SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0846/2016-S3

Así, el Tribunal de alzada se basó en seis elementos para establecer la concurrencia del numeral 1 del art. 233 del CPP: i) La carta de 25 de febrero de 2016, emitida por la Ministra de Transparencia Institucional y Lucha contra la Corrupción que refiere que su persona tiene actos relacionados a delitos de corrupción; sin embargo, no se indica qué es lo que demuestra este elemento; ii) Una querella interpuesta por el Jefe de la Unidad Jurídica del Ministerio de la Presidencia, y se pregunta si ello puede ser un elemento de convicción suficiente para sostener la probabilidad de autoría; iii) Al igual que la Jueza a quo, se refiere al proceso interno administrativo seguido contra Pastora Cristina Choque Espinoza y Jimmy Israel Morales, sin señalar el vínculo material y/o legal de participación con su persona; iv) El acta de declaración de testigos, sin individualizarlos ni especificar que dijeron para poderla involucrar, relacionar y establecer vínculo con el tipo penal, pues refiere que “todos los ciudadanos” sostienen que la imputada hacía uso de las oficinas de la Unidad de Apoyo a Gestión Social, cuando ella no está imputada por uso indebido de bienes del Estado sino por uso indebido de influencias; v) Con relación al enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, se refieren al contrato firmado para el proyecto de construcción de la vía férrea Montero-Bulo Bulo y que la empresa “CHINA CAMC ENGINEERING CO LTD. BOLIVIA BRANCH” no había culminado, no indica que la imputada habría o no firmado, sin acreditar si es representante legal o responsable de ese contrato; y, vi) Una carta emitida por la Aduana Nacional de Bolivia (ANB), que no es parte en el proceso penal, que establece que el 19 de abril de 2011, aproximadamente hace cinco años atrás su persona había enviado una carta proponiendo proveer software para el sistema de gestión de operaciones aduaneras, lo cual no tiene nada que ver con el enriquecimiento ilícito. Así, el Tribunal de alzada concluye que la imputada hoy accionante, es con probabilidad responsable de los delitos que se le atribuyen, responsable de que el Estado haya firmado un contrato de la línea férrea Santa Cruz-Bulo Bulo, cuando se trata de un Tribunal que estaba conociendo una apelación de medidas cautelares, y la declara responsable, vulnerando la presunción de inocencia.

Grover Jhonn Cori Paz, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante informe presentado el 14 de abril de 2016, cursante de fs. 30 a 31 vta., manifestó que: i) No resolvió apelación alguna relacionada con la ahora accionante, conformando Tribunal con el Vocal Adán Willy Arias Aguilar; sin embargo, en la Sala Penal Tercera que preside, sí se tramitó una apelación incidental de medida cautelar personal relativa al proceso penal que se sigue contra Gabriela Geraldine Zapata Montaño -hoy accionante-, en la que se dictó el Auto de Vista 69/2016, por el cual se confirmó el Auto interlocutorio 071/2016 de 28 de febrero; ii) El Auto de Vista pronunciado por la citada Sala Penal Tercera, cumple con las exigencias de motivación y fundamentación, habiendo sido emitido conforme las atribuciones previstas en el art. 58.1 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), y 251 del CPP, así como por el principio de limitación por competencia establecido por el art. 398 del mismo Código; iii) Para cuestionar la imputación formal bien pudo la accionante haber planteado incidente de actividad procesal defectuosa, conforme al art. 167 del referido cuerpo normativo; sin embargo, no lo hizo y por ello no puede observar tal extremo; iv) Respecto al cuestionamiento sobre la supuesta aprehensión ilegal y la flagrancia, dichos extremos deberían haber sido demandados ante la Jueza cautelar encargada del control jurisdiccional conforme al art. 54 inc. 1) del CPP, con la finalidad de que la misma se pronuncie al respecto, y en el caso de persistir el agravio activar la apelación incidental, lo que tampoco se hizo en el presente caso; v) En cuanto al argumento referido a la incorporación ilícita e ilegal de prueba al proceso, en base al principio de subsidiariedad, la hoy accionante debería haber demandado la exclusión probatoria conforme al art. 172 del mismo Código, lo cual tampoco ha sido invocado y resuelto se acuerdo a procedimiento; vi) La SC 1182/2011-R de 6 de septiembre y la SCP 4201/2015 de 23 de abril determinan que previamente debe acudirse ante el Juez que ejerce el control jurisdiccional de la causa; y, vii) El memorial de acción de libertad presentado no menciona de manera clara y precisa de qué forma la suscrita autoridad habría vulnerado el valor “libertad” por lo que tampoco se ha cumplido con las exigencias previstas en la SC 0096/2011-R de 21 de febreo de 2011, por lo que solicita se deniegue la tutela.

La accionante a través de sus abogados denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, a la “seguridad jurídica”, a la defensa, a la igualdad y al debido proceso, en razón a que las autoridades demandadas a su turno, resolvieron y convalidaron: i) Declarar legal su aprehensión, examinando la misma a partir de la Resolución de aprehensión emitida por el Fiscal de Materia, y no la efectuada por la Policía Boliviana que la plagió, pues no existía orden alguna ni fue encontrada en flagrancia, además de haberse modificado el Informe de acción directa; ii) Una imputación formal defectuosa que carece de fundamentación debida, le atribuye sin elementos suficientes de convicción la comisión de delitos propios de funcionarios públicos, uno de ellos en grado de complicidad sin identificar al autor o autores principales, lo que conlleva una persecución indebida; y, iii) Su detención preventiva se funda en la supuesta concurrencia de probabilidad de autoría y riesgos procesales, los cuales fueron establecidos en base a una imputación formal defectuosa, y sin valorar la prueba presentada de su parte, como sucedió con la negativa a abrir un sobre que contenía documentación de descargo.

i)     En relación a los tipos penales imputados, sobre el delito de legitimación de ganancias ilícitas, el “día de hoy” no se ha demostrado ningún elemento y existe la investigación que más bien las instituciones del Estado le han aportado (a la procesada) diferentes documentos, y los ingresos son ilícitos. Respecto a enriquecimiento ilícito por particulares con afectación (al Estado) eso también deberá demostrarse en la etapa preparatoria, con las pruebas de (el Ministerio de) Transparencia Institucional y Lucha contra la Corrupción, de las que se tiene que no se justifican los ingresos con egresos;

i)  Respecto a la aprehensión ilegal denunciada por la ahora accionante, es preciso previamente aclarar que la consideración de dicho reclamo por parte de este Tribunal se debe a que la problemática fue invocada como agravio en el recurso de apelación incidental de medidas cautelares, puesto a consideración del Tribunal de alzada, y por ello, forma parte del Auto de Vista 69/2016, aquí analizado.

En ese sentido, debe recordarse que el Tribunal de alzada refirió que en esa instancia no se presentó prueba que acredite horas, fechas, movimientos y traslados de la ahora accionante, señalando posteriormente que aún de ser declarada dicha aprehensión ilegal, ello no repercutiría en la Resolución de aplicación de detención preventiva en su contra.

En este contexto, la motivación ofrecida por el Tribunal de alzada no resulta irrazonable y menos lesiva de los derechos de la accionante, y al contrario, se encuentra apegada a la línea jurisprudencial emitida por este Tribunal, por la cual a tiempo de establecer los presupuestos materiales y formales que hacen a una aprehensión legal, establecen que el efecto procesal de una declaración contraria; es decir, una aprehensión ilegal, quitan validez y eficacia a los elementos de convicción recabados como emergencia de dicho acto declarado nulo (Así, la SC 0957/2004-R de 17 de junio), elementos que no son identificados en el caso, por lo que tampoco resulta incoherente que el Tribunal de alzada concluya que aún de contar con los elementos probatorios que acrediten una aprehensión ilegal, la misma no repercutiría en forma alguna en la Resolución de detención preventiva pronunciada en forma posterior, dado que en el caso concreto la aprehensión cuestionada por sí misma no estaba vinculada a los presupuestos que determinaron la detención preventiva.

A ello se suma el hecho que la accionante no refutó en alzada ni a través de esta acción tutelar haber presentado los elementos probatorios que acrediten la supuesta aprehensión ilegal que alega, precedió a la sustentada en la Resolución Fiscal de aprehensión, actuado este que no fue negado por ninguna de las partes, y por ello, no constituye punto de agravio expresado por la ahora accionante como resulta verificable de antecedentes.

Para mayor convencimiento, se recuerda que en efecto, el Tribunal de alzada encuentra limitado su pronunciamiento a la exposición de agravios presentados en apelación, pero de otro lado, también se encuentra impelido a emitir un pronunciamiento de fondo en caso de evidenciar errores en el Auto interlocutorio de medidas cautelares de primera instancia, ello debido a la naturaleza de lo litigado, por lo cual es posible concluir que su labor de revisión se circunscribe tanto a los puntos de agravio invocados como los antecedentes de la causa, ambos limitados en el caso que nos ocupa por el principio non reformatio in peius (prohibición de reforma en perjuicio del apelante), debido a que la imputada es la única apelante.

Y en el caso, el Tribunal de alzada dejó claramente establecido que no podía -como sugirió la parte accionante- revocar la decisión apelada, en atención a que pesa sobre él, la exigencia legal y jurisprudencial de emitir un pronunciamiento de fondo, para lo cual en el caso concreto, debió propender el equilibrio entre los puntos apelados (art. 398 del CPP), la prohibición de reforma en perjuicio (art. 400 del CPP), y la evaluación de los antecedentes de la causa a los que indefectiblemente debe acudir para emitir el prescrito pronunciamiento de fondo, equilibrio que a decir de esta Sala, fue garantizado por el referido Colegiado, al emitir una Resolución fundada en lo que respecta a este punto.

Por otra parte, si bien se tiene que en efecto el Tribunal de alzada no evaluó de antecedentes que en la Resolución apelada, la Jueza de primera instancia hizo mención a la aprehensión fiscal sustentada en una Resolución pronunciada por el Fiscal de Materia a cargo de la investigación, ello resulta razonable, pues como se refirió ninguna de las partes, incluida la hoy accionante, refutó o negó la existencia de dicha Resolución de aprehensión, por lo cual no cabe análisis alguno vinculado a la supuesta vulneración de derechos y garantías fundamentales aquí invocados, debiéndose denegar la tutela solicitada sobre este punto.

No obstante lo anterior, este Tribunal encuentra reprochable que existiendo evidentes consideraciones y valoraciones acerca de la alegada aprehensión ilegal de la hoy accionante en el Auto de Vista 69/2016, el Vocal codemandado haya informado a esta jurisdicción que tal extremo no habría sido denunciado por la accionante ante el Juez cautelar ni en segunda instancia (ver I.2.2 inc. iv), lo cual se traduce en una evidente falta de lealtad procesal que pretendió inducir en error a esta jurisdicción, acción doblemente reprochable en la medida en que dicho Vocal también funge como autoridad jurisdiccional.