SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0169/2014-S1

En el caso en análisis, el ayllu “Jesús de Machaca” en su condición de accionante mediante sus representantes sostiene que el Gerente General de AAPOS vulneró los derechos colectivos y difusos de esa comunidad; toda vez que, se apropiaron de sus aguas, e inclusive venden de forma ilegal las aguas residuales a las empresas mineras sin compartir los beneficios con los comunarios que viven en el Ayllu, y no obstante que las cañerías pasan a dos metros de sus viviendas ellos no cuentan con el servicio básico de agua, de igual forma denuncian que no les permiten ser parte del Directorio de la Entidad, así como también omitieron la consulta previa y participación del Ayllu en la gestión de sus lagunas y el proceso de adecuación de su concesión a la Constitución Política del Estado.

Ahora bien, del impreciso y extenso memorial de demanda, se advierte que entre los derechos acusados de vulnerados se encuentra el derecho al agua potable, y en razón a ello solicitan se priorice la instalación de dicho servicio a todas las familias de la comunidad, acusación que resulta ser evidente por las pruebas presentadas donde se advierte que pobladores del ayllu “Jesús de Machaca” están sacando agua de pozos, siendo que AAPOS provee agua potable a la ciudad de Potosí desde esas lagunas, denuncia que no fue negada por la parte demandada; esa realidad material demuestra la vulneración de su derecho a tener acceso al servicio de agua potable, en razón a que comparte la naturaleza del derecho individual y de colectivo o difuso, siendo este último objeto de protección a través de la acción popular, en base a una interpretación gramatical de la norma establecida en el art. 135 de la CPE, cuando esté vinculado entre otros a la salubridad pública, al enmarcarse claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, como condición fundamental para la supervivencia; es decir, que el derecho al agua reclamado en la presente acción, se constituye en un derecho fundamentalísimo para la vida misma de las personas, al ser un recurso vital del cual depende el ejercicio de otros derechos fundamentales como la vida y la salud. En ese sentido, si bien es obligación del Estado proveer agua a todos sus habitantes y con ello materializar el derecho de acceso al mismo, como en el ya presente desde el ayllu “Jesús de Machaca” lugar de origen de los demandantes se dota del líquido elemento a la ciudad de Potosí; deber que de ninguna manera puede afectar los derechos de los habitantes de ese lugar, quienes se ven afectados por no contar con agua potable y con las debidas condiciones para garantizar la salubridad pública de dicha comunidad; siendo también obligación del Estado hacer extensivos los servicios de agua y saneamiento a los grupos vulnerables y marginados; porque no es posible privar a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.

En el presente caso, al tratarse de una comunidad originaria campesina, que de por sí se constituye en un sector vulnerable, marginado y desprotegido de la población, y dada la importancia del derecho de acceso al servicio básico de agua potable, la autoridad demandada, tenía la obligación de proveer de este líquido elemento a los comunarios del citado Ayllu, por cuanto de la prueba aportada se evidencia que la tubería de agua que transporta a la ciudad de Potosí pasa a dos metros de sus viviendas, y no utilizar subterfugios señalando que no le remitieron planos topográficos, cartográficos y el proyecto de provisión de agua potable; al haber incumplido dicho mandato en su calidad de Gerente General de AAPOS Potosí, no sólo lesionó el referido derecho, sino también su derecho a la salubridad pública en cuanto al acceso a las condiciones básicas y necesarias para vivir saludablemente, constituyendo una de las condiciones saludables y seguras el acceso a servicios de saneamiento básico, como el agua potable y alcantarillado, para preservar su dignidad humana, tal como se tiene expresado en el Fundamento Jurídico III.2.3 del presente fallo; consiguientemente, al haberse constatado la vulneración del derecho del Ayllu “Jesús de Machaca” al agua potable y en consecuencia el derecho a la salubridad pública corresponde a este Tribunal Constitucional Plurinacional conceder la tutela impetrada en su dimensión colectiva, al ser de interés común que afecta a toda la comunidad ahora accionante.

En lo que respecta, a los otros derechos acusados de vulnerados, como la consulta previa, reconocida a favor de los pueblos indígenas sobre toda medida legislativa o administrativa susceptible de afectarles y, por tanto, consideraron que AAPOS debió haberles consultado previamente para el proceso de adecuación de concesiones y contratos de explotación de recursos naturales de su territorio; sin embargo, la consulta previa si bien se trata de un derecho fundamental de carácter colectivo inherente a los pueblos y naciones indígenas que está directamente vinculado con el derecho de los miembros de estos pueblos a la tierra, el territorio y los recursos naturales no renovables, no es menos evidente que es un deber de carácter obligatorio para el Estado el realizarlas en el marco del cumplimiento de las obligaciones constitucionales e incluso internacionales (considerando el bloque de constitucionalidad reconocido por el art. 410 de la CPE), con el objeto de buscar la paz social y evitar conflictos sociales que pudieran suscitarse, por lo que el realizar las consultas resulta necesario en los casos en que existan proyectos a gran escala o gran impacto, para obtener el consentimiento de las comunidades que pudieran verse afectadas, es por lo tanto una obligación indelegable por parte del Estado, en ese sentido se ha pronunciado la (SCP 300/2012 de 18 de junio); no siendo competencia de AAPOS que es una entidad que únicamente obtiene licencia de la AAPS para la prestación del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario y el uso y aprovechamiento del recurso hídrico para proveer de agua a la ciudad de Potosí, en tal razón no puede convocar para la realización de la consulta a los habitantes del ayllu “Jesús de Machaca”, por tanto corresponde denegar la tutela respecto a este derecho colectivo que tienen los pueblos originarios campesinos.

En relación a su petitorio, ratificado en audiencia pública de la presente acción popular por uno de los accionantes Martín Tijra López, en su condición de autoridad del Ayllu señalado, quien fue categórico en su exposición al manifestar su intención de ser parte del Directorio de AAPOS y que las ventas supuestamente que realiza esta entidad a las empresas mineras se comparta los réditos y sea destinado al uso por parte de la comunidad, petitorios en los que gira toda la presente acción tutelar; al respecto cabe precisar que en cuanto al primero no se encuentra dentro de la naturaleza jurídica de la acción popular, por tanto no corresponde pronunciamiento alguno; en lo que se refiere a la solicitud de compartir la venta de aguas residuales, que por cierto resulta ser un aspecto controvertido; toda vez que, existe acusaciones de ambas partes sobre la venta de esas aguas, que como bien se pronunció en audiencia el Asesor legal de AAPS como autoridad de regulación y fiscalización iniciara las investigaciones a fin de establecer responsabilidades y en su caso si corresponde remitirá al Ministerio Público, al estar prohibida la venta del agua por la Norma Suprema; aspecto que el Tribunal Constitucional Plurinacional se ve impedido de emitir criterio alguno sobre la coparticipación de los beneficios que solicitan.

           Finalmente, resulta necesario aclarar al abogado del Ayllu accionantes que tanto el Ministerio Público como la Defensoría del Pueblo, a las que citó como terceros interesados y participaron en esa calidad con sus intervenciones en la audiencia, estas instituciones gozan de legitimación activa en la presente acción popular, incluido el Procurador General del Estado, conforme prevé los arts. 69 del Código Procesal Constitucional (CPCo) y 136.II de la CPE, induciendo al Tribunal de garantías en error.