negrillas y el subrayado es nuestro).

“Artículo 375.

I. Es deber del Estado desarrollar planes de uso, conservación, manejo y aprovechamiento sustentable de las cuencas hidrográficas.

II. El Estado regulará el manejo y gestión sustentable de los recursos hídricos y de las cuencas para riego, seguridad alimentaria y servicios básicos, respetando los usos y costumbres de las comunidades.

III. Es deber del Estado realizar los estudios para la identificación de aguas fósiles y su consiguiente protección, manejo y aprovechamiento sustentable” (las negrillas son ilustrativas).

De las normas constitucionales glosadas se infiere que es obligación del Estado proveer agua a todos sus habitantes (art. 374.I de la CPE) y, con ello, materializar el derecho de acceso al agua, empero, ese deber de ninguna manera puede afectar, los derechos que poseen las naciones y pueblos indígenas originarios, sobre los usos y costumbres en el uso, aprovechamiento y conservación del recurso hídrico (arts. 375.I y II de la CPE), en respeto al derecho a la libre determinación y territorialidad (art. 30.II.4 de la CPE), sin embargo, ello no quiere decir que las naciones o pueblos indígenas, originario, campesinos (NPIOC), tengan la propiedad de los recursos hídricos del Estado Boliviano, por cuanto el derecho a la libre determinación y territorialidad, debe ser ejercido en el marco de la Unidad del Estado, conforme claramente lo estipulan los arts. 2 y 30.II.4 de la CPE.

Además, es la propia Ley Fundamental que claramente señala en su art. 30.II.17, que en el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con ésta las NPIOC gozan del derecho a:  “A la gestión territorial indígena autónoma, y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros” (las negrillas fueron añadidas), lo que excluyen los recursos hídricos que son recursos naturales no renovables, denominados “recursos finitos” en el art. 373.II de la CPE, estando, sobre estos recursos, la previsión constitucional contenida en el art. 30.II.15 de la CPE, sobre el derecho a ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles.

III.2.2.   El deber del Estado de promover, proteger y respetar el derecho fundamental al agua

La Constitución Política del Estado, señala: “art. 13.I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos” (las negrillas son ilustrativas).

Al respecto La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en su Informativo No. 35, sobre los tres deberes que tiene el Estado de: 1) respetar; 2) proteger; y, 3), promover, también denominado como obligación de realizar o cumplir, ha sostenido que: “Las obligaciones de los Estados se dividen en tres categorías, a saber, las obligaciones de respetar, de proteger y de realizar o promover.

La obligación de respetar

La obligación de respetar exige a los Estados que se abstengan de obstaculizar directa o indirectamente el goce del derecho al agua.

Por ejemplo, los Estados deberán abstenerse de: contaminar los recursos hídricos; efectuar cortes arbitrarios e ilegales de los servicios de agua y saneamiento; reducir el suministro de agua potable a los asentamientos precarios para satisfacer la demanda de las zonas más ricas; destruir los servicios y la infraestructura de abastecimiento de agua como medida punitiva durante un conflicto armado; o agotar los recursos de agua que los pueblos indígenas utilizan para beber.

La obligación de proteger

La obligación de proteger exige a los Estados que impidan a terceros toda injerencia en el disfrute del derecho al agua.

Los Estados deberían adoptar legislación u otras medidas para asegurarse de que los agentes privados por ejemplo, la industria, los proveedores de agua u otras personas acaten las normas de derechos humanos relacionadas con el derecho al agua. Por ejemplo, los Estados deberían adoptar las medidas legislativas y de otra índole necesarias para garantizar que terceros no efectúen cortes arbitrarios e ilegales de los servicios de agua y saneamiento; las comunidades estén protegidas contra la extracción insostenible, por terceros, de los recursos de agua que necesitan para beber; la seguridad física de las mujeres y los niños no se vea amenazada cuando van a recoger agua o utilizan servicios de saneamiento situados fuera del hogar; las leyes y prácticas relativas a la propiedad de la tierra no impidan a las personas y las comunidades acceder a agua potable; y los terceros que controlen o administren los servicios de abastecimiento de agua no comprometan el acceso físico asequible y en condiciones de igualdad a una cantidad suficiente de agua potable.

La obligación de realizar

La obligación de realizar exige a los Estados que adopten medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales, de promoción y de otra índole, adecuadas para hacer plenamente efectivo el derecho al agua.

Los Estados deben, entre otras cosas, adoptar una política nacional sobre los recursos hídricos que dé prioridad en la gestión del agua a los usos personales y domésticos esenciales; defina los objetivos de la extensión de los servicios de abastecimiento de agua, centrándose en los grupos desfavorecidos y marginados; determine los recursos disponibles para cumplir esos objetivos; especifique la forma más rentable de utilizarlos; indique las responsabilidades y los plazos para llevar a la práctica las medidas necesarias; y vigile los resultados, garantizando una reparación adecuada en caso de violación.

En virtud de la obligación de realizar, los Estados deben también, progresivamente y en la medida que lo permitan los recursos disponibles, hacer extensivos los servicios de agua y saneamiento a los grupos vulnerables y marginados, aumentar la asequibilidad de los servicios de agua y saneamiento, y velar por una educación apropiada sobre el uso correcto del agua y los servicios de saneamiento, la protección de las fuentes de agua y los métodos para reducir al mínimo el desperdicio” (las negrillas y el subrayado fueron añadidos)

Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el art. 2.1 estipula: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete  a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

En efecto, si bien la obligación de todos los órganos del poder público es el de respetar, proteger y promover o realizar los derechos fundamentales, esta obligación debe ser entendida atendiendo, sus diferentes roles, que la propia Constitución les asigna y diferencia.

Así la obligación del legislador de respetar, proteger y promover el derecho al agua es a través de medidas legislativas, desarrollando legislativamente este derecho, o absteniéndose de aprobar proyectos de leyes presuntamente inconstitucionales por menoscabar el mismo. Del ejecutivo, a través de medidas reglamentarias, administrativas, presupuestarias, políticas públicas, y del órgano de control de constitucionalidad, (Tribunal Constitucional Plurinacional), realizar el control de constitucionalidad y defender jurisdiccionalmente la Ley Fundamental, normativa y axiológica; es decir, en el tema que se analiza, controlar si los poderes públicos, por acción u omisión, desarrollan leyes, asumen medidas administrativas, presupuestarias o políticas públicas que vulneran el derecho al agua o pasando por alto su obligación, vulneran este derecho fundamental por omisión.

Es decir, será el Tribunal Constitucional Plurinacional, como órgano encargado de control de constitucionalidad y la protección de los derechos fundamentales el que materializará y dará vigencia al principio de eficacia directa de los derechos fundamentales contenido en la cláusula del art. 109.I de la CPE, que señala: “Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”, controlando todos los actos del poder público o particulares que tiendan a restringir o menoscabar los mismos.

Este tema, fue desarrollado por el Tribunal Constitucional anterior, a partir de la doctrina de la doble dimensión de los derechos fundamentales, es decir, de un lado su alcance de derecho subjetivo y, de otro, su dimensión objetiva.

La SC 0052/2002, de 27 de junio, señaló que:

“…el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales persigue crear y mantener las condiciones básicas para asegurar el desarrollo de la vida del hombre en libertad, en condiciones compatibles con la dignidad humana; asignándole, como garantía de su eficacia, la calidad de derechos subjetivos; sin embargo, conviene precisar, que los derechos fundamentales, conforme a la normativa constitucional antes aludida, no sólo garantizan derechos subjetivos de las personas, sino también principios objetivos básicos del orden constitucional, que influyen de manera decisiva sobre el ordenamiento jurídico en su conjunto, legitimando y limitando el poder estatal, creando así un marco de convivencia humana propicio para el desarrollo libre de la personalidad; conforme a lo cual, el legislador está llamado a crear las condiciones propicias para el logro de los fines antes aludidos; en consecuencia, le está vedado actuar en sentido inverso.

V.3. Desde una interpretación gramatical, necesaria por lo demás, se tiene que el vocablo "alterar", desde el punto de vista semántico, significa "cambiar la esencia o forma de una cosa" (Cfr. Diccionarios: de la Real Academia Española, y Jurídico de Manuel Ossorio).

V.4. De lo anterior se extrae que al legislador ordinario le está vedado vaciar de contenido al derecho fundamental objeto de la regulación; lo cual puede presentarse cuando el derecho queda sometido a restricciones que lo vuelven impracticable o lo dificultan de tal manera que se vuelve ineficaz, al despojarlo de la protección que la norma constitucional le asigna, convirtiéndolo en una simple declaración formal, o dicho en palabras de la doctrina y jurisprudencia de este Tribunal, la regulación no debe privarle de su contenido esencial; sin embargo, corresponde precisar que con la expresión "contenido esencial", no debe entenderse como que se predique que los derechos fundamentales tengan un contenido principal y otro accesorio, y que por lo tanto la esfera vedada a toda limitación sea la primera y no la segunda, sino simplemente que no se lo prive de sus caracteres que lo hacen reconocible como tal. Conforme a esto, todos los caracteres que integran el contenido del derecho en cuestión, son esenciales”.

Sobre la doble dimensión del derecho al agua, es decir, de un lado su alcance de derecho subjetivo y, de otro, su dimensión objetiva, la Corte Constitucional de Colombia, en la Sentencia C-220/11, ha entendido que: “Como derecho fundamental, el derecho al agua tiene tanto un alcance subjetivo como objetivo. Como derecho subjetivo, la tutela del derecho al agua puede ser reclamada ante las instancias judiciales en escenarios de vulneración tanto por parte del Estado como por parte de particulares, especialmente cuando se trata de agua para consumo humano. El reconocimiento de su naturaleza subjetiva ha dado lugar, por ejemplo, al desarrollo de una línea jurisprudencial amplia de protección por medio de la acción de tutela.

La titularidad del derecho al agua como derecho subjetivo está en cabeza tanto de los individuos como de la comunidad; por ello la jurisprudencia ha precisado que este derecho comparte la naturaleza de derecho individual y colectivo. El derecho al agua es un derecho colectivo, por ejemplo, respecto de la obligación de protección y conservación de las fuentes hídricas para las generaciones futuras. Estas obligaciones serán, en consecuencia, reclamables por medio de acciones judiciales como las acciones populares (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

La dimensión objetiva de los derechos fundamentales hace referencia a su poder vinculante frente a todos los poderes públicos. En efecto, los derechos fundamentales constituyen un sistema de valores positivizado por la Constitución que guía las decisiones de todas las autoridades, incluido el Legislador.

Dada esta doble dimensión de los derechos, la Corte ha reconocido que su realización depende tanto de la actividad judicial, como de la existencia de leyes, normas administrativas y, en general, de políticas públicas que desarrollen sus contenidos y prevean mecanismos de seguimiento y vigilancia de la realización de los derechos.

Al respecto la Corte expresó lo siguiente en la sentencia T-704 de 2006: 'Que los derechos constitucionales fundamentales se consignen en documentos jurídicos significa un gran paso en orden a obtener su cumplimiento, pero no es suficiente. Es preciso el despliegue de todo un conjunto de medidas, tareas y actuaciones por parte del Estado - tanto en el nivel nacional como en el territorial- orientadas a garantizar la plena efectividad de estos derechos en la práctica. La Carta Democrática redactada en el marco de la Organización de los Estados Americanos, por ejemplo, se ha pronunciado también en esa dirección y ha resaltado la necesidad de procurar las condiciones y de ambientar las circunstancias para lograr la efectividad de la democracia en la realidad. Lo expresado en la Carta Democrática Interamericana reviste especial importancia por cuanto constituye una forma de que los ciudadanos comprendan cómo cuestiones conectadas con la teoría general son proyectadas en documentos políticos con amplios alcances”.

Sobre el mismo punto, la Corte señaló lo que sigue en la Sentencia T-418 de 2010: “La protección y garantía adecuada de las dimensiones prestacionales de los derechos fundamentales constitucionales, bien sean de libertad, bien sean sociales, depende en buena parte de las políticas públicas que, dentro del orden constitucional vigente, sean diseñadas, elaboradas, implementadas, evaluadas y controladas, en un contexto de democracia participativa”.

En consecuencia, es una obligación del legislador expedir leyes dirigidas a la realización de los derechos fundamentales al agua y a un ambiente sano en todos los órdenes (social, económico, político, cultural, etc.), no solamente en el contexto de controversias subjetivas que se sometan a la jurisdicción. Esas leyes deben estar acompañadas de mecanismos administrativos, políticos, económicos y de otra índole que hagan realidad sus cometidos, así como de instrumentos de seguimiento, vigilancia y control de la adecuada actuación de todos los poderes públicos desde una perspectiva de derechos.

El derecho fundamental al agua potable en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en Colombia. En torno a los derechos fundamentales prestacionales -el acceso al agua potable es un derecho de este tipo- a partir de la Sentencia SU-225-98 la Corte Constitucional ha adoptado la tesis de que los derechos fundamentales de carácter prestacional tienen un doble contenido. En primer lugar, se componen de un núcleo esencial mínimo, no negociable en el debate democrático, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles mediante la acción de tutela. En segundo término, se integran de una zona complementaria, que es definida por los órganos políticos atendiendo a la disponibilidad de recursos y a las prioridades políticas coyunturales.

III.2.3.   La protección del derecho al agua en la acción popular y en la acción de amparo

Todo lo anteriormente desarrollado deja advertir que el reconocimiento constitucional e internacional del derecho al agua, demuestra la amplitud, progresión y complejidad en la forma de comprender este derecho en razón a que el derecho al agua comparte la naturaleza de derecho individual y de colectivo o difuso.

Consecuentemente, el derecho al agua, será objeto de protección a través de la acción popular, sólo en su naturaleza de derecho colectivo o interés difuso, es decir, cuando esté vinculado al derecho al medio ambiente, saludable, protegido y equilibrado (art. 33 de la CPE), en razón a que la protección de éste derecho, implica a su vez, la protección, conservación, preservación, restauración, uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos (arts. 373 y ss. de la CPE) así como de los ecosistemas asociados a ellos, sujetos a los principios de soberanía, solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad (art. 373.I in fine de la CPE), o asociado a la salubridad pública y siempre y cuando su eficacia directa   (art. 109.I de la CPE) se circunscriba a controlar si los poderes públicos (ejecutivo, legislativo o judicial), por acción u omisión, desarrollan leyes, asumen medidas administrativas, presupuestarias o políticas públicas que vulneran el derecho al agua o pasando por alto su obligación, lesionando el mismo como derecho fundamental por omisión.

En ese contexto, y como se tiene señalado precedentemente el derecho al agua encuentra protección en la acción popular solo en su naturaleza de derecho colectivo o interés difuso cuando esté vinculado o asociado entre otros, a la salubridad pública, en ese sentido el autor José Antonio Rivera Santiváñez, ha definido la salubridad pública como: “'…el elemento esencial del derecho a la salud, que obliga al Estado a adoptar políticas de orden legislativo administrativo para crear las condiciones básicas y necesarias para que todas las personas que integran una colectividad humana puedan vivir lo más saludablemente posible. Las condiciones básicas y necesarias comprenden, entre otras, la disponibilidad garantizada de servicios de salud brindados por el Estado; condiciones saludables y seguras de trabajo; vivienda adecuada; servicios de saneamiento básico, como el agua potable y alcantarillado; servicios de energía eléctrica y telefonía; y alimentos sanos nutritivos.

(…) A los fines de la protección que brinda la Acción Popular, se entiende por derecho a la salubridad pública, la potestad y facultad que tienen todas las personas que integran una colectividad o comunidad humana para exigir y recibir del Estado aquellas prestaciones básicas y necesarias para vivir saludablemente, preservando su dignidad humana.

Este derecho colectivo a la salubridad pública, en el sistema constitucional boliviano, tiene su base en las normas previstas por la Ley Fundamental, en sus arts. 8.II, 9.2 y 5, 13.II, 14.III, 16, 18, 20, 35, 36 y 37 de otro lado en las disposiciones previstas por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en sus arts. 11 y 12'” (SCP 2028/2013 de 13 de noviembre).

En el mismo sentido, el derecho de acceso al agua potable, será objeto de protección a través de la acción de amparo constitucional, únicamente en su carácter de derecho individual, vinculado al derecho de acceso a los servicios básicos, configurándose así como, el derecho de acceso al agua potable (Preámbulo y art. 20.I y III) y, por ende, asociado, vinculado o relacionado bajo el principio de interdependencia (art. 13.I de la CPE) al derecho a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuados, entre otros derechos individuales que tengan que ver con un nivel de vida adecuado y la vida digna, lo que la Constitución denomina el “vivir bien” como finalidad del Estado (Preámbulo, art. 8.II de la CPE) y fundamento del modelo económico boliviano (arts. 306.I y 313 de la CPE), o lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos llama el derecho al acceso a una existencia digna.

En este caso, el derecho de acceso al agua potable puede ser ejercido en forma individual, o también a través de las sumatoria de intereses individuales homogéneos, previa unificación de la representación, lo que la doctrina denomina como intereses de grupo, a través de la acción de amparo. Así lo entendió la SC 1018/2011-R “…los intereses de grupo no encuentran protección en la acción popular, pues, como se tiene señalado, en esos casos no existe un interés común -colectivo ni difuso-, sino un interés individual que, en todo caso, podrá ser tutelado a través de la acción de amparo constitucional, previa unificación de la representación”.

III.3.  Análisis del caso concreto

En el caso en análisis, el ayllu “Jesús de Machaca” en su condición de accionante mediante sus representantes sostiene que el Gerente General de AAPOS vulneró los derechos colectivos y difusos de esa comunidad; toda vez que, se apropiaron de sus aguas, e inclusive venden de forma ilegal las aguas residuales a las empresas mineras sin compartir los beneficios con los comunarios que viven en el Ayllu, y no obstante que las cañerías pasan a dos metros de sus viviendas ellos no cuentan con el servicio básico de agua, de igual forma denuncian que no les permiten ser parte del Directorio de la Entidad, así como también omitieron la consulta previa y participación del Ayllu en la gestión de sus lagunas y el proceso de adecuación de su concesión a la Constitución Política del Estado.

 

Ahora bien, del impreciso y extenso memorial de demanda, se advierte que entre los derechos acusados de vulnerados se encuentra el derecho al agua potable, y en razón a ello solicitan se priorice la instalación de dicho servicio a todas las familias de la comunidad, acusación que resulta ser evidente por las pruebas presentadas donde se advierte que pobladores del ayllu “Jesús de Machaca” están sacando agua de pozos, siendo que AAPOS provee agua potable a la ciudad de Potosí desde esas lagunas, denuncia que no fue negada por la parte demandada; esa realidad material demuestra la vulneración de su derecho a tener acceso al servicio de agua potable, en razón a que comparte la naturaleza del derecho individual y de colectivo o difuso, siendo este último objeto de protección a través de la acción popular, en base a una interpretación gramatical de la norma establecida en el art. 135 de la CPE, cuando esté vinculado entre otros a la salubridad pública, al enmarcarse claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, como condición fundamental para la supervivencia; es decir, que el derecho al agua reclamado en la presente acción, se constituye en un derecho fundamentalísimo para la vida misma de las personas, al ser un recurso vital del cual depende el ejercicio de otros derechos fundamentales como la vida y la salud. En ese sentido, si bien es obligación del Estado proveer agua a todos sus habitantes y con ello materializar el derecho de acceso al mismo, como en el ya presente desde el ayllu “Jesús de Machaca” lugar de origen de los demandantes se dota del líquido elemento a la ciudad de Potosí; deber que de ninguna manera puede afectar los derechos de los habitantes de ese lugar, quienes se ven afectados por no contar con agua potable y con las debidas condiciones para garantizar la salubridad pública de dicha comunidad; siendo también obligación del Estado hacer extensivos los servicios de agua y saneamiento a los grupos vulnerables y marginados; porque no es posible privar a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.

En el presente caso, al tratarse de una comunidad originaria campesina, que de por sí se constituye en un sector vulnerable, marginado y desprotegido de la población, y dada la importancia del derecho de acceso al servicio básico de agua potable, la autoridad demandada, tenía la obligación de proveer de este líquido elemento a los comunarios del citado Ayllu, por cuanto de la prueba aportada se evidencia que la tubería de agua que transporta a la ciudad de Potosí pasa a dos metros de sus viviendas, y no utilizar subterfugios señalando que no le remitieron planos topográficos, cartográficos y el proyecto de provisión de agua potable; al haber incumplido dicho mandato en su calidad de Gerente General de AAPOS Potosí, no sólo lesionó el referido derecho, sino también su derecho a la salubridad pública en cuanto al acceso a las condiciones básicas y necesarias para vivir saludablemente, constituyendo una de las condiciones saludables y seguras el acceso a servicios de saneamiento básico, como el agua potable y alcantarillado, para preservar su dignidad humana, tal como se tiene expresado en el Fundamento Jurídico III.2.3 del presente fallo; consiguientemente, al haberse constatado la vulneración del derecho del Ayllu “Jesús de Machaca” al agua potable y en consecuencia el derecho a la salubridad pública corresponde a este Tribunal Constitucional Plurinacional conceder la tutela impetrada en su dimensión colectiva, al ser de interés común que afecta a toda la comunidad ahora accionante.

En lo que respecta, a los otros derechos acusados de vulnerados, como la consulta previa, reconocida a favor de los pueblos indígenas sobre toda medida legislativa o administrativa susceptible de afectarles y, por tanto, consideraron que AAPOS debió haberles consultado previamente para el proceso de adecuación de concesiones y contratos de explotación de recursos naturales de su territorio; sin embargo, la consulta previa si bien se trata de un derecho fundamental de carácter colectivo inherente a los pueblos y naciones indígenas que está directamente vinculado con el derecho de los miembros de estos pueblos a la tierra, el territorio y los recursos naturales no renovables, no es menos evidente que es un deber de carácter obligatorio para el Estado el realizarlas en el marco del cumplimiento de las obligaciones constitucionales e incluso internacionales (considerando el bloque de constitucionalidad reconocido por el art. 410 de la CPE), con el objeto de buscar la paz social y evitar conflictos sociales que pudieran suscitarse, por lo que el realizar las consultas resulta necesario en los casos en que existan proyectos a gran escala o gran impacto, para obtener el consentimiento de las comunidades que pudieran verse afectadas, es por lo tanto una obligación indelegable por parte del Estado, en ese sentido se ha pronunciado la (SCP 300/2012 de 18 de junio); no siendo competencia de AAPOS que es una entidad que únicamente obtiene licencia de la AAPS para la prestación del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario y el uso y aprovechamiento del recurso hídrico para proveer de agua a la ciudad de Potosí, en tal razón no puede convocar para la realización de la consulta a los habitantes del ayllu “Jesús de Machaca”, por tanto corresponde denegar la tutela respecto a este derecho colectivo que tienen los pueblos originarios campesinos.

En relación a su petitorio, ratificado en audiencia pública de la presente acción popular por uno de los accionantes Martín Tijra López, en su condición de autoridad del Ayllu señalado, quien fue categórico en su exposición al manifestar su intención de ser parte del Directorio de AAPOS y que las ventas supuestamente que realiza esta entidad a las empresas mineras se comparta los réditos y sea destinado al uso por parte de la comunidad, petitorios en los que gira toda la presente acción tutelar; al respecto cabe precisar que en cuanto al primero no se encuentra dentro de la naturaleza jurídica de la acción popular, por tanto no corresponde pronunciamiento alguno; en lo que se refiere a la solicitud de compartir la venta de aguas residuales, que por cierto resulta ser un aspecto controvertido; toda vez que, existe acusaciones de ambas partes sobre la venta de esas aguas, que como bien se pronunció en audiencia el Asesor legal de AAPS como autoridad de regulación y fiscalización iniciara las investigaciones a fin de establecer responsabilidades y en su caso si corresponde remitirá al Ministerio Público, al estar prohibida la venta del agua por la Norma Suprema; aspecto que el Tribunal Constitucional Plurinacional se ve impedido de emitir criterio alguno sobre la coparticipación de los beneficios que solicitan.

           Finalmente, resulta necesario aclarar al abogado del Ayllu accionantes que tanto el Ministerio Público como la Defensoría del Pueblo, a las que citó como terceros interesados y participaron en esa calidad con sus intervenciones en la audiencia, estas instituciones gozan de legitimación activa en la presente acción popular, incluido el Procurador General del Estado, conforme prevé los arts. 69 del Código Procesal Constitucional (CPCo) y 136.II de la CPE, induciendo al Tribunal de garantías en error.

Por lo expresado precedentemente, el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela solicitada, no ha efectuado en forma correcta la compulsa de los antecedentes y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 08/2014 de 7 de octubre, cursante de fs. 384 a 388, pronunciada por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; y, en consecuencia, CONCEDER en parte, únicamente respecto del derecho al agua, con el consiguiente acceso del servicio básico de agua potable.

                                                

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

MAGISTRADO

Fdo. Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

MAGISTRADO