TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1239/2016
Sucre: 28 de octubre 2016
Expediente:SC-94-15-S
Partes: Dolores Rivero Vda. de Espoz c/ Ganadero S.A.
Proceso: Nulidad de adjudicación por error de identidad, fraude procesal, anulabilidad de novación contractual, restitución de pago de lo indebido, reparación de resoluciones ilegales e injustas dictadas dentro de juicio ejecutivo, conculcación de normas del debido proceso, pago de daños y perjuicios y otros.
Distrito: Santa Cruz
VISTOS: El recurso de casación en la forma de fs. 1201 a 1211 interpuesto por el Banco Ganadero S.A. mediante su apoderado Pedro Antonio de Urioste Prieto, contra el Auto de Vista Nº 69/2015 de 20 de marzo de fs. 1193 a 1195 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santas Cruz, dentro del proceso ordinario de Nulidad de adjudicación por error de identidad, fraude procesal, anulabilidad de novación contractual, restitución de pago de lo indebido, reparación de resoluciones ilegales e injustas dictadas dentro de juicio ejecutivo, conculcación de normas del debido proceso, pago de daños y perjuicios y otros, seguido por Dolores Rivero Vda. de Espoz contra la Entidad recurrente; la respuesta de fs. 1238 a 1244; el Auto de concesión de fs. 1245; y:
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO
I.1.- Sustanciado el proceso y luego de varias nulidades decretadas a través de diferentes autos de vistas así como por el Auto Supremo Nº 105 de 30 de abril de 2010; el Juez Noveno de Partido en Materia Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, mediante Sentencia Nº 44/2010 de 13 de julio del 2010 de fs. 928 a 932 (2º Sentencia), declaró PROBADA en parte la demanda principal de fs. 282 a 290 (fs. 287 a 295 foliatura parte inferior), subsanada a fs. 338 (fs. 343 foliatura inferior), solo en cuanto a las pretensiones de anulabilidad, cancelación de inscripción en Derechos Reales y resarcimiento de daños; declaró IMPROBADA respecto a la pretensión de anulabilidad del proceso ejecutivo; PROBADA la excepción de prescripción, en cuyo mérito dispuso lo siguiente: 1) Declaró la nulidad parcial del contrato de préstamo suscrito entre el Banco Ganadero S.A. y Héctor Mario Espoz Rivero de fecha 30 de septiembre de 1999 (fs. 46 a 51), solo en lo que corresponde a la Cláusula Décima Cuarta inciso a) de dicho contrato, sin que implique reconocimiento de validez a las demás cláusulas; 2) Dispuso la cancelación de las inscripciones en DD.RR., que dieron lugar los autos de aprobación de adjudicación a favor del demandado Banco Ganadero S.A. de fecha 20 de octubre de 2001 (fs. 241 a 242) y que a la vez dieron lugar a las minutas de transferencias de fecha 15 de noviembre de 2001 de fs. 245 a 246 correspondiente a los siguientes inmuebles:
a) Inmueble sito en barrio Las Palmas U.V. 52, Manzana Nº 1, lote 30-B registrado a nombre de la demandante bajo Partida Nº 010201872 en fecha 7 de febrero de 1995; b) inmueble sito en barrio Las Palmas, U.V. 52, Manzana Nº 1, lote 16-B, inscrito a nombre de la demandante bajo la Partida Nº 010190961 en fecha 7 de octubre de 1994; ambas emergentes del proceso ejecutivo incoado por el Banco Ganadero S.A. contra Héctor Mario Espoz Rivero, Rossy Rocio Justiniano Ribera y la demandante Dolores Rivero Vda. de Espoz, salvando derechos de terceros de buena fe, condena al demando al pago de daños y perjuicios a ser averiguados en ejecución de sentencia.
I.2.- Apelada que fue la indicada Sentencia por ambas partes litigantes conforme se evidencia de los memoriales de fs. 938 a 941 vta., y 966 a 974 vta., se emite la Resolución Nº 62/2012 de fs. 1064-1067 y vta. (Auto de Vista), cuyo relator fue el Vocal Alain Nuñez Rojas donde existe la constancia de voto disidente de la Vocal Editha Pedrazas Becerra y la Vocal Tereza Lourdes Ardaya P., luego de firmar dicho proyecto, retira su voto conforme da cuenta la providencia de fs. 1068; ante esa situación y después de varias excusas recusaciones y nulidades, la Sala Civil Segunda con la intervención del Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santas Cruz, emiten el Auto de Vista 69/2015 de 20 de marzo de 2015 de fs. 1193 a 1195 y vta., revocando parcialmente la Sentencia apelada de fs. 928 a 932 y dispone lo siguiente:
a) Revoca el numeral 1) de apartado III de la parte resolutiva de la Sentencia disponiendo que en lugar de decir “se declara la nulidad parcial” debe decir “se declara la anulabilidad parcial”, manteniendo inalterable el resto de dicho numeral; b) Revoca el numeral II y declara improbada la excepción de prescripción planteada por el “demandante” y anula el proceso ejecutivo por fraude procesal al haberse comprobado la ejecución del mismo en base a un documento inexistente según certificación extendida por la Notaria de Fe Pública y como consecuencia de ello se opera la nulidad y se declara la inexistencia de cosa juzgada al haberse llevado un proceso de ejecución sobre base de un documento privado inexistente de fecha 30 de septiembre de 1999 por concepto de préstamo de dinero por la suma de $us. 190.000; c) Revoca el apartado IV de la parte resolutiva de la Sentencia y en su mérito declara no haber lugar a las costas; d) Revoca el numeral III punto 2) que establecía, “se ordena la restitución de los inmuebles y la cancelación de inscripción de DD.RR., que dieron lugar los autos de aprobación de adjudicación a favor del Banco Ganadero S.A. de fecha 20 de octubre de 2001” debiendo en su lugar decir “restitución de derecho propietario original a nombre de la propietaria Dolores Rivero Vda. de Espoz correspondiente al Banco Ganadero S.A., la evicción y saneamiento a favor de los terceros.
Los fundamentos del Tribunal para revocar parcialmente la Sentencia, son los siguientes:
Indica que es competencia del Tribunal de Alzada “dejar entrever” o determinar cuál ha sido la pretensión planteada por la parte y para el caso presente señala que la demandante a fs. 289 expone su petición en forma clara y precisa, cual es: a) Nulidad del juicio ejecutivo, b) Anulabilidad de escrituras; c) Cancelación de partidas y, d) Resarcimiento de daños, no existiendo ninguna duda sobre el pedido que se expone en la demanda.
Que la demanda no es defectuosa porque las pretensiones no se contraponen, por cuanto las pretensiones de nulidad y anulabilidad se refieren a objetos distintos y no así a un solo contrato como se afirma en el proyecto; que la pretensión de nulidad ataca los actos procesales relacionados con el proceso ejecutivo; en cambio, la pretensión de anulabilidad se dirige contra un documento (contrato de 30 de septiembre de 1999) no siendo correcto decir que ambas pretensiones recaen sobre un mismo contrato.
Que no corresponde integrar a las litis respecto de las actuaciones procesales producidas en el proceso judicial cuya nulidad se pretende; de ser así tendría que llamarse a los testigos, peritos y todos quienes han intervenido en el proceso; cosa diferente es el tratamiento del litis consorcio cuando se trata de la suscripción de contratos y son acusados de nulidad, en cuyo caso sí debe integrarse a la litis pasiva obligatoriamente.
No corresponde integrar la litis sobre la base de documentos presentados en el curso del proceso (fs. 954 a 974) por cuanto estos devienen posterior al inicio del mismo; en todo caso las sucesivas adquisiciones no se perjudican precisamente porque los titulares no han sido parte en el proceso.
No corresponde declarar la responsabilidad del Juez A quo, toda vez que aquel conoció el proceso en estado de sentencia en virtud de las sucesivas recusaciones y excusas, habiendo pronunciado el fallo en cumplimiento del Auto Supremo del 30 de abril de 2010 (fs. 916-918) que le impuso tal obligación.
Con respecto al recurso del Banco Ganadero S.A. de fs. 938 a 941 vta., indica:
a) No existe contradicción entre el rechazo de la pretensión de nulidad del proceso ejecutivo con la orden de cancelación de inscripciones en Derechos Reales por cuanto la cancelación es una consecuencia de la anulabilidad de una cláusula del documento base de ejecución, los obrados del proceso ejecutivo se mantienen a los fines de proseguir la ejecución sobre los bienes de quienes están obligados en el contrato base de la ejecución.
b) Es evidente que el Juez de la causa declara la nulidad de una cláusula del contrato de 30 de septiembre de 1999; pero esa declaratoria de nulidad es consecuencia de que se declara probada la pretensión de la anulabilidad de contrato. Lo que sucede es el mal uso del término “nulidad” como consecuencia de la “anulabilidad” declarada. En ese sentido corresponde la revocatoria de esta parte de la Sentencia debiendo decir en la parte resolutiva que declara “ANULADO” en lugar de “NULIDAD”. Por otra parte indica que si bien la pretensión es de anulabilidad de escritura, la misma es respecto de la única escritura donde se le ha conculcado los derechos de la actora y es totalmente posible declarar la anulabilidad parcial, aún se haya planteado la anulabilidad total.
c) La condena al resarcimiento de daños es consecuencia de haberse declarado probada la pretensión de anulabilidad, no como consecuencia del pronunciamiento respecto de la pretensión de la nulidad del proceso ejecutivo, así está expresado en el último considerando de la sentencia, por ello no hay ningún agravio.
d) Indica que corresponde revocar la condenación en costas por cuanto no se ha observado el art. 198 del CPC., pues el demandado se ha presentado al proceso asumiendo defensa, por lo cual no se dan los presupuestos para condenar en costas.
Con relación al recurso de la parte demandante, refiere:
a) No corresponde declarar la anulabilidad de la totalidad del contrato por cuanto las estipulaciones relacionadas con quien aparece como obligado, se mantienen eficaces por no concurrir ningún motivo de ineficacia.
b) La nulidad pretendida del proceso ejecutivo ha sido planteada sobre la base del fraude procesal y al haber declarado probada la excepción de prescripción con otro fundamento, es ilegal por cuanto corresponde declarar la excepción de prescripción planteada de manera errónea considerando que la caducidad no puede ser declarada de oficio por la autoridad jurisdiccional, sino únicamente a petición de parte debiendo en consideración a ello declararse improbada dicha excepción. En la Sentencia no se ha ingresado a analizar los diferentes efectos procesales que se mencionan y por ello el argumento del recurso no es pertinente.
c) Respecto a que existe prueba parcial sobre los daños, en la sentencia el Juez la declara no objetiva y no la toma en cuenta, ordenando que la calificación se realice en ejecución de sentencia.
d) Lo relacionado a la restitución de inmuebles, se tiene quien observa la responsabilidad del Banco Ganadero S.A., que se adjudica y vende los inmuebles los cuales se ordena la restitución del derecho propietario y posesión de los mismos y su respectiva cancelación en las oficinas de Derechos Reales.
e) En el último agravio señalado, la recurrente vuelve a extrañar que no se ha considerado la pericia y que no fue objetada por el demandado; al respecto el Tribunal indica que ya dijo anteriormente que la sentencia fundamentó el motivo por la cual no se tomó en cuenta la prueba pericial, y la condena a daños se ha dispuesto por imperio de la ley, cuya calificación se dispuso en ejecución de sentencia.
Siendo esos los fundamentos del Ad quem para la emisión del Auto de Vista Nº 69/2015 de fecha 20 de marzo de 2015.
En contra del indicado Resolución y su Auto de enmienda la parte demandada Banco Ganadero S.A., a través de su apoderado, interpuso recurso de casación en la forma, mismo que se pasa a analizar:
II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACION
El recurrente a manera de antecedentes señala que el Auto de Vista de fs. 1193 a 1195 y vta., y el Auto de enmienda de fs. 1199, fueron pronunciados precedidos de un cumulo de irregularidades, arbitrariedades e ilegalidades que conducen inevitablemente a la nulidad de obrados.
Manifiesta que la Sentencia Nº 44/2010 de fecha 13 de julio de fs. 928 a 932, no cumplió con lo ordenado por el Tribunal Supremo de Justicia (A.S. Nº 105 de 30 de abril 2010 fs. 916 a 918).
Señala que la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia en fecha 25 de abril de 2012 dicto el Auto de Vista Nº 62/2012 saliente a fs. 1064 y 1067 vta,. que anulo obrados hasta fs. 291 y vta., resolución que fue suscrita por las Vocales Teresa Lourdes Ardaya P. y Alain Núñez Rojas, siendo la tercera Vocal Editha Pedraza Becerra supuestamente de voto disidente, sin embargo en el expediente no consta que la referida Vocal haya fundamentado su disidencia; posterior a la emisión de dicha resolución la Vocal que firmó el Auto de Vista, mediante providencia de 27 de abril de 2012 retiró su voto bajo el argumento de haber formulado excusa con anterioridad a fs. 1044.
Seguidamente el recurrente realiza una relación pormenorizada de los actuados del proceso ocurridos a partir de la emisión de la resolución de fs. 1064-1067 y vta., haciendo referencia al cúmulo de excusas, recusaciones, devoluciones del expediente entre las distintas Salas así como de Sala Plena del Tribunal Departamental, relato se extiende hasta antes de la emisión del Auto de Vista de fs. 1193 a 1195 y vta., que es motivo de impugnación.
Haciendo referencia a ambas resoluciones (Resolución de fs. 1064-1067 y de fs. 1193 a 1195 y vta.), indica que no pueden coexistir dos Autos de Vista vigentes sobre el mismo asunto y en base a esos argumentos en el Punto III bajo la denominación, “De los fundamentos del recurso de casación en la forma”, y denunciando la violación al debido proceso, expone sus reclamos a título de agravios conforme a los siguientes puntos:
1.- Refiere violación del debido proceso por inexistencia de voto disidente indicando que en el expediente no cursa constancia de que la Vocal Editha Pedraza Becerra haya fundamentado su voto disidente.
2.- Manifiesta que una vez pronunciado el Auto de Vista de fs. 1064 a 1067 y vta., la Vocal Teresa Lourdes Ardaya Pérez que suscribió dicha resolución no podía retirar su voto y el Tribunal no podía sustituir ni modificar la resolución en razón de la conclusión de su competencia respecto del objeto del litigio; únicamente le correspondía corregir de oficio antes de la notificación, algún error material siempre que no altere lo sustancial.
3.- Cuestiona las actuaciones de la Vocal Teresa Lourdes Ardaya Pérez por haber sustituido la providencia de fecha 27 de abril de 2012 de fs. 1068 y retenido indebidamente piezas del expediente y haber convocado al Vocal Semanero para formar sala sin considerar que se encontraba impedida de intervenir en la causa por la excusa realizada anteriormente.
4.- Reitera su acusación contra de la misma Vocal que formó parte del Tribunal de Alzada de haber cercenado y mutilado el expediente y de retener piezas del mismo.
5.- Menciona que los Vocales de las distintas Salas que tuvieron conocimiento del proceso, actuaron con absoluta negligencia, desidia, irresponsabilidad e ilegalidad según lo habría determinado el Auto Supremo Nº 292/2012 de la Sala Plena de fs. 1131 a 1132 vta., incurriendo en demora culpable y falta grave, incluso en la comisión de delitos y que la indicada Resolución constituiría prueba preconstituida para ese efecto.
6.- Que los Vocales Alain Núñez Rojas y Editha Pedraza Becerra actuaron con exceso de arbitrariedad forzando las excusas incurriendo en comisión de faltas gravísimas, todas vez que dichas excusas fueron declaradas ilegales por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental y la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia
7.- Refiere que ante los hechos enunciados precedentemente, correspondería la aplicación del art. 90 del Código de Procedimiento Civil, art. 17 de la Ley del Órgano Judicial y los arts. 105.II y 106 del Código Procesal Civil.
8.- Hace referencia al debido proceso y al principio de legalidad citando para el efecto la SCP Nº 0109/2015-S2.
9.- Refiere inexistencia de convalidación manifestando que ante la arbitrariedad e ilegalidad de las actuaciones procesales ocurridas, no tendría cabida la convalidación, consentimiento o confirmación tácita por constituir violación de las formas esenciales del proceso derivando en la inevitable consecuencia de la nulidad de obrados.
En base a esos argumentos, en su petitorio finaliza solicitando se declare la nulidad de obrados hasta fs. 1068.
De la Respuesta al Recurso de Casación.-
La parte demandante inicialmente cuestiona la personería del apoderado de la Entidad recurrente extrañando la falta de presentación de poder; refiere inexistencia de agravio o perjuicio para recurrir ya que el recurrente no señalaría las violaciones a la ley procesal; que el recurso no cumple con los requisitos de forma y contenido, siendo oscuro, impreciso y contradictorio toda vez que el recurrente plantea su recurso contra el Auto de Vista de fecha 20 de marzo de 2015 de fs. 1193 a 1195 vtsa., empero denuncia violaciones sufridas por el proyecto de resolución de Auto de Vista de fecha 25 de abril de 2012 de fs. 1064 a 1067 vta., que no nació a la vida jurídica; que se pretende la revisión de actuaciones producidas hace más de 3 años atrás y no obstante haber sido notificada la Entidad demandada, ésta no habría reclamado oportunamente; refiere que los reclamos no tienen la trascendencia para que se disponga la nulidad pretendida. En base a esos argumentos solicita que se rechace in límine el recurso o en su defecto se la declare improcedente o infundado.
En tales antecedentes diremos que:
III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO.
III.1.- Del régimen de Nulidades.
Este Tribunal en el Auto Supremo Nº 78/2014 de 17 de marzo estableció lo siguiente:
“En tema de nulidades, la doctrina como las legislaciones han avanzado y superado aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento del acto procesal de las formas previstas por ley, no siendo suficiente que se produzca un mero acaecimiento de un vicio procesal para declarar la nulidad simplemente con el fin de proteger o resguardar las formas previstas por la ley procesal, aspecto que resulta insustancial para tomar una medida de esa naturaleza; hoy en día lo que interesa en definitiva es analizar si se han transgredido efectiva, real y materialmente las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes; solo en caso de ocurrir esta situación se halla justificada decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en el marco del debido proceso hagan valer sus derechos dentro de un plano de igualdad de condiciones para defender sus pretensiones; ese es precisamente el espíritu del art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial que concibe al proceso no como un fin en sí mismo, sino como el medio a través del cual se otorga la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustantiva. (…)
En correspondencia con lo normado por la Ley 025, el nuevo Código Procesal Civil Ley Nº 439 estable las nulidades procesales con criterio aún más restringido, cuyas disposiciones legales se encuentran previstos en los arts.105 al 109 y vigentes desde la publicación de dicha Ley (25 de noviembre de 2013) por mandato expreso de su Disposición Transitoria Segunda numeral 4), previsiones legales que en lo posterior deben ser tomadas en cuenta por los jueces y tribunales de instancia a la hora de decretar la nulidad de obrados.
Las citadas disposiciones legales marcan el límite de la actuación de los jueces y magistrados en cuanto a las nulidades a ser decretadas estableciendo como regla general la continuidad de la tramitación del proceso hasta su total conclusión, siendo la nulidad procesal una excepción de última ratio que se encuentra a su vez limitada por determinados principios universalmente reconocidos, tales como el principio de especificidad, trascendencia, finalidad del acto, convalidación, preclusión, etc., los cuales no pueden ser desconocidos; frente a esa situación, se debe procurar siempre en resolver de manera preferente sobre el fondo del asunto controvertido, en tanto que la nulidad procesal solo puede ser decretada cuando no existe ninguna otra posibilidad de salvar el proceso”.
La jurisprudencia constitucional también se ha referido a las nulidades procesales a través de sus reiterados fallos, así en la SC 0731/2010-R de 26 de julio puso énfasis refiriéndose a los principios que rigen las nulidades procesales, entre estos el principio de especificidad o legalidad, finalidad del acto, trascendencia, convalidación, preclusión, etc., desarrollando de manera amplia los alcances de cada principio; criterio que fue reiterado en la SCP Nº 0876/2012 de 20 de agosto; complementando el razonamiento delineado en dichos fallos, en la SCP 0376/2015-S1 de 21 de abril de 2015 estableció presupuestos para la procedencia de la nulidad de los actos procesales señalando lo siguiente:
“En cuanto a la nulidad de los actos procesales, complementando el entendimiento establecido en la SC 0731/2010-R 26 de julio, en la SC 0242/2011-R de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional afirmó: «…el que demande por vicios procesales, para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad.
Dichas condiciones deberán ser explicadas, además, por el incidentista en su solicitud, señalando, en forma concreta, clara y precisa, la existencia del perjuicio que le haya causado el acto impugnado; deberá mencionar y demostrar expresamente, los medios de defensa de los que se ha visto privado de oponer o las que no ha podido ejercitar con la amplitud debida, ya que la sanción de nulidad debe tener un fin práctico y no meramente teórico o académico, pues, no basta la invocación genérica a la lesión al derecho a la defensa, por ejemplo, sino que el perjuicio debe ser cierto, concreto, real y además grave, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos o entorpecer de resolución». (…).
Criterio jurisprudencial por su carácter vinculante de la que se encuentra investido, debe ser tomado en cuenta a la hora de resolver la pretensión de nulidad procesal invocada por las partes litigantes o cuando el Juez o Tribunal pretenda aplicar de oficio esta extrema medida; dentro del contexto señalado, seguidamente se pasa a resolver el recurso de casación en la forma que fue planteado.
III.2.- De la pérdida de competencia por vencimiento de plazo para emitir Resolución.
La SCP Nº 0112/2012 de 27 de abril señaló: “…la constitución de 2009, inicia un constitucionalismo sin precedentes en su historia, que es preciso comprender para construir, hilar una nueva teoría jurídica del derecho boliviano, en una secuencia lógica que va desde la comprensión de este nuevo derecho hasta los criterios para su aplicación judicial. Esto debido al nuevo modelo de Estado ínsito en el texto constitucional… con un rol preponderante de los jueces a través de su labor decisoria cotidiana.”. Lo que significa que en este nuevo Estado Social Constitucional de derecho, la primacía de la Constitución desplaza a la primacía de la ley, exigiendo de los jueces un razonamiento que desborda la subsunción a la ley, en aplicación primaria de los principios y valores constitucionales.
En esta misma lógica la SCP 0140/2012 de 9 de mayo, razonó lo siguiente: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos)”. En este entendido Bolivia asume un nuevo modelo de Estado a partir de la aprobación de la nueva Constitución Política del Estado el año 2009, basado en el respeto e igualdad de toda la sociedad boliviana, resaltando los principios y valores constitucionales en procura de lograr armonía social, destinada a la consolidación del fin primordial del Estado Plurinacional que es el Vivir Bien.
Este Nuevo modelo Social Constitucional del Estado rompe con el anterior modelo de Estado liberal cuya característica es el individualismo, que se resume en la defensa a ultranza de los derechos individuales, ya que en ese Estado liberal se consideraba al particular como protagonista central de la dinámica de un Estado en sus diferentes funciones, por otra parte el Estado Social que actualmente rige, pregona la protección de derechos fundamentales de las personas en relación al bienestar social, dejando de tener una visión individualista, construyendo una visión social de impartir justicia de modo que se garanticen los derechos fundamentales de todos los individuos que componen el Estado Plurinacional de Bolivia, esta construcción de un Estado social, centra su atención en la población como elemento principal de su organización y no en el individuo, y se refleja en el sistema de derecho que rige actualmente.
En este marco, la Jurisprudencia de este Tribunal de Casación orientó que la pérdida de competencia a la cual se refería el art. 208 del Código de Procedimiento Civil, resulta pertinente señalar que el art. 16 de la ley Nº 025 del Órgano Judicial, respecto a la continuidad del proceso, señala lo siguiente: “I. Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme a ley…”; de igual forma el art. 17 de dicha disposición señala: “III. La nulidad solo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”; de dichas normas se advierte que la nulidad procesal debe ser considerada como una excepción a la regla que es la prosecución del proceso, es decir que el proceso debe seguir con su normal tramitación salvo los casos en los que la irregularidad haya sido reclamada oportunamente por quien se creyere afectado, pues si el reclamo no se lo hace en el momento pertinente, el acto procesal quedara convalidado; asimismo, al margen de la oportunidad de la observación, el hecho acusado debe ocasionar perjuicio o indefensión, es decir que debe ser trascendente.
En esa lógica, la pérdida de competencia procederá si esta es reclamada oportunamente y resulta perjudicial, debiendo realizarse dicha observación inmediatamente después de haberse cumplido el plazo para la emisión de la resolución y no esperar a la emisión de la misma y recién ante la eventualidad de que esta sea desfavorable a una de las partes puedan acusar la “pérdida de competencia”, cuando en realidad al esperar la emisión de la resolución se está convalidando dicho extremo, no correspondiendo en ese caso la acusación de perdida de competencia sino la retardación de justicia.
En conclusión podemos señalar que la pérdida de competencia opera siempre y cuando, ya sea las partes o el mismo Juez o Tribunal, reclaman u observan dicho aspecto en el momento del vencimiento del plazo, solicitando la remisión del proceso al siguiente habilitado, empero cuando ninguna de las partes reclaman oportunamente por el incumplimiento de la emisión de la resolución dentro del plazo, y consienten en que la resolución sea emitida fuera de plazo, no dará lugar a la pérdida de competencia.
Razonamiento que ya fue vertido por este Tribunal Supremo de Justicia en varios Autos Supremos como ser el Auto Supremo 52/2016 de 20 de enero de 2016, que sobre este aspecto señala: “2. En relación a su acusación de perdida de competencia. El parágrafo III del art. 204 del adjetivo civil, establece que: “Los autos de vista y los de casación se pronunciarán dentro del plazo de treinta días, computables desde la fecha en que se sorteare el expediente”. De la revisión de obrados se conoce que el sorteo en el presente caso por ante el Tribunal de Alzada se efectuó en fecha 28 de mayo de 2014, conforme se evidencia de fs. 697, habiendo dictado la correspondiente resolución el Ad quem en fecha 20 de junio de 2014, como se constata del Auto de Vista de fs. 698 a 700; realizado el cómputo correspondiente se deduce que dicha resolución se encuentra dictada dentro del término establecido por el art. 204-III del Código de Procedimiento Civil, esto es a los 24 días luego de haberse sorteado el expediente, extremo que no es desvirtuado con prueba alguna por la parte ahora recurrente. Complementando lo anterior, corresponde también referir que este Tribunal en el Auto Supremo Nº 336/2013 de 5 de julio, como línea Jurisprudencial ha razonado que: “…la sanción por el incumplimiento de los plazos generará consecuencias jurídicas ya sea para las partes o para el Juez. Tratándose del incumplimiento de los plazos por parte del Juez, el art. 205 del Adjetivo Civil prevé que incurrirá en retardación de justicia, el Juez o Tribunal que no dictare las resoluciones correspondientes dentro de los plazos fijados en los artículos anteriores, haciéndose pasible por tanto, de las responsabilidades y sanciones consiguientes. La sanción por el incumplimiento de los plazos procesales en la emisión de las resoluciones debe recaer sobre su infractor, es decir, en los casos en que el Juez es quien incumple los plazos y demora y retarda la justicia, la sanción recaerá sobre él, de ninguna manera ese reproche debiera afectar a las partes, quebrantando aún más el derecho que les asiste a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones. En ese contexto debemos interpretar el art. 208 del Código de Procedimiento Civil que establece: “El Juez que no hubiere pronunciado la Sentencia dentro del plazo legal o del que la Corte le hubiere concedido conforme al artículo 206, perderá automáticamente su competencia, en el proceso. En este caso remitirá el expediente dentro de las veinticuatro horas al Juez suplente llamado por la ley. Será nula cualquier Sentencia que el Juez titular dictare con posterioridad”. De tal forma que la pérdida de competencia a la que alude la norma opera si en el momento del vencimiento del plazo legal las partes o el Juez -de oficio- advierten y reclaman ese aspecto y como consecuencia de ello el proceso se remite al Juez suplente para que éste emita la correspondiente Sentencia, sin embargo cuando ninguna de las partes advierte ni reclama por el incumplimiento del plazo para dictar Sentencia y consienten en que ésta sea emitida -fuera del plazo- por el Juez titular, no resulta moral ni legal que, ante la eventualidad de serles desfavorable la Sentencia, pretendan recién activar el reclamo en apelación o en casación procurando se aplique la sanción de nulidad de la Sentencia que en el supuesto caso de haberles sido favorable no hubiera sido atacada en su validez por el incumplimiento del plazo para su emisión”.
Razonamiento reiterado en el Auto Supremo Nº 234/2015 de 13 de abril, que orientó: “De donde se concluye que en caso de advertir las partes la perdida de competencia de los Tribunales de instancia, corresponde a las mismas cuestionar dicho aspecto en el momento del vencimiento del plazo legal, y no esperar a la emisión del falló, porque una vez emitido el mismo, ya no da lugar a la perdida de competencia o a la nulidad de obrados, sin que esto implique exoneración de la responsabilidad del infractor, porque no resulta moral ni legal que al ser desfavorable, recién la parte observe y cuestione la presunta pérdida de competencia, aspecto que al margen de lo manifestado, resulta contrario a los principios ético morales en que se sustenta la Constitución Política del Estado. Lo que hace infundado su reclamo”.
En esta misma línea se ha orientado a través del Auto Supremo Nº 1140/2015 de 08 de diciembre, que: “En el caso concreto, en cuanto a la acusación de pérdida de competencia, diremos que si el demandado hoy recurrente consideraba que había transcurrido el plazo señalado en el art. 204.III del Procedimiento Civil, desde la fecha del sorteo, debía acusar la pérdida de competencia al vencimiento del plazo que era el momento oportuno para reclamar dicha pérdida de competencia y no esperar a la emisión del Auto de Vista para ver si este fallo le fuera favorable y recién impugnarlo acusando pérdida de competencia, por esta razón no puede sancionarse con nulidad. Conforme al art. 16.I de la Ley del Órgano Judicial, no puede retrotraerse el procedimiento a menos que la irregularidad o vicio procesal se hubiera reclamado oportunamente y que vulnere el derecho a la defensa, aspectos que no han acontecido en el presente caso, pues revisado los actuados procesales no se tiene evidencia de reclamo alguno respecto del plazo para la emisión de la resolución de segunda instancia, esto quiere decir que luego del sorteo el Tribunal de Alzada debe emitir su fallo en el plazo de los treinta días como se tiene señalado en el parágrafo III del art. 204 del Código Adjetivo de la Materia; sin embargo de ello cuando el Juez o Tribunal no hubiera dado cumplimiento a dicha exigencia, las partes en aplicación de los arts. 16 y 17 de la Ley del Órgano Judicial, pueden reclamar haberse generado un vicio de procedimiento en forma inmediata, esto es a partir del vencimiento de plazo, acusando pérdida de competencia e impetrando que el expediente sea remitido a la sala siguiente llamado por ley, pues la Ley Nº 025 señala que el proceso debe continuar salvo el reclamo efectuado en forma oportuna y para el caso de una pérdida de competencia debe ser hasta antes que se dicte la resolución, y no esperar a la emisión de la misma y ante la eventualidad de ser desfavorable a una de las partes ésta recién pueda acusar la “pérdida de competencia”, cuando lo que han hecho las partes es convalidar dicho extremo, no pudiendo acusarse la pérdida de competencia del Tribunal de Alzada en el presente caso, sino tan solo retardación de justicia, sobre la pérdida de competencia el razonamiento expuesto ya ha sido teorizado por este Tribunal en el Auto Supremo Nº 336/2013 de 5 de julio...”
III.3.- De la Improcedencia de la nulidad por doble sorteo cuando este no es acusado oportunamente.
Conforme se desarrolló en el punto precedente, actualmente no procede la nulidad por perdida de competencia, aspecto que resulta conexo con el criterio de la mala práctica que solían efectuar algunos Tribunales de Segunda Instancia de realizar un doble sorteo a efectos de realizar un nuevo computo ante disidencia de uno de sus miembros, tratando de alguna manera de evitar perder competencia; hecho que solía ser causal de nulidad, sin embargo el entendimiento jurisprudencial respecto a la perdida de la competencia fue modulado, conforme se tiene desarrollado en el punto precedente y que incluso fue acogido en el Código Procesal Civil que no reconoce la nulidad por perdida de competencia ante la emisión de una resolución emitida fuera de plazo; es en este entendido que este Tribunal de casación en efecto de la línea jurisprudencial desarrollada en el punto III.2 de la doctrina ampliable orientó, que en los casos en que los Tribunales de Segunda instancia que realizaron dobles sorteos en razón a lo antes expuesto, no procedía la nulidad de obrados.
Entre ellos podemos citar: el Auto Supremo Nº 745/2014 de 12 de diciembre que al respecto orientó: “Con relación a la denuncia de que el Auto de Vista se encontraría viciado de nulidad porque la ley no contemplaría el doble sorteo y en el caso de Autos se habría sorteado el proceso en fecha 14/02/2014 recayendo el mismo a la Dra. Editha Pedraza como vocal relatora, y en fecha 13/03/2014 debido a la disidencia expresada por los Dres. Alain Núñez Rojas y Teresa Lourdes Ardaya Pérez respecto del proyecto de la primera relatora, se habría realizado un segundo sorteo entre los disidentes, habiéndose pronunciado el Auto de Vista presuntamente en fecha 14/03/2014 cuando la realidad de los hechos sería otra, ya que la diligencia con el Auto habría sido realizado después de más de cuatro meses, por lo que solicitan la nulidad de obrados; sobre el caso y conforme a la revisión de obrados, se advierte que efectivamente mediante nota de fecha 13 de marzo de 2014, el secretario de Cámara de la Sala Civil Segunda hizo conocer que al haber sido de votos disidentes los Vocales Alain Núñez y Teresa Ardaya respecto al proyecto de la Vocal Editha Pedraza se procedió a sortear nuevamente el expediente para dictar resolución entre los Vocales disidentes, recayendo el proceso al vocal Alain Núñez, erróneo procedimiento que no es compartido por éste Tribunal Supremo, toda vez que el art. 53 de la Ley N°025, dispone que las resoluciones se aprueban por mayoría absoluta de votos de sus miembros y estando la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz conformada por tres Vocales, la mayoría absoluta se conforma con dos de ellos, en consecuencia ante la disidencia de dos Vocales respecto al proyecto presentado por la primera Vocal a quien fue sorteado inicialmente el expediente, el primer vocal disidente de manera Automática y sin la necesidad de realizar un nuevo sorteo se constituye en el segundo Vocal relator y si esta segunda noción es apoyada por el segundo vocal disidente se constituye válidamente la resolución con la existencia de dos votos uniformes, por lo que resulta innecesario que se realice un nuevo sorteo entre los disidentes del primer proyecto.
De igual forma, respecto a la solicitud de nulidad de obrados, corresponde referirnos al nuevo régimen de nulidades inmerso en la Nueva Constitución Política del Estado, que establece que la nulidad de obrados al ser una medida de carácter excepcional y de última ratio, es aplicable cuando se constata la afectación al debido proceso en su componente del derecho a la defensa y bajo la observancia de ciertos principios como por ejemplo el de preclusión que establece que la parte que creyere ser afectada con un acto que considera defectuoso, no reclama oportunamente, es decir con su primera actuación, este su derecho a reclamar precluye, es decir que no puede reclamar sobre el mismo en otras etapas posteriores; de igual forma en relación a este principio de preclusión tenemos al de convalidación, por el cual los actos que se consideran irregulares quedan firmes si la parte que se considera afectada al margen de no reclamar oportunamente valida el mismo con su silencio y con la realización de actos posteriores. De ahí que en Autos, conforme a la papeleta de notificación de fs. 310, la parte recurrente se notificó y consecuentemente tomó conocimiento del Auto de Vista y el Voto Disidente, en fecha 18 de julio de 2014, es decir cuatro meses después de la emisión de la resolución de Alzada, por lo que se concluye que tuvo el tiempo suficiente para observar la irregularidad que hoy denuncia por ser el fallo contrario a sus pretensiones, habiendo consecuentemente, con su silencio consentido y avalado las mismas, por lo que no resulta pertinente que reclame recién estos aspectos, más aun si desde la emisión del Auto de Vista hasta la notificación con el mismo pasaron más de cuatro meses, negligencia atribuible a la parte que no puede ser suplida por éste Tribunal, lo que no significa que se comparta o apruebe el irregular procedimiento asumido por el Tribunal de Alzada.”.
Así también, tenemos el Auto Supremo Nº 500/2014 de 08 de septiembre, que resolvió: “Con relación a las irregularidades que observa la recurrente respecto al doble sorteo del recurso de apelación, dispuesto por la Vocal relatora Dra. Lineth Marcela Borja Vargas quien por decreto de 31 de marzo de 2014, habría anulado el sorteo de fecha 17 de febrero de 2014 por la disidencia de los otros dos Vocales de la Sala con el proyecto de 07 de marzo, que ilegal e irregularmente no habría sido incorporado a obrados lo que era imprescindible para controlar si efectivamente el primer proyecto fue emitido dentro del plazo de los 30 días; porque con la presentación del proyecto concluye la competencia del vocal relator y no estaba habilitada para dejar sin efecto el referido sorteo cuando el plazo para su pronunciamiento ya había fenecido; porque la existencia de un segundo sorteo, no obsta para que el primer Vocal relator no intervenga en la firma de la resolución emitida haciendo constar los fundamentos de su voto disidente porque la Sala está compuesta por 3 Vocales, infringiendo los arts. 204-III, 254 – 1), 3) y 7) y el art. 53 de la Ley del Órgano Judicial
Al respecto, de la revisión de obrados, se advierte que efectivamente mediante decreto de fecha 31 de marzo de 2014, la primera Vocal Relatora Lineth Marcela Borja Vargas, ante la disidencia formulada al proyecto por parte de los otros dos Vocales miembros de la Sala, dejó sin efecto el sorteo de 17 de febrero de 2014 disponiendo en aplicación del art. 53 de la Ley de Órgano Judicial, que el proceso sea sorteado entre los dos Vocales disidentes, erróneo procedimiento que no es compartido por este Supremo Tribunal, toda vez que conforme establece el art. 53 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025, las resoluciones se aprueban por mayoría absoluta de votos de sus miembros y estando la Sala Civil Primera integrada por tres miembros, la mayoría absoluta de votos se conforma con dos Vocales, en consecuencia ante la disidencia de dos de sus miembros al proyecto de la primera Vocal relatora, el primer Vocal disidente automáticamente y sin necesidad de nuevo sorteo se constituyó en el segundo Vocal Relator cuando esa noción fue apoyada y aceptada por el segundo Vocal disidente, formándose en ese momento válidamente la resolución con la existencia de dos votos conformes, resultando innecesario e irregular que se disponga nuevo sorteo entre los disidentes con el primer proyecto.
Sin embargo, desde la visión de la nueva Constitución Política del Estado, surge para el tema de las nulidades un nuevo régimen que prevé que la nulidad de obrados es una medida de última ratio, aplicable solo cuando se constata afectación al debido proceso, en su componente del derecho a la defensa y bajo la observancia de ciertos requisitos que devienen en la aplicación de los nuevos principios que guían a las nulidades, como por ejemplo el principio de preclusión que establece el cierre de una etapa procesal cuando al momento de su conclusión, la parte que se siente agraviada o detecta vicio o defecto en la tramitación, no interpone reclamo en su primera actuación después de conocer la irregularidad o vicio, ligado este principio al de convalidación, por el cual los actos aun irregulares quedan firmes si la parte que se siente afectada no ha reclamado de él en su primera actuación posterior y al contrario ha validado la misma con su silencio y la realización de actos posteriores, en Autos, por la papeleta de notificación que cursa a fs. 286 de obrados, se evidencia que la recurrente tomó conocimiento de los defectos acusados en fecha 31 de marzo de 2014 y, el segundo sorteo se realizó recién el 07 de abril de 2014 como consta del sello de sorteo de fs. 286 vta. de lo que se infiere que antes de la emisión del Auto de Vista que hoy impugna, tuvo suficiente tiempo para observar las irregularidades que hoy denuncia al serle adverso el fallo de segunda instancia, habiendo con su silencio, consentido y avalado las mismas no siendo pertinente que reclame estos aspectos recién en etapa casacional si antes no lo hizo cuando tenía la vía expedita para hacerlo, negligencia atribuible a la parte que no puede ser suplida por este Tribunal, máxime cuando de la revisión de los antecedentes del proceso se evidencia que los vicios que acusa no vulneran su derecho a la defensa, a lo que se debe añadir que conforme el principio de trascendencia solo resulta justificable la nulidad cuando el vicio denunciado es significativo para el resultado de la resolución, lo que en el caso de Autos resultaría vano e intrascendente…”.
Siguiendo este criterio, a través del Auto Supremo Nº 585/2014 de 10 de octubre se analizó: “…Se quejan de que se dejó sin efecto el sorteo de 18 de noviembre de 2013, que permitía a la Vocal Lineth Borja Vargas fungir como relatora inicial, debían limitarse a convocar a un tercer Vocal integrante que dirima las disidencias y no sortear nuevamente; de la revisión de los datos en esta parte del proceso se advierte que el sorteo de la cusa se efectuó el 18 de noviembre de 2013, designándose relatora a la Vocal Lineth Borja Vargas, según consta de fs. 164 vta., y a fs. 165, el decreto de 10 de enero de 2014, que determinó dejar sin efecto el mencionado sorteo en consideración a las disidencias formuladas al proyecto de resolución de la mencionada Vocal, disponiéndose nuevo sorteo entre los Vocales disidentes en el siguiente sorteo de apelaciones. Mediante nota de fs. 166, se hizo constar la fecha del nuevo sorteo efectuado el 20 de enero de 2014, nombrándose Vocal relator al Vocal Gualberto Terrazas Ibáñez.
El art. 53 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025, establece que para adoptar una resolución es necesario contar con la mayoría absoluta de votos de sus miembros; en ese sentido, la Sala Civil Primera del Tribunal de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de Apelación, está integrado por tres miembros, constituyendo la mayoría absoluta dos de sus Vocales, cuyos votos se requerirán para adoptar una resolución. En el sub lite, tras el sorteo de 18 de noviembre de 2013, se formularon dos disidencias al proyecto de la Vocal designada relatora, en consecuencia, el momento u oportunidad en que se formó la resolución fue en el momento de formularse la primera de dichas disidencias, o de ambas a la vez, por lo que de forma automática ya había un relator, resultando en consecuencia, innecesario el haberse procedido a un segundo sorteo entre los Vocales disidentes respecto del primer proyecto, por tanto, la resolución de alzada se formó válidamente con el voto disidente de ambas autoridades. Advertido el error sin embargo, no da lugar a la nulidad de obrados, en consideración a que el mismo no supone un perjuicio irreparable al derecho de la defensa como componente del debido proceso.”.
Similar criterio fue aplicado en el Auto Supremo Nº 116/2016 de 05 de febrero que dejan entrever la vigencia de la línea que modulo el entendimiento de que el doble sorteo en la emisión del Auto de Vista generaba la nulidad de obrados; reiterando dicho Auto Supremo en su fundamento que: “El art. 53 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025, establece que para adoptar una resolución es necesario contar con la mayoría absoluta de votos de sus miembros; en ese sentido, la Sala Civil Primera constituida en Tribunal de Apelación, está integrado por tres miembros, constituyendo la mayoría absoluta dos de sus Vocales, cuyos votos se requerirán para adoptar una resolución. En el sub lite, aconteció que el 14 de octubre de 2113, se designó como Vocal relator al Dr. Terrazas Ibáñez, a cuyo proyecto de resolución fueron disidentes en principio la Dra. Lineth M. Borja Vargas y posteriormente el Dr. Javier R. Celiz Ortuño, en consecuencia, el momento u oportunidad en que se formó la resolución fue en el momento en que la disidencia formulada por la Dra. Lineth Borja fue apoyada y aceptada por el tercer vocal, quien de forma inmediata y sin necesidad de un nuevo sorteo se constituyó en segunda relatora, resultando en consecuencia, innecesario e indebido el haberse procedido a un segundo sorteo entre los vocales que fueron disidentes respecto del primer proyecto, en consideración a que en el momento en que la segunda vocal formuló disidencia, se constituyó automáticamente en la segunda relatora, y en el momento que el tercer vocal convocado apoyo esa disidencia, la Resolución de alzada se formó válidamente con el voto de estos dos vocales. Esta observación se realiza sólo con fin de orientar el actuar del tribunal de alzada, toda vez que el error advertido no da lugar a la nulidad de obrados de oficio, en consideración a que el mismo no supone una agresión irreparable del derecho a la defensa como componente del debido proceso.”.
IV.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCION.
Según entendimiento asumido por la jurisprudencia contenida en la SCP Nº 1072/2013 de 16 de julio, el Tribunal de casación al igual que el de apelación deberá limitarse a considerar, analizar y resolver lo argumentado por el recurrente, no pudiendo ir más allá de lo reclamado, límite que se expresa precisamente en la fundamentación de agravios a ser desarrollado al momento de la interposición del recurso, siendo esta una condición esencial para asegurar a los justiciables el debido proceso y la pertinencia en la emisión de la resolución, límite que a su vez se encuentra impuesto de manera expresa por el art. 17.II de la Ley 025 del Órgano Judicial.
En el caso de autos, el recurrente tan solo interpuso recurso de casación en la forma pretendiendo la nulidad de obrados, cuyos cuestionamientos no recaen sobre el Auto de Vista de fecha 20 de marzo de 2015 y su enmienda (fs. 1193 a 1195 y vta., y 1199) contra los cuales indica recurrir de casación, por el contrario, el cuestionamiento se encuentra dirigido a atacar actuaciones procesales generadas con posteridad a la radicatoria de la causa en segunda instancia extendiéndose hasta el momento procesal previo a la emisión del Auto de Vista de fs. 1193 a 1195 y vta.; prescindiendo de cualquier formalismo extremo y en observancia de la garantía de impugnación previsto en el art. 180 II de la Constitución Política del Estado y el principio de pro-actione, este Tribunal con el fin de dar respuesta al recurrente y hacerle notar de lo equivocado que se encuentra en el planteamiento de su recurso, ingresa a considerar dicho recurso en los aspectos que correspondan.
Realizada la aclaración que antecede, debemos primeramente referirnos a la personería del apoderado de la Entidad recurrente Pedro Antonio de Urioste Prieto; revisando los antecedentes del proceso se evidencia que el mismo cuenta con el Testimonio de Poder Nº 230/2000 amplio y suficiente conferido a su favor en forma indistinta juntamente a Bergman Balcazar Jiménez, cuyo documento cursa fotocopias legalizadas de fs. 301 a 314, 341 a 354 (foliación parte superior) y 306 a 319, 346 a 359 (foliatura inferior), donde se le otorga en forma indistinta amplias facultades para asumir defensa en favor de la entidad demandada Banco Ganadero S.A. en toda clase de procesos judiciales y en todas las instancias y etapas procesales, facultándole de manera expresa a interponer recursos ordinarios y extraordinarios como el de casación en la forma y en el fondo; consiguientemente no es evidente lo afirmado por la parte actora de que el apoderado carecería de representación.
Salvado el tema de la personería, debemos referirnos al Punto I del memorial de recurso de casación, donde el recurrente simplemente realiza transcripciones de normas legales sin exponer ningún fundamento que haga entrever la infracción de dichas normas; del mismo modo hace referencia a citas doctrinarias de manera general respecto al instituto del recurso de casación; ambos aspectos quedan en simple enunciado sin ningún fundamento, no pudiendo ser los mismos asimilados a la categoría de agravio toda vez que el recurrente no expone ningún argumento destinado a provocar alguna respuesta de parte de este Tribunal; ante esa situación no corresponde realizar mayor análisis sobre este punto.
En el Punto II que se encuentra disgregado en varios numerales, realiza una relación fáctica pormenorizada de los antecedentes ocurridos en la tramitación del proceso; este aspecto tampoco puede ser considerado como agravio, y al encontrarse los mismos argumentos reiterados en el Punto III del recurso disgregados en 9) numerales, donde el recurrente bajo el denominativo de “Fundamentos del recurso de casación en la forma”, expone sus agravios con mayor detenimiento, corresponderá en todo caso analizarlos con mayor amplitud al momento de abordar ese punto (Punto III) conforme a los argumentos que se tienen extractados en calidad de resumen en el Punto II de la presente Resolución.
La Entidad recurrente refiriéndose a las resoluciones de fs. 1064 a 1067 vta., y 1193 a 1195 y vlta., indica que no pueden coexistir al mismo tiempo dos Auto de Vista vigentes sobre un mismo asunto; de la revisión de las piezas procesales de referencia existe materialmente las dos resoluciones, empero en cuanto a su vigencia y validez, la primera cuyo relator fue el Vocal Alaín Nuñez Rojas de la Sala Civil Segunda, si bien dicho proyecto inicialmente contó para su aprobación con el voto de la Vocal Teresa Lourdes Ardaya P., empero esta Vocal antes de procederse a la notificación a las partes litigantes, advertida de la existencia de una excusa formulada con anterioridad, retiró su voto conforme da cuenta la providencia de fecha 27 de abril de 2012 de fs. 1068, quedando la indicada resolución en un simple proyecto como refiere la parte actora al momento de contestar el recurso de casación, toda vez que la otra Vocal fue de voto disidente en ese fallo, aspectos que son relatados de manera reiterada por el propio recurrente a lo largo de su recurso.
Al existir excusa formulada con anterioridad por la Vocal Teresa Lourdes Ardaya P. conforme se evidencia a fs. 1044, esta autoridad ya no podía formar parte del Tribunal y menos apoyar con su voto la aprobación de la resolución, aspecto que se encontraba sancionado de manera expresa con nulidad por el art. 4.III de la Ley 1760 de Abreviación Procesal Civil y Asistencia Familiar (vigente al momento de la emisión de la Resolución de fs. 1064 a 1067 vta.), como también esa sanción de nulidad lo mantiene la actual Ley Nº 439 Código Procesal Civil en su art. 348.IV; la indicada Vocal al haber retirado su voto, lo que hizo es simplemente enmendar un error en la que había incurrido, pero este aspecto de ninguna manera puede ser motivo para anular el proceso y menos servir de argumento para forzar la validez a una resolución que al momento de haber estampado su firma la vocal que anteriormente se excusó se encontraba viciada de nulidad.
En el numeral 1) del Punto III del recurso, la Entidad recurrente refiere violación del debido proceso por inexistencia de voto disidente indicando que en el expediente no cursa constancia de que la Vocal Editha Pedraza Becerra haya fundamentado su voto disidente; corresponde señalar que con relación a este punto que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Santa Cruz constituida en Tribunal de Garantías, concedió parcialmente la tutela de la Acción de Amparo Constitucional, interpuesta por el Banco Ganadero en consideración a que se habría vulnerado el debido proceso en su elemento del Juez Natural, bajo el fundamento de que no se habría advertido que el voto disidente no estaba fundamentado, ya que conforme al Auto Supremo Nº 194/2013 no debería darse lugar al segundo sorteo, que si bien el art. 280 del CPC, no dispone que se fundamente el voto disidente, tiene relevancia porque se estaría perdiendo competencia y que en virtud del principio de verdad material debió observarse que no debió haber doble sorteo dejando de lado la formalidad de que dicho aspecto no fue reclamado en el recurso de casación, lo contrario implicaría que el Tribunal Supremo de Justicia estaría desconociendo su propio criterio plasmado en el Auto Supremo Nº 194/2013.
Al respecto debemos indicar que del análisis de lo señalando por el Tribunal de Garantías, los mismos encuentran vulneración al derecho al Juez Natural, en la respuesta otorgada en este punto, basando su fundamento en el Auto Supremo Nº 194/2013, por lo que corresponde señalar que del análisis de dicho Auto Supremo, en lo que respecta a la necesidad de fundamentación este hace referencia a un aspecto interno que debería seguir el Tribunal de Segunda instancia para emitir la Resolución de segundo grado a efectos de evitar la mala práctica que solían efectuar algunos Tribunales de Segunda Instancia de realizar un doble sorteo con motivo de realizar un nuevo computo ante disidencia de uno de sus miembros, tratando de alguna manera de evitar perder competencia, por la que antes solían declarase la nulidad del Auto de Vista; en este sentido el Tribunal de Garantías encuentra que se habría vulnerado el derecho al Juez Natural, precisamente porque el Tribunal de Alzada habría perdido competencia.
Aspecto que no es evidente ya que conforme se tiene desarrollado en el punto III.2 de la doctrina aplicable en virtud del nuevo régimen de nulidades y el Estado Constitucional de Derecho que rige en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la vigencia de la constitución Política del Estado de 2009 (SCP Nros. 112/2012 de 27 de abril y 140/2012 de 09 de mayo), el entendimiento respecto a la nulidad por perdida de competencia en la extemporaneidad de la resolución se moduló (Autos Supremos Nros. 336/2013, 234/2015, 1140/2015 y 52/2016 entre otros) ya que si una de las partes considera que el plazo para emitir resolución a vencido; corresponde a la misma cuestionar dicho aspecto en el momento del vencimiento del plazo legal, solicitando se remita el proceso a la siguiente sala, y no esperar a la emisión del falló, porque una vez emitido el mismo, ya no da lugar a la perdida de competencia o a la nulidad de obrados, sin que esto implique exoneración de la responsabilidad del infractor, porque no resulta moral ni legal que al ser desfavorable, recién la parte observe y cuestione la presunta pérdida de competencia, aspecto que al margen de lo manifestado, resulta contrario a los principios ético morales en que se sustenta la Constitución Política del Estado.
En este marco corresponde analizar la acusación respecto a la falta de fundamentación en la disidencia; se debe señalar que la descripción del procedimiento contenida en el Auto Supremo Nº 194/2013, a desarrollarse ante la presentación de disidencia de uno de los vocales contra el proyecto inicial, es una cuestión interna del Tribunal que resuelve en segunda instancia, y que no resulta aplicable al caso de autos, toda vez que del análisis de la resolución recurrida en casación se tiene que en la parte final del Auto de Vista de fs. 1193 a 1195 vta., se hace mención a que: “Primer vocal relator a cuyo proyecto cursante de fs. 1064 a 1067 y vta., fue disidente la Sra. Vocal Dra. Editha Pedraza Becerra con cuya disidencia estuvo de acuerdo el Sr. Vocal de la Sala penal Primera Dr. Sigfrido Soleto Gualoa quien fue convocado a formar Sala ante la excusa de la Sra. Vocal Dra. Teresa Lourdes Ardaya Pérez.”; de esta afirmación se desprende que en el caso de la resolución de segunda instancia se acogió la disidencia plateada por la vocal Editha Pedraza Becerra, fundamentó con el cual estuvo de acuerdo el vocal Sigfrido Soleto Gualoa, quien conjuntamente a la vocal disidente del primer proyecto suscriben el Auto de Vista recurrido en casación, por lo que debe entenderse que el fundamento de la disidencia a que hace referencia la parte recurrente se encuentra en el contenido del Auto de Vista de fs. 1193-1195 vta., por lo que no resulta procedente generar una nulidad por el criterio intrascendente de repetir el fundamento vertido en la resolución recurrida en casación en la parte final de la misma o en el primer proyecto resulta contrario al régimen de nulidades descrito en el punto III.1 de la doctrina aplicable.
Por otra parte, si bien el fundamento del Auto Supremo Nº 194/2013 liga la necesidad de fundamentación de la disidencia para evitar el doble sorteo existente en el caso de autos, conforme ya se expuso supra dicho entendimiento ya fue modulado conforme se tiene desarrollado en los puntos III.1, III.2 y III.3 de la doctrina aplicable al caso, donde se establece que actualmente ya no procede la nulidad por la emisión extemporánea de la resolución cuando esta no es reclamada al término del plazo por la parte interesada; criterio también acogido por el Código Procesal Civil que no establece la nulidad por perdida de competencia (art. 217 Ley Nº 439), tampoco la reconoce dentro las causales de perdida de competencia plasmada en el art. 16 de dicho cuerpo legal, como lo hacían los art. 208 y 209 del Código de Procedimiento Civil; por lo que en virtud a lo expuesto en el punto III.1 y 2 de la doctrina aplicable la perdida de competencia no significa una afectación al derecho al Juez natural; esto en virtud a que el fundamentó de nulidad por doble sorteo plasmado en el Auto Supremo Nº 194/2013; fue modulado conforme se expuso supra, por el razonamiento contenido en los Autos Supremos Nros. 500/2014, 585/2014, 745/2014 y 116/2016 ampliamente desarrollados en el punto III.3 de la doctrina aplicable; en este entendido debemos precisar que el art. 53 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025, establece que para adoptar una resolución es necesario contar con la mayoría absoluta de votos de sus miembros; en ese sentido, la Sala Civil Segunda constituida en Tribunal de Apelación, está integrado por tres miembros de los cuales una se excusó y fue remplazada por el presidente de la sala penal primera, quien estuvo de acuerdo con la disidencia planteada constituyendo la mayoría absoluta dos de sus Vocales, cuyos votos se requerían para adoptar la resolución cursante a fs. 1193 a 1195 vta., en consecuencia, el momento u oportunidad en que se formó la resolución fue en el momento en que la disidencia formulada por la Dra. Editha Pedraza que fue apoyada y aceptada por el tercer vocal Sigfrido Soleto; en cuyo entendido se tiene que el Auto de Vista recurrido fue emitido conforme dispone el art. 53 de la Ley Nº 025.
Ahora, si la parte recurrente consideraba que se había cumplido el termino para emitir la resolución, conforme lo desarrollado en el punto III.2 de la doctrina aplicable debió acusar la perdida de competencia en el momento en que se cumplía el plazo legal, y solicitar la remisión del proceso a la siguiente Sala y no esperar la resolución, para recién impugnar dicha extemporaneidad cuando la resolución le fue contraria a sus intereses; en este sentido de la revisión de obrados no se observa queja o reclamo alguno en el proceso respecto a esta supuesta pérdida de competencia; por los motivos expresados supra no resulta evidente la falta de fundamentación en la disidencia acusada en este punto y menos la afectación al derecho al Juez natural.
En el numeral 2) del Punto III el recurrente indica que la Vocal Teresa Lourdes Ardaya Pérez una vez suscrita la resolución (fs. 1064 a 1067 vta.), no podía retirar su voto y el Tribunal no podía sustituir ni modificar la resolución en razón de la conclusión de su competencia respecto del objeto de litigio; en cuanto a este reclamo ya se tiene absuelto al momento que hicimos referencia al reclamo de la existencia de las dos resoluciones, es decir a las cursantes de fs. 1064 a 1067 vlta., y 1193 a 1195 y vta., a cuya fundamentación no remitimos para no incurrir en reiteraciones innecesarias.
Por otra parte, la Entidad recurrente acusa a la Vocal Teresa Lourdes Ardaya Pérez de haber sustituido la providencia de fecha 27 de abril de 2012 y cercenado, mutilado y retenido indebidamente piezas del expediente; del mismo modo refiere que los Vocales de las distintas Salas del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz que tomaron conocimiento del proceso habrían actuado con absoluta negligencia, desidia, irresponsabilidad e ilegalidad; como también menciona que los Vocales Alain Nuñez Rojas y Editha Pedrazas Becerra actuaron con exceso de arbitrariedad forzando las excusas, denunciando a todos ellos la comisión de faltas graves y gravísimas incluso de hechos ilícitos penales, cuyas acusaciones se encuentran consignadas en los numerales 3, 4, 5 y 6 del Punto III del recurso de casación; con respecto a dichas aseveraciones, este Tribunal no es un Órgano disciplinario o de investigación para establecer la veracidad o falsedad de las denuncias vertidas, y si el recurrente considera que ello habría ocurrido, está en su derecho de recurrir en denuncia ante las instancias competentes para que se investigue esa situación y en su caso imponerse las sanciones que correspondan; empero se hace notar que los aspectos referidos ya fue de conocimiento en dos oportunidades por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia donde se ha emitido los Autos Supremos Nº 292/2012 y 165/2014 pronunciándose respecto a las actuaciones de los Vocales y en esta última Resolución se declaró ilegal las excusas de los Vocales Alaín Nuñez y Editha Pedraza Becerra disponiendo responsabilidad disciplinaria y puso en conocimiento del Concejo de la Magistratura para los fines consiguientes y se entiende que esta Institución ya tomó las acciones pertinentes al caso, no correspondiendo nuevamente denunciar sobre los mismos hechos.
Respecto a que la Vocal Teresa Lourdes Ardaya no obstante de haberse excusado, habría convocado a otro Vocal para el conocimiento de la causa; esta situación a la fecha no tiene ninguna trascendencia toda vez que como se tiene señalado, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia emitió en grado de revisión el Auto Supremo Nº 165/2014 declarando ilegal las excusas de los Vocales Alaín Nuñez y Editha Pedraza Becerra con responsabilidad disciplinaria, disponiendo que dichos Vocales reasuman la competencia en el estado en que se encontraba la causa y prosigan con la tramitación de la misma hasta su conclusión; consiguientemente la referida convocatoria a la cual hace referencia el recurrente no tiene ninguna trascendencia para disponer la nulidad del proceso.
En el numeral 7) del Punto III del recurso, se indica que ante los hechos denunciados correspondería la aplicación del art. 90 del Código de Procedimiento Civil y el art. 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, y el numeral 8) hace referencia al principio de legalidad y concluyen señalando en el numeral 9) que los hechos referidos no serían convalidables; al respecto se debe indicar que si bien las normas procesales son de orden público y de cumplimiento obligatorio, empero no toda inobservancia o incumplimiento puede generar la nulidad conforme se desarrolló en el punto III.1 de la doctrina aplicable, sino únicamente aquella que se encuentra sancionada de manea expresa con esa extrema medida, aspecto que es conocido como el principio de especificidad o legalidad, debiendo además tenerse en cuenta los demás principios que rigen las nulidades procesales como la trascendencia, convalidación, preclusión, etc., de lo contrario implicaría actuar en resguardo del mero aspecto formal en desmedro del derecho sustancial, pues la nulidad por la sola infracción de las formas procedimentales resulta insustancial, no siendo esa la finalidad del nuevo régimen de nulidad incorporado por la Ley 025 del Órgano Judicial y la Ley Nº 439 del Código Procesal Civil.
Es la propia Ley 025 que en su art. 16 impone como deber a los jueces y tribunales de proseguir con la tramitación del proceso hasta su total conclusión, salvo cuando existiere irregularidad procesal que viole el derecho a la defensa cuya situación haya sido reclamada oportunamente; en el caso presente las anormalidades denunciadas no se encuadra dentro del principio de especificidad que se exige para disponer la nulidad; aun en el supuesto caso de que concurriera dicho principio frente a alguna anormalidad ocurrida en aquel tiempo, a la fecha por las connotaciones que atravesó el proceso, esa aparente anormalidad ha dejado de tener trascendencia para disponer la nulidad, habiendo sido además convalidadas por la propia Entidad recurrente al no haber realizado reclamo oportuno; en todo caso las denuncias de anormalidades cometidas en el proceso como ser negligencia, desidia, irresponsabilidad, así como de las excusas forzadas, están encaminadas a poner de manifiesto que habría existido dilación en la tramitación de la causa, aspecto que resulta contradictorio en la manera de encarar el recurso pretendiendo la nulidad del proceso, cuando fue la propia Entidad demandada quien inició recusando a los Vocales y a raíz de esa situación posteriormente se desencadenó una serie de excusas, aspecto que indudablemente tiene su incidencia en cuanto al tiempo de la tramitación del proceso y pretender nuevamente una nulidad no resulta atinado.
Al margen de lo señalado y como se dejó establecido al inicio del Punto IV de la presente resolución, si bien el recurrente indica interponer recurso de casación en la forma en contra del Auto de Vista de fs. 1193 a 1195 y vta., y su Auto de enmienda de fs. 1199, empero los argumentos se encuentran destinados a atacar actuaciones procesales realizadas a partir de la primera resolución que cursa a fs. 1164 a 1167 vta., misma que quedó en simple proyecto), hasta antes de la emisión del Auto de Vista de fs. 1193 a 1195 y vta., cual se tratara de un incidente de nulidad, no existiendo en contra de esta última resolución ningún argumento destinado a cuestionar esa decisión, y ante tal circunstancia este Tribunal no se encuentra facultado para someter a examen dicho fallo en razón del principio de pertinencia que debe observarse en la resolución del recurso de casación conforme se tiene establecido en la SCP Nº 1072/2013 de 16 de julio a la cual se hizo referencia anteriormente.
Por todas las consideraciones realizadas, el recurso de casación interpuesto únicamente en la forma por la Entidad recurrente deviene en infundado, correspondiendo emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm., 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, en aplicación de los arts. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO El recurso de casación en la forma de fs. 1201 a 1211 interpuesto por el Banco Ganadero S.A., mediante su apoderado Pedro Antonio de Urioste Prieto, contra el Auto de Vista Nº 69/2015 de 20 de marzo de fs. 1193 a 1195 vta. Con costas y costos.
Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1239/2016
Sucre: 28 de octubre 2016
Expediente:SC-94-15-S
Partes: Dolores Rivero Vda. de Espoz c/ Ganadero S.A.
Proceso: Nulidad de adjudicación por error de identidad, fraude procesal, anulabilidad de novación contractual, restitución de pago de lo indebido, reparación de resoluciones ilegales e injustas dictadas dentro de juicio ejecutivo, conculcación de normas del debido proceso, pago de daños y perjuicios y otros.
Distrito: Santa Cruz
VISTOS: El recurso de casación en la forma de fs. 1201 a 1211 interpuesto por el Banco Ganadero S.A. mediante su apoderado Pedro Antonio de Urioste Prieto, contra el Auto de Vista Nº 69/2015 de 20 de marzo de fs. 1193 a 1195 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santas Cruz, dentro del proceso ordinario de Nulidad de adjudicación por error de identidad, fraude procesal, anulabilidad de novación contractual, restitución de pago de lo indebido, reparación de resoluciones ilegales e injustas dictadas dentro de juicio ejecutivo, conculcación de normas del debido proceso, pago de daños y perjuicios y otros, seguido por Dolores Rivero Vda. de Espoz contra la Entidad recurrente; la respuesta de fs. 1238 a 1244; el Auto de concesión de fs. 1245; y:
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO
I.1.- Sustanciado el proceso y luego de varias nulidades decretadas a través de diferentes autos de vistas así como por el Auto Supremo Nº 105 de 30 de abril de 2010; el Juez Noveno de Partido en Materia Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, mediante Sentencia Nº 44/2010 de 13 de julio del 2010 de fs. 928 a 932 (2º Sentencia), declaró PROBADA en parte la demanda principal de fs. 282 a 290 (fs. 287 a 295 foliatura parte inferior), subsanada a fs. 338 (fs. 343 foliatura inferior), solo en cuanto a las pretensiones de anulabilidad, cancelación de inscripción en Derechos Reales y resarcimiento de daños; declaró IMPROBADA respecto a la pretensión de anulabilidad del proceso ejecutivo; PROBADA la excepción de prescripción, en cuyo mérito dispuso lo siguiente: 1) Declaró la nulidad parcial del contrato de préstamo suscrito entre el Banco Ganadero S.A. y Héctor Mario Espoz Rivero de fecha 30 de septiembre de 1999 (fs. 46 a 51), solo en lo que corresponde a la Cláusula Décima Cuarta inciso a) de dicho contrato, sin que implique reconocimiento de validez a las demás cláusulas; 2) Dispuso la cancelación de las inscripciones en DD.RR., que dieron lugar los autos de aprobación de adjudicación a favor del demandado Banco Ganadero S.A. de fecha 20 de octubre de 2001 (fs. 241 a 242) y que a la vez dieron lugar a las minutas de transferencias de fecha 15 de noviembre de 2001 de fs. 245 a 246 correspondiente a los siguientes inmuebles:
a) Inmueble sito en barrio Las Palmas U.V. 52, Manzana Nº 1, lote 30-B registrado a nombre de la demandante bajo Partida Nº 010201872 en fecha 7 de febrero de 1995; b) inmueble sito en barrio Las Palmas, U.V. 52, Manzana Nº 1, lote 16-B, inscrito a nombre de la demandante bajo la Partida Nº 010190961 en fecha 7 de octubre de 1994; ambas emergentes del proceso ejecutivo incoado por el Banco Ganadero S.A. contra Héctor Mario Espoz Rivero, Rossy Rocio Justiniano Ribera y la demandante Dolores Rivero Vda. de Espoz, salvando derechos de terceros de buena fe, condena al demando al pago de daños y perjuicios a ser averiguados en ejecución de sentencia.
I.2.- Apelada que fue la indicada Sentencia por ambas partes litigantes conforme se evidencia de los memoriales de fs. 938 a 941 vta., y 966 a 974 vta., se emite la Resolución Nº 62/2012 de fs. 1064-1067 y vta. (Auto de Vista), cuyo relator fue el Vocal Alain Nuñez Rojas donde existe la constancia de voto disidente de la Vocal Editha Pedrazas Becerra y la Vocal Tereza Lourdes Ardaya P., luego de firmar dicho proyecto, retira su voto conforme da cuenta la providencia de fs. 1068; ante esa situación y después de varias excusas recusaciones y nulidades, la Sala Civil Segunda con la intervención del Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santas Cruz, emiten el Auto de Vista 69/2015 de 20 de marzo de 2015 de fs. 1193 a 1195 y vta., revocando parcialmente la Sentencia apelada de fs. 928 a 932 y dispone lo siguiente:
a) Revoca el numeral 1) de apartado III de la parte resolutiva de la Sentencia disponiendo que en lugar de decir “se declara la nulidad parcial” debe decir “se declara la anulabilidad parcial”, manteniendo inalterable el resto de dicho numeral; b) Revoca el numeral II y declara improbada la excepción de prescripción planteada por el “demandante” y anula el proceso ejecutivo por fraude procesal al haberse comprobado la ejecución del mismo en base a un documento inexistente según certificación extendida por la Notaria de Fe Pública y como consecuencia de ello se opera la nulidad y se declara la inexistencia de cosa juzgada al haberse llevado un proceso de ejecución sobre base de un documento privado inexistente de fecha 30 de septiembre de 1999 por concepto de préstamo de dinero por la suma de $us. 190.000; c) Revoca el apartado IV de la parte resolutiva de la Sentencia y en su mérito declara no haber lugar a las costas; d) Revoca el numeral III punto 2) que establecía, “se ordena la restitución de los inmuebles y la cancelación de inscripción de DD.RR., que dieron lugar los autos de aprobación de adjudicación a favor del Banco Ganadero S.A. de fecha 20 de octubre de 2001” debiendo en su lugar decir “restitución de derecho propietario original a nombre de la propietaria Dolores Rivero Vda. de Espoz correspondiente al Banco Ganadero S.A., la evicción y saneamiento a favor de los terceros.
Los fundamentos del Tribunal para revocar parcialmente la Sentencia, son los siguientes:
Indica que es competencia del Tribunal de Alzada “dejar entrever” o determinar cuál ha sido la pretensión planteada por la parte y para el caso presente señala que la demandante a fs. 289 expone su petición en forma clara y precisa, cual es: a) Nulidad del juicio ejecutivo, b) Anulabilidad de escrituras; c) Cancelación de partidas y, d) Resarcimiento de daños, no existiendo ninguna duda sobre el pedido que se expone en la demanda.
Que la demanda no es defectuosa porque las pretensiones no se contraponen, por cuanto las pretensiones de nulidad y anulabilidad se refieren a objetos distintos y no así a un solo contrato como se afirma en el proyecto; que la pretensión de nulidad ataca los actos procesales relacionados con el proceso ejecutivo; en cambio, la pretensión de anulabilidad se dirige contra un documento (contrato de 30 de septiembre de 1999) no siendo correcto decir que ambas pretensiones recaen sobre un mismo contrato.
Que no corresponde integrar a las litis respecto de las actuaciones procesales producidas en el proceso judicial cuya nulidad se pretende; de ser así tendría que llamarse a los testigos, peritos y todos quienes han intervenido en el proceso; cosa diferente es el tratamiento del litis consorcio cuando se trata de la suscripción de contratos y son acusados de nulidad, en cuyo caso sí debe integrarse a la litis pasiva obligatoriamente.
No corresponde integrar la litis sobre la base de documentos presentados en el curso del proceso (fs. 954 a 974) por cuanto estos devienen posterior al inicio del mismo; en todo caso las sucesivas adquisiciones no se perjudican precisamente porque los titulares no han sido parte en el proceso.
No corresponde declarar la responsabilidad del Juez A quo, toda vez que aquel conoció el proceso en estado de sentencia en virtud de las sucesivas recusaciones y excusas, habiendo pronunciado el fallo en cumplimiento del Auto Supremo del 30 de abril de 2010 (fs. 916-918) que le impuso tal obligación.
Con respecto al recurso del Banco Ganadero S.A. de fs. 938 a 941 vta., indica:
a) No existe contradicción entre el rechazo de la pretensión de nulidad del proceso ejecutivo con la orden de cancelación de inscripciones en Derechos Reales por cuanto la cancelación es una consecuencia de la anulabilidad de una cláusula del documento base de ejecución, los obrados del proceso ejecutivo se mantienen a los fines de proseguir la ejecución sobre los bienes de quienes están obligados en el contrato base de la ejecución.
b) Es evidente que el Juez de la causa declara la nulidad de una cláusula del contrato de 30 de septiembre de 1999; pero esa declaratoria de nulidad es consecuencia de que se declara probada la pretensión de la anulabilidad de contrato. Lo que sucede es el mal uso del término “nulidad” como consecuencia de la “anulabilidad” declarada. En ese sentido corresponde la revocatoria de esta parte de la Sentencia debiendo decir en la parte resolutiva que declara “ANULADO” en lugar de “NULIDAD”. Por otra parte indica que si bien la pretensión es de anulabilidad de escritura, la misma es respecto de la única escritura donde se le ha conculcado los derechos de la actora y es totalmente posible declarar la anulabilidad parcial, aún se haya planteado la anulabilidad total.
c) La condena al resarcimiento de daños es consecuencia de haberse declarado probada la pretensión de anulabilidad, no como consecuencia del pronunciamiento respecto de la pretensión de la nulidad del proceso ejecutivo, así está expresado en el último considerando de la sentencia, por ello no hay ningún agravio.
d) Indica que corresponde revocar la condenación en costas por cuanto no se ha observado el art. 198 del CPC., pues el demandado se ha presentado al proceso asumiendo defensa, por lo cual no se dan los presupuestos para condenar en costas.
Con relación al recurso de la parte demandante, refiere:
a) No corresponde declarar la anulabilidad de la totalidad del contrato por cuanto las estipulaciones relacionadas con quien aparece como obligado, se mantienen eficaces por no concurrir ningún motivo de ineficacia.
b) La nulidad pretendida del proceso ejecutivo ha sido planteada sobre la base del fraude procesal y al haber declarado probada la excepción de prescripción con otro fundamento, es ilegal por cuanto corresponde declarar la excepción de prescripción planteada de manera errónea considerando que la caducidad no puede ser declarada de oficio por la autoridad jurisdiccional, sino únicamente a petición de parte debiendo en consideración a ello declararse improbada dicha excepción. En la Sentencia no se ha ingresado a analizar los diferentes efectos procesales que se mencionan y por ello el argumento del recurso no es pertinente.
c) Respecto a que existe prueba parcial sobre los daños, en la sentencia el Juez la declara no objetiva y no la toma en cuenta, ordenando que la calificación se realice en ejecución de sentencia.
d) Lo relacionado a la restitución de inmuebles, se tiene quien observa la responsabilidad del Banco Ganadero S.A., que se adjudica y vende los inmuebles los cuales se ordena la restitución del derecho propietario y posesión de los mismos y su respectiva cancelación en las oficinas de Derechos Reales.
e) En el último agravio señalado, la recurrente vuelve a extrañar que no se ha considerado la pericia y que no fue objetada por el demandado; al respecto el Tribunal indica que ya dijo anteriormente que la sentencia fundamentó el motivo por la cual no se tomó en cuenta la prueba pericial, y la condena a daños se ha dispuesto por imperio de la ley, cuya calificación se dispuso en ejecución de sentencia.
Siendo esos los fundamentos del Ad quem para la emisión del Auto de Vista Nº 69/2015 de fecha 20 de marzo de 2015.
En contra del indicado Resolución y su Auto de enmienda la parte demandada Banco Ganadero S.A., a través de su apoderado, interpuso recurso de casación en la forma, mismo que se pasa a analizar:
II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACION
El recurrente a manera de antecedentes señala que el Auto de Vista de fs. 1193 a 1195 y vta., y el Auto de enmienda de fs. 1199, fueron pronunciados precedidos de un cumulo de irregularidades, arbitrariedades e ilegalidades que conducen inevitablemente a la nulidad de obrados.
Manifiesta que la Sentencia Nº 44/2010 de fecha 13 de julio de fs. 928 a 932, no cumplió con lo ordenado por el Tribunal Supremo de Justicia (A.S. Nº 105 de 30 de abril 2010 fs. 916 a 918).
Señala que la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia en fecha 25 de abril de 2012 dicto el Auto de Vista Nº 62/2012 saliente a fs. 1064 y 1067 vta,. que anulo obrados hasta fs. 291 y vta., resolución que fue suscrita por las Vocales Teresa Lourdes Ardaya P. y Alain Núñez Rojas, siendo la tercera Vocal Editha Pedraza Becerra supuestamente de voto disidente, sin embargo en el expediente no consta que la referida Vocal haya fundamentado su disidencia; posterior a la emisión de dicha resolución la Vocal que firmó el Auto de Vista, mediante providencia de 27 de abril de 2012 retiró su voto bajo el argumento de haber formulado excusa con anterioridad a fs. 1044.
Seguidamente el recurrente realiza una relación pormenorizada de los actuados del proceso ocurridos a partir de la emisión de la resolución de fs. 1064-1067 y vta., haciendo referencia al cúmulo de excusas, recusaciones, devoluciones del expediente entre las distintas Salas así como de Sala Plena del Tribunal Departamental, relato se extiende hasta antes de la emisión del Auto de Vista de fs. 1193 a 1195 y vta., que es motivo de impugnación.
Haciendo referencia a ambas resoluciones (Resolución de fs. 1064-1067 y de fs. 1193 a 1195 y vta.), indica que no pueden coexistir dos Autos de Vista vigentes sobre el mismo asunto y en base a esos argumentos en el Punto III bajo la denominación, “De los fundamentos del recurso de casación en la forma”, y denunciando la violación al debido proceso, expone sus reclamos a título de agravios conforme a los siguientes puntos:
1.- Refiere violación del debido proceso por inexistencia de voto disidente indicando que en el expediente no cursa constancia de que la Vocal Editha Pedraza Becerra haya fundamentado su voto disidente.
2.- Manifiesta que una vez pronunciado el Auto de Vista de fs. 1064 a 1067 y vta., la Vocal Teresa Lourdes Ardaya Pérez que suscribió dicha resolución no podía retirar su voto y el Tribunal no podía sustituir ni modificar la resolución en razón de la conclusión de su competencia respecto del objeto del litigio; únicamente le correspondía corregir de oficio antes de la notificación, algún error material siempre que no altere lo sustancial.
3.- Cuestiona las actuaciones de la Vocal Teresa Lourdes Ardaya Pérez por haber sustituido la providencia de fecha 27 de abril de 2012 de fs. 1068 y retenido indebidamente piezas del expediente y haber convocado al Vocal Semanero para formar sala sin considerar que se encontraba impedida de intervenir en la causa por la excusa realizada anteriormente.
4.- Reitera su acusación contra de la misma Vocal que formó parte del Tribunal de Alzada de haber cercenado y mutilado el expediente y de retener piezas del mismo.
5.- Menciona que los Vocales de las distintas Salas que tuvieron conocimiento del proceso, actuaron con absoluta negligencia, desidia, irresponsabilidad e ilegalidad según lo habría determinado el Auto Supremo Nº 292/2012 de la Sala Plena de fs. 1131 a 1132 vta., incurriendo en demora culpable y falta grave, incluso en la comisión de delitos y que la indicada Resolución constituiría prueba preconstituida para ese efecto.
6.- Que los Vocales Alain Núñez Rojas y Editha Pedraza Becerra actuaron con exceso de arbitrariedad forzando las excusas incurriendo en comisión de faltas gravísimas, todas vez que dichas excusas fueron declaradas ilegales por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental y la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia
7.- Refiere que ante los hechos enunciados precedentemente, correspondería la aplicación del art. 90 del Código de Procedimiento Civil, art. 17 de la Ley del Órgano Judicial y los arts. 105.II y 106 del Código Procesal Civil.
8.- Hace referencia al debido proceso y al principio de legalidad citando para el efecto la SCP Nº 0109/2015-S2.
9.- Refiere inexistencia de convalidación manifestando que ante la arbitrariedad e ilegalidad de las actuaciones procesales ocurridas, no tendría cabida la convalidación, consentimiento o confirmación tácita por constituir violación de las formas esenciales del proceso derivando en la inevitable consecuencia de la nulidad de obrados.
En base a esos argumentos, en su petitorio finaliza solicitando se declare la nulidad de obrados hasta fs. 1068.
De la Respuesta al Recurso de Casación.-
La parte demandante inicialmente cuestiona la personería del apoderado de la Entidad recurrente extrañando la falta de presentación de poder; refiere inexistencia de agravio o perjuicio para recurrir ya que el recurrente no señalaría las violaciones a la ley procesal; que el recurso no cumple con los requisitos de forma y contenido, siendo oscuro, impreciso y contradictorio toda vez que el recurrente plantea su recurso contra el Auto de Vista de fecha 20 de marzo de 2015 de fs. 1193 a 1195 vtsa., empero denuncia violaciones sufridas por el proyecto de resolución de Auto de Vista de fecha 25 de abril de 2012 de fs. 1064 a 1067 vta., que no nació a la vida jurídica; que se pretende la revisión de actuaciones producidas hace más de 3 años atrás y no obstante haber sido notificada la Entidad demandada, ésta no habría reclamado oportunamente; refiere que los reclamos no tienen la trascendencia para que se disponga la nulidad pretendida. En base a esos argumentos solicita que se rechace in límine el recurso o en su defecto se la declare improcedente o infundado.
En tales antecedentes diremos que:
III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO.
III.1.- Del régimen de Nulidades.
Este Tribunal en el Auto Supremo Nº 78/2014 de 17 de marzo estableció lo siguiente:
“En tema de nulidades, la doctrina como las legislaciones han avanzado y superado aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento del acto procesal de las formas previstas por ley, no siendo suficiente que se produzca un mero acaecimiento de un vicio procesal para declarar la nulidad simplemente con el fin de proteger o resguardar las formas previstas por la ley procesal, aspecto que resulta insustancial para tomar una medida de esa naturaleza; hoy en día lo que interesa en definitiva es analizar si se han transgredido efectiva, real y materialmente las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes; solo en caso de ocurrir esta situación se halla justificada decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en el marco del debido proceso hagan valer sus derechos dentro de un plano de igualdad de condiciones para defender sus pretensiones; ese es precisamente el espíritu del art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial que concibe al proceso no como un fin en sí mismo, sino como el medio a través del cual se otorga la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustantiva. (…)
En correspondencia con lo normado por la Ley 025, el nuevo Código Procesal Civil Ley Nº 439 estable las nulidades procesales con criterio aún más restringido, cuyas disposiciones legales se encuentran previstos en los arts.105 al 109 y vigentes desde la publicación de dicha Ley (25 de noviembre de 2013) por mandato expreso de su Disposición Transitoria Segunda numeral 4), previsiones legales que en lo posterior deben ser tomadas en cuenta por los jueces y tribunales de instancia a la hora de decretar la nulidad de obrados.
Las citadas disposiciones legales marcan el límite de la actuación de los jueces y magistrados en cuanto a las nulidades a ser decretadas estableciendo como regla general la continuidad de la tramitación del proceso hasta su total conclusión, siendo la nulidad procesal una excepción de última ratio que se encuentra a su vez limitada por determinados principios universalmente reconocidos, tales como el principio de especificidad, trascendencia, finalidad del acto, convalidación, preclusión, etc., los cuales no pueden ser desconocidos; frente a esa situación, se debe procurar siempre en resolver de manera preferente sobre el fondo del asunto controvertido, en tanto que la nulidad procesal solo puede ser decretada cuando no existe ninguna otra posibilidad de salvar el proceso”.
La jurisprudencia constitucional también se ha referido a las nulidades procesales a través de sus reiterados fallos, así en la SC 0731/2010-R de 26 de julio puso énfasis refiriéndose a los principios que rigen las nulidades procesales, entre estos el principio de especificidad o legalidad, finalidad del acto, trascendencia, convalidación, preclusión, etc., desarrollando de manera amplia los alcances de cada principio; criterio que fue reiterado en la SCP Nº 0876/2012 de 20 de agosto; complementando el razonamiento delineado en dichos fallos, en la SCP 0376/2015-S1 de 21 de abril de 2015 estableció presupuestos para la procedencia de la nulidad de los actos procesales señalando lo siguiente:
“En cuanto a la nulidad de los actos procesales, complementando el entendimiento establecido en la SC 0731/2010-R 26 de julio, en la SC 0242/2011-R de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional afirmó: «…el que demande por vicios procesales, para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad.
Dichas condiciones deberán ser explicadas, además, por el incidentista en su solicitud, señalando, en forma concreta, clara y precisa, la existencia del perjuicio que le haya causado el acto impugnado; deberá mencionar y demostrar expresamente, los medios de defensa de los que se ha visto privado de oponer o las que no ha podido ejercitar con la amplitud debida, ya que la sanción de nulidad debe tener un fin práctico y no meramente teórico o académico, pues, no basta la invocación genérica a la lesión al derecho a la defensa, por ejemplo, sino que el perjuicio debe ser cierto, concreto, real y además grave, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos o entorpecer de resolución». (…).
Criterio jurisprudencial por su carácter vinculante de la que se encuentra investido, debe ser tomado en cuenta a la hora de resolver la pretensión de nulidad procesal invocada por las partes litigantes o cuando el Juez o Tribunal pretenda aplicar de oficio esta extrema medida; dentro del contexto señalado, seguidamente se pasa a resolver el recurso de casación en la forma que fue planteado.
III.2.- De la pérdida de competencia por vencimiento de plazo para emitir Resolución.
La SCP Nº 0112/2012 de 27 de abril señaló: “…la constitución de 2009, inicia un constitucionalismo sin precedentes en su historia, que es preciso comprender para construir, hilar una nueva teoría jurídica del derecho boliviano, en una secuencia lógica que va desde la comprensión de este nuevo derecho hasta los criterios para su aplicación judicial. Esto debido al nuevo modelo de Estado ínsito en el texto constitucional… con un rol preponderante de los jueces a través de su labor decisoria cotidiana.”. Lo que significa que en este nuevo Estado Social Constitucional de derecho, la primacía de la Constitución desplaza a la primacía de la ley, exigiendo de los jueces un razonamiento que desborda la subsunción a la ley, en aplicación primaria de los principios y valores constitucionales.
En esta misma lógica la SCP 0140/2012 de 9 de mayo, razonó lo siguiente: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos)”. En este entendido Bolivia asume un nuevo modelo de Estado a partir de la aprobación de la nueva Constitución Política del Estado el año 2009, basado en el respeto e igualdad de toda la sociedad boliviana, resaltando los principios y valores constitucionales en procura de lograr armonía social, destinada a la consolidación del fin primordial del Estado Plurinacional que es el Vivir Bien.
Este Nuevo modelo Social Constitucional del Estado rompe con el anterior modelo de Estado liberal cuya característica es el individualismo, que se resume en la defensa a ultranza de los derechos individuales, ya que en ese Estado liberal se consideraba al particular como protagonista central de la dinámica de un Estado en sus diferentes funciones, por otra parte el Estado Social que actualmente rige, pregona la protección de derechos fundamentales de las personas en relación al bienestar social, dejando de tener una visión individualista, construyendo una visión social de impartir justicia de modo que se garanticen los derechos fundamentales de todos los individuos que componen el Estado Plurinacional de Bolivia, esta construcción de un Estado social, centra su atención en la población como elemento principal de su organización y no en el individuo, y se refleja en el sistema de derecho que rige actualmente.
En este marco, la Jurisprudencia de este Tribunal de Casación orientó que la pérdida de competencia a la cual se refería el art. 208 del Código de Procedimiento Civil, resulta pertinente señalar que el art. 16 de la ley Nº 025 del Órgano Judicial, respecto a la continuidad del proceso, señala lo siguiente: “I. Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme a ley…”; de igual forma el art. 17 de dicha disposición señala: “III. La nulidad solo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”; de dichas normas se advierte que la nulidad procesal debe ser considerada como una excepción a la regla que es la prosecución del proceso, es decir que el proceso debe seguir con su normal tramitación salvo los casos en los que la irregularidad haya sido reclamada oportunamente por quien se creyere afectado, pues si el reclamo no se lo hace en el momento pertinente, el acto procesal quedara convalidado; asimismo, al margen de la oportunidad de la observación, el hecho acusado debe ocasionar perjuicio o indefensión, es decir que debe ser trascendente.
En esa lógica, la pérdida de competencia procederá si esta es reclamada oportunamente y resulta perjudicial, debiendo realizarse dicha observación inmediatamente después de haberse cumplido el plazo para la emisión de la resolución y no esperar a la emisión de la misma y recién ante la eventualidad de que esta sea desfavorable a una de las partes puedan acusar la “pérdida de competencia”, cuando en realidad al esperar la emisión de la resolución se está convalidando dicho extremo, no correspondiendo en ese caso la acusación de perdida de competencia sino la retardación de justicia.
En conclusión podemos señalar que la pérdida de competencia opera siempre y cuando, ya sea las partes o el mismo Juez o Tribunal, reclaman u observan dicho aspecto en el momento del vencimiento del plazo, solicitando la remisión del proceso al siguiente habilitado, empero cuando ninguna de las partes reclaman oportunamente por el incumplimiento de la emisión de la resolución dentro del plazo, y consienten en que la resolución sea emitida fuera de plazo, no dará lugar a la pérdida de competencia.
Razonamiento que ya fue vertido por este Tribunal Supremo de Justicia en varios Autos Supremos como ser el Auto Supremo 52/2016 de 20 de enero de 2016, que sobre este aspecto señala: “2. En relación a su acusación de perdida de competencia. El parágrafo III del art. 204 del adjetivo civil, establece que: “Los autos de vista y los de casación se pronunciarán dentro del plazo de treinta días, computables desde la fecha en que se sorteare el expediente”. De la revisión de obrados se conoce que el sorteo en el presente caso por ante el Tribunal de Alzada se efectuó en fecha 28 de mayo de 2014, conforme se evidencia de fs. 697, habiendo dictado la correspondiente resolución el Ad quem en fecha 20 de junio de 2014, como se constata del Auto de Vista de fs. 698 a 700; realizado el cómputo correspondiente se deduce que dicha resolución se encuentra dictada dentro del término establecido por el art. 204-III del Código de Procedimiento Civil, esto es a los 24 días luego de haberse sorteado el expediente, extremo que no es desvirtuado con prueba alguna por la parte ahora recurrente. Complementando lo anterior, corresponde también referir que este Tribunal en el Auto Supremo Nº 336/2013 de 5 de julio, como línea Jurisprudencial ha razonado que: “…la sanción por el incumplimiento de los plazos generará consecuencias jurídicas ya sea para las partes o para el Juez. Tratándose del incumplimiento de los plazos por parte del Juez, el art. 205 del Adjetivo Civil prevé que incurrirá en retardación de justicia, el Juez o Tribunal que no dictare las resoluciones correspondientes dentro de los plazos fijados en los artículos anteriores, haciéndose pasible por tanto, de las responsabilidades y sanciones consiguientes. La sanción por el incumplimiento de los plazos procesales en la emisión de las resoluciones debe recaer sobre su infractor, es decir, en los casos en que el Juez es quien incumple los plazos y demora y retarda la justicia, la sanción recaerá sobre él, de ninguna manera ese reproche debiera afectar a las partes, quebrantando aún más el derecho que les asiste a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones. En ese contexto debemos interpretar el art. 208 del Código de Procedimiento Civil que establece: “El Juez que no hubiere pronunciado la Sentencia dentro del plazo legal o del que la Corte le hubiere concedido conforme al artículo 206, perderá automáticamente su competencia, en el proceso. En este caso remitirá el expediente dentro de las veinticuatro horas al Juez suplente llamado por la ley. Será nula cualquier Sentencia que el Juez titular dictare con posterioridad”. De tal forma que la pérdida de competencia a la que alude la norma opera si en el momento del vencimiento del plazo legal las partes o el Juez -de oficio- advierten y reclaman ese aspecto y como consecuencia de ello el proceso se remite al Juez suplente para que éste emita la correspondiente Sentencia, sin embargo cuando ninguna de las partes advierte ni reclama por el incumplimiento del plazo para dictar Sentencia y consienten en que ésta sea emitida -fuera del plazo- por el Juez titular, no resulta moral ni legal que, ante la eventualidad de serles desfavorable la Sentencia, pretendan recién activar el reclamo en apelación o en casación procurando se aplique la sanción de nulidad de la Sentencia que en el supuesto caso de haberles sido favorable no hubiera sido atacada en su validez por el incumplimiento del plazo para su emisión”.
Razonamiento reiterado en el Auto Supremo Nº 234/2015 de 13 de abril, que orientó: “De donde se concluye que en caso de advertir las partes la perdida de competencia de los Tribunales de instancia, corresponde a las mismas cuestionar dicho aspecto en el momento del vencimiento del plazo legal, y no esperar a la emisión del falló, porque una vez emitido el mismo, ya no da lugar a la perdida de competencia o a la nulidad de obrados, sin que esto implique exoneración de la responsabilidad del infractor, porque no resulta moral ni legal que al ser desfavorable, recién la parte observe y cuestione la presunta pérdida de competencia, aspecto que al margen de lo manifestado, resulta contrario a los principios ético morales en que se sustenta la Constitución Política del Estado. Lo que hace infundado su reclamo”.
En esta misma línea se ha orientado a través del Auto Supremo Nº 1140/2015 de 08 de diciembre, que: “En el caso concreto, en cuanto a la acusación de pérdida de competencia, diremos que si el demandado hoy recurrente consideraba que había transcurrido el plazo señalado en el art. 204.III del Procedimiento Civil, desde la fecha del sorteo, debía acusar la pérdida de competencia al vencimiento del plazo que era el momento oportuno para reclamar dicha pérdida de competencia y no esperar a la emisión del Auto de Vista para ver si este fallo le fuera favorable y recién impugnarlo acusando pérdida de competencia, por esta razón no puede sancionarse con nulidad. Conforme al art. 16.I de la Ley del Órgano Judicial, no puede retrotraerse el procedimiento a menos que la irregularidad o vicio procesal se hubiera reclamado oportunamente y que vulnere el derecho a la defensa, aspectos que no han acontecido en el presente caso, pues revisado los actuados procesales no se tiene evidencia de reclamo alguno respecto del plazo para la emisión de la resolución de segunda instancia, esto quiere decir que luego del sorteo el Tribunal de Alzada debe emitir su fallo en el plazo de los treinta días como se tiene señalado en el parágrafo III del art. 204 del Código Adjetivo de la Materia; sin embargo de ello cuando el Juez o Tribunal no hubiera dado cumplimiento a dicha exigencia, las partes en aplicación de los arts. 16 y 17 de la Ley del Órgano Judicial, pueden reclamar haberse generado un vicio de procedimiento en forma inmediata, esto es a partir del vencimiento de plazo, acusando pérdida de competencia e impetrando que el expediente sea remitido a la sala siguiente llamado por ley, pues la Ley Nº 025 señala que el proceso debe continuar salvo el reclamo efectuado en forma oportuna y para el caso de una pérdida de competencia debe ser hasta antes que se dicte la resolución, y no esperar a la emisión de la misma y ante la eventualidad de ser desfavorable a una de las partes ésta recién pueda acusar la “pérdida de competencia”, cuando lo que han hecho las partes es convalidar dicho extremo, no pudiendo acusarse la pérdida de competencia del Tribunal de Alzada en el presente caso, sino tan solo retardación de justicia, sobre la pérdida de competencia el razonamiento expuesto ya ha sido teorizado por este Tribunal en el Auto Supremo Nº 336/2013 de 5 de julio...”
III.3.- De la Improcedencia de la nulidad por doble sorteo cuando este no es acusado oportunamente.
Conforme se desarrolló en el punto precedente, actualmente no procede la nulidad por perdida de competencia, aspecto que resulta conexo con el criterio de la mala práctica que solían efectuar algunos Tribunales de Segunda Instancia de realizar un doble sorteo a efectos de realizar un nuevo computo ante disidencia de uno de sus miembros, tratando de alguna manera de evitar perder competencia; hecho que solía ser causal de nulidad, sin embargo el entendimiento jurisprudencial respecto a la perdida de la competencia fue modulado, conforme se tiene desarrollado en el punto precedente y que incluso fue acogido en el Código Procesal Civil que no reconoce la nulidad por perdida de competencia ante la emisión de una resolución emitida fuera de plazo; es en este entendido que este Tribunal de casación en efecto de la línea jurisprudencial desarrollada en el punto III.2 de la doctrina ampliable orientó, que en los casos en que los Tribunales de Segunda instancia que realizaron dobles sorteos en razón a lo antes expuesto, no procedía la nulidad de obrados.
Entre ellos podemos citar: el Auto Supremo Nº 745/2014 de 12 de diciembre que al respecto orientó: “Con relación a la denuncia de que el Auto de Vista se encontraría viciado de nulidad porque la ley no contemplaría el doble sorteo y en el caso de Autos se habría sorteado el proceso en fecha 14/02/2014 recayendo el mismo a la Dra. Editha Pedraza como vocal relatora, y en fecha 13/03/2014 debido a la disidencia expresada por los Dres. Alain Núñez Rojas y Teresa Lourdes Ardaya Pérez respecto del proyecto de la primera relatora, se habría realizado un segundo sorteo entre los disidentes, habiéndose pronunciado el Auto de Vista presuntamente en fecha 14/03/2014 cuando la realidad de los hechos sería otra, ya que la diligencia con el Auto habría sido realizado después de más de cuatro meses, por lo que solicitan la nulidad de obrados; sobre el caso y conforme a la revisión de obrados, se advierte que efectivamente mediante nota de fecha 13 de marzo de 2014, el secretario de Cámara de la Sala Civil Segunda hizo conocer que al haber sido de votos disidentes los Vocales Alain Núñez y Teresa Ardaya respecto al proyecto de la Vocal Editha Pedraza se procedió a sortear nuevamente el expediente para dictar resolución entre los Vocales disidentes, recayendo el proceso al vocal Alain Núñez, erróneo procedimiento que no es compartido por éste Tribunal Supremo, toda vez que el art. 53 de la Ley N°025, dispone que las resoluciones se aprueban por mayoría absoluta de votos de sus miembros y estando la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz conformada por tres Vocales, la mayoría absoluta se conforma con dos de ellos, en consecuencia ante la disidencia de dos Vocales respecto al proyecto presentado por la primera Vocal a quien fue sorteado inicialmente el expediente, el primer vocal disidente de manera Automática y sin la necesidad de realizar un nuevo sorteo se constituye en el segundo Vocal relator y si esta segunda noción es apoyada por el segundo vocal disidente se constituye válidamente la resolución con la existencia de dos votos uniformes, por lo que resulta innecesario que se realice un nuevo sorteo entre los disidentes del primer proyecto.
De igual forma, respecto a la solicitud de nulidad de obrados, corresponde referirnos al nuevo régimen de nulidades inmerso en la Nueva Constitución Política del Estado, que establece que la nulidad de obrados al ser una medida de carácter excepcional y de última ratio, es aplicable cuando se constata la afectación al debido proceso en su componente del derecho a la defensa y bajo la observancia de ciertos principios como por ejemplo el de preclusión que establece que la parte que creyere ser afectada con un acto que considera defectuoso, no reclama oportunamente, es decir con su primera actuación, este su derecho a reclamar precluye, es decir que no puede reclamar sobre el mismo en otras etapas posteriores; de igual forma en relación a este principio de preclusión tenemos al de convalidación, por el cual los actos que se consideran irregulares quedan firmes si la parte que se considera afectada al margen de no reclamar oportunamente valida el mismo con su silencio y con la realización de actos posteriores. De ahí que en Autos, conforme a la papeleta de notificación de fs. 310, la parte recurrente se notificó y consecuentemente tomó conocimiento del Auto de Vista y el Voto Disidente, en fecha 18 de julio de 2014, es decir cuatro meses después de la emisión de la resolución de Alzada, por lo que se concluye que tuvo el tiempo suficiente para observar la irregularidad que hoy denuncia por ser el fallo contrario a sus pretensiones, habiendo consecuentemente, con su silencio consentido y avalado las mismas, por lo que no resulta pertinente que reclame recién estos aspectos, más aun si desde la emisión del Auto de Vista hasta la notificación con el mismo pasaron más de cuatro meses, negligencia atribuible a la parte que no puede ser suplida por éste Tribunal, lo que no significa que se comparta o apruebe el irregular procedimiento asumido por el Tribunal de Alzada.”.
Así también, tenemos el Auto Supremo Nº 500/2014 de 08 de septiembre, que resolvió: “Con relación a las irregularidades que observa la recurrente respecto al doble sorteo del recurso de apelación, dispuesto por la Vocal relatora Dra. Lineth Marcela Borja Vargas quien por decreto de 31 de marzo de 2014, habría anulado el sorteo de fecha 17 de febrero de 2014 por la disidencia de los otros dos Vocales de la Sala con el proyecto de 07 de marzo, que ilegal e irregularmente no habría sido incorporado a obrados lo que era imprescindible para controlar si efectivamente el primer proyecto fue emitido dentro del plazo de los 30 días; porque con la presentación del proyecto concluye la competencia del vocal relator y no estaba habilitada para dejar sin efecto el referido sorteo cuando el plazo para su pronunciamiento ya había fenecido; porque la existencia de un segundo sorteo, no obsta para que el primer Vocal relator no intervenga en la firma de la resolución emitida haciendo constar los fundamentos de su voto disidente porque la Sala está compuesta por 3 Vocales, infringiendo los arts. 204-III, 254 – 1), 3) y 7) y el art. 53 de la Ley del Órgano Judicial
Al respecto, de la revisión de obrados, se advierte que efectivamente mediante decreto de fecha 31 de marzo de 2014, la primera Vocal Relatora Lineth Marcela Borja Vargas, ante la disidencia formulada al proyecto por parte de los otros dos Vocales miembros de la Sala, dejó sin efecto el sorteo de 17 de febrero de 2014 disponiendo en aplicación del art. 53 de la Ley de Órgano Judicial, que el proceso sea sorteado entre los dos Vocales disidentes, erróneo procedimiento que no es compartido por este Supremo Tribunal, toda vez que conforme establece el art. 53 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025, las resoluciones se aprueban por mayoría absoluta de votos de sus miembros y estando la Sala Civil Primera integrada por tres miembros, la mayoría absoluta de votos se conforma con dos Vocales, en consecuencia ante la disidencia de dos de sus miembros al proyecto de la primera Vocal relatora, el primer Vocal disidente automáticamente y sin necesidad de nuevo sorteo se constituyó en el segundo Vocal Relator cuando esa noción fue apoyada y aceptada por el segundo Vocal disidente, formándose en ese momento válidamente la resolución con la existencia de dos votos conformes, resultando innecesario e irregular que se disponga nuevo sorteo entre los disidentes con el primer proyecto.
Sin embargo, desde la visión de la nueva Constitución Política del Estado, surge para el tema de las nulidades un nuevo régimen que prevé que la nulidad de obrados es una medida de última ratio, aplicable solo cuando se constata afectación al debido proceso, en su componente del derecho a la defensa y bajo la observancia de ciertos requisitos que devienen en la aplicación de los nuevos principios que guían a las nulidades, como por ejemplo el principio de preclusión que establece el cierre de una etapa procesal cuando al momento de su conclusión, la parte que se siente agraviada o detecta vicio o defecto en la tramitación, no interpone reclamo en su primera actuación después de conocer la irregularidad o vicio, ligado este principio al de convalidación, por el cual los actos aun irregulares quedan firmes si la parte que se siente afectada no ha reclamado de él en su primera actuación posterior y al contrario ha validado la misma con su silencio y la realización de actos posteriores, en Autos, por la papeleta de notificación que cursa a fs. 286 de obrados, se evidencia que la recurrente tomó conocimiento de los defectos acusados en fecha 31 de marzo de 2014 y, el segundo sorteo se realizó recién el 07 de abril de 2014 como consta del sello de sorteo de fs. 286 vta. de lo que se infiere que antes de la emisión del Auto de Vista que hoy impugna, tuvo suficiente tiempo para observar las irregularidades que hoy denuncia al serle adverso el fallo de segunda instancia, habiendo con su silencio, consentido y avalado las mismas no siendo pertinente que reclame estos aspectos recién en etapa casacional si antes no lo hizo cuando tenía la vía expedita para hacerlo, negligencia atribuible a la parte que no puede ser suplida por este Tribunal, máxime cuando de la revisión de los antecedentes del proceso se evidencia que los vicios que acusa no vulneran su derecho a la defensa, a lo que se debe añadir que conforme el principio de trascendencia solo resulta justificable la nulidad cuando el vicio denunciado es significativo para el resultado de la resolución, lo que en el caso de Autos resultaría vano e intrascendente…”.
Siguiendo este criterio, a través del Auto Supremo Nº 585/2014 de 10 de octubre se analizó: “…Se quejan de que se dejó sin efecto el sorteo de 18 de noviembre de 2013, que permitía a la Vocal Lineth Borja Vargas fungir como relatora inicial, debían limitarse a convocar a un tercer Vocal integrante que dirima las disidencias y no sortear nuevamente; de la revisión de los datos en esta parte del proceso se advierte que el sorteo de la cusa se efectuó el 18 de noviembre de 2013, designándose relatora a la Vocal Lineth Borja Vargas, según consta de fs. 164 vta., y a fs. 165, el decreto de 10 de enero de 2014, que determinó dejar sin efecto el mencionado sorteo en consideración a las disidencias formuladas al proyecto de resolución de la mencionada Vocal, disponiéndose nuevo sorteo entre los Vocales disidentes en el siguiente sorteo de apelaciones. Mediante nota de fs. 166, se hizo constar la fecha del nuevo sorteo efectuado el 20 de enero de 2014, nombrándose Vocal relator al Vocal Gualberto Terrazas Ibáñez.
El art. 53 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025, establece que para adoptar una resolución es necesario contar con la mayoría absoluta de votos de sus miembros; en ese sentido, la Sala Civil Primera del Tribunal de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de Apelación, está integrado por tres miembros, constituyendo la mayoría absoluta dos de sus Vocales, cuyos votos se requerirán para adoptar una resolución. En el sub lite, tras el sorteo de 18 de noviembre de 2013, se formularon dos disidencias al proyecto de la Vocal designada relatora, en consecuencia, el momento u oportunidad en que se formó la resolución fue en el momento de formularse la primera de dichas disidencias, o de ambas a la vez, por lo que de forma automática ya había un relator, resultando en consecuencia, innecesario el haberse procedido a un segundo sorteo entre los Vocales disidentes respecto del primer proyecto, por tanto, la resolución de alzada se formó válidamente con el voto disidente de ambas autoridades. Advertido el error sin embargo, no da lugar a la nulidad de obrados, en consideración a que el mismo no supone un perjuicio irreparable al derecho de la defensa como componente del debido proceso.”.
Similar criterio fue aplicado en el Auto Supremo Nº 116/2016 de 05 de febrero que dejan entrever la vigencia de la línea que modulo el entendimiento de que el doble sorteo en la emisión del Auto de Vista generaba la nulidad de obrados; reiterando dicho Auto Supremo en su fundamento que: “El art. 53 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025, establece que para adoptar una resolución es necesario contar con la mayoría absoluta de votos de sus miembros; en ese sentido, la Sala Civil Primera constituida en Tribunal de Apelación, está integrado por tres miembros, constituyendo la mayoría absoluta dos de sus Vocales, cuyos votos se requerirán para adoptar una resolución. En el sub lite, aconteció que el 14 de octubre de 2113, se designó como Vocal relator al Dr. Terrazas Ibáñez, a cuyo proyecto de resolución fueron disidentes en principio la Dra. Lineth M. Borja Vargas y posteriormente el Dr. Javier R. Celiz Ortuño, en consecuencia, el momento u oportunidad en que se formó la resolución fue en el momento en que la disidencia formulada por la Dra. Lineth Borja fue apoyada y aceptada por el tercer vocal, quien de forma inmediata y sin necesidad de un nuevo sorteo se constituyó en segunda relatora, resultando en consecuencia, innecesario e indebido el haberse procedido a un segundo sorteo entre los vocales que fueron disidentes respecto del primer proyecto, en consideración a que en el momento en que la segunda vocal formuló disidencia, se constituyó automáticamente en la segunda relatora, y en el momento que el tercer vocal convocado apoyo esa disidencia, la Resolución de alzada se formó válidamente con el voto de estos dos vocales. Esta observación se realiza sólo con fin de orientar el actuar del tribunal de alzada, toda vez que el error advertido no da lugar a la nulidad de obrados de oficio, en consideración a que el mismo no supone una agresión irreparable del derecho a la defensa como componente del debido proceso.”.
IV.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCION.
Según entendimiento asumido por la jurisprudencia contenida en la SCP Nº 1072/2013 de 16 de julio, el Tribunal de casación al igual que el de apelación deberá limitarse a considerar, analizar y resolver lo argumentado por el recurrente, no pudiendo ir más allá de lo reclamado, límite que se expresa precisamente en la fundamentación de agravios a ser desarrollado al momento de la interposición del recurso, siendo esta una condición esencial para asegurar a los justiciables el debido proceso y la pertinencia en la emisión de la resolución, límite que a su vez se encuentra impuesto de manera expresa por el art. 17.II de la Ley 025 del Órgano Judicial.
En el caso de autos, el recurrente tan solo interpuso recurso de casación en la forma pretendiendo la nulidad de obrados, cuyos cuestionamientos no recaen sobre el Auto de Vista de fecha 20 de marzo de 2015 y su enmienda (fs. 1193 a 1195 y vta., y 1199) contra los cuales indica recurrir de casación, por el contrario, el cuestionamiento se encuentra dirigido a atacar actuaciones procesales generadas con posteridad a la radicatoria de la causa en segunda instancia extendiéndose hasta el momento procesal previo a la emisión del Auto de Vista de fs. 1193 a 1195 y vta.; prescindiendo de cualquier formalismo extremo y en observancia de la garantía de impugnación previsto en el art. 180 II de la Constitución Política del Estado y el principio de pro-actione, este Tribunal con el fin de dar respuesta al recurrente y hacerle notar de lo equivocado que se encuentra en el planteamiento de su recurso, ingresa a considerar dicho recurso en los aspectos que correspondan.
Realizada la aclaración que antecede, debemos primeramente referirnos a la personería del apoderado de la Entidad recurrente Pedro Antonio de Urioste Prieto; revisando los antecedentes del proceso se evidencia que el mismo cuenta con el Testimonio de Poder Nº 230/2000 amplio y suficiente conferido a su favor en forma indistinta juntamente a Bergman Balcazar Jiménez, cuyo documento cursa fotocopias legalizadas de fs. 301 a 314, 341 a 354 (foliación parte superior) y 306 a 319, 346 a 359 (foliatura inferior), donde se le otorga en forma indistinta amplias facultades para asumir defensa en favor de la entidad demandada Banco Ganadero S.A. en toda clase de procesos judiciales y en todas las instancias y etapas procesales, facultándole de manera expresa a interponer recursos ordinarios y extraordinarios como el de casación en la forma y en el fondo; consiguientemente no es evidente lo afirmado por la parte actora de que el apoderado carecería de representación.
Salvado el tema de la personería, debemos referirnos al Punto I del memorial de recurso de casación, donde el recurrente simplemente realiza transcripciones de normas legales sin exponer ningún fundamento que haga entrever la infracción de dichas normas; del mismo modo hace referencia a citas doctrinarias de manera general respecto al instituto del recurso de casación; ambos aspectos quedan en simple enunciado sin ningún fundamento, no pudiendo ser los mismos asimilados a la categoría de agravio toda vez que el recurrente no expone ningún argumento destinado a provocar alguna respuesta de parte de este Tribunal; ante esa situación no corresponde realizar mayor análisis sobre este punto.
En el Punto II que se encuentra disgregado en varios numerales, realiza una relación fáctica pormenorizada de los antecedentes ocurridos en la tramitación del proceso; este aspecto tampoco puede ser considerado como agravio, y al encontrarse los mismos argumentos reiterados en el Punto III del recurso disgregados en 9) numerales, donde el recurrente bajo el denominativo de “Fundamentos del recurso de casación en la forma”, expone sus agravios con mayor detenimiento, corresponderá en todo caso analizarlos con mayor amplitud al momento de abordar ese punto (Punto III) conforme a los argumentos que se tienen extractados en calidad de resumen en el Punto II de la presente Resolución.
La Entidad recurrente refiriéndose a las resoluciones de fs. 1064 a 1067 vta., y 1193 a 1195 y vlta., indica que no pueden coexistir al mismo tiempo dos Auto de Vista vigentes sobre un mismo asunto; de la revisión de las piezas procesales de referencia existe materialmente las dos resoluciones, empero en cuanto a su vigencia y validez, la primera cuyo relator fue el Vocal Alaín Nuñez Rojas de la Sala Civil Segunda, si bien dicho proyecto inicialmente contó para su aprobación con el voto de la Vocal Teresa Lourdes Ardaya P., empero esta Vocal antes de procederse a la notificación a las partes litigantes, advertida de la existencia de una excusa formulada con anterioridad, retiró su voto conforme da cuenta la providencia de fecha 27 de abril de 2012 de fs. 1068, quedando la indicada resolución en un simple proyecto como refiere la parte actora al momento de contestar el recurso de casación, toda vez que la otra Vocal fue de voto disidente en ese fallo, aspectos que son relatados de manera reiterada por el propio recurrente a lo largo de su recurso.
Al existir excusa formulada con anterioridad por la Vocal Teresa Lourdes Ardaya P. conforme se evidencia a fs. 1044, esta autoridad ya no podía formar parte del Tribunal y menos apoyar con su voto la aprobación de la resolución, aspecto que se encontraba sancionado de manera expresa con nulidad por el art. 4.III de la Ley 1760 de Abreviación Procesal Civil y Asistencia Familiar (vigente al momento de la emisión de la Resolución de fs. 1064 a 1067 vta.), como también esa sanción de nulidad lo mantiene la actual Ley Nº 439 Código Procesal Civil en su art. 348.IV; la indicada Vocal al haber retirado su voto, lo que hizo es simplemente enmendar un error en la que había incurrido, pero este aspecto de ninguna manera puede ser motivo para anular el proceso y menos servir de argumento para forzar la validez a una resolución que al momento de haber estampado su firma la vocal que anteriormente se excusó se encontraba viciada de nulidad.
En el numeral 1) del Punto III del recurso, la Entidad recurrente refiere violación del debido proceso por inexistencia de voto disidente indicando que en el expediente no cursa constancia de que la Vocal Editha Pedraza Becerra haya fundamentado su voto disidente; corresponde señalar que con relación a este punto que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Santa Cruz constituida en Tribunal de Garantías, concedió parcialmente la tutela de la Acción de Amparo Constitucional, interpuesta por el Banco Ganadero en consideración a que se habría vulnerado el debido proceso en su elemento del Juez Natural, bajo el fundamento de que no se habría advertido que el voto disidente no estaba fundamentado, ya que conforme al Auto Supremo Nº 194/2013 no debería darse lugar al segundo sorteo, que si bien el art. 280 del CPC, no dispone que se fundamente el voto disidente, tiene relevancia porque se estaría perdiendo competencia y que en virtud del principio de verdad material debió observarse que no debió haber doble sorteo dejando de lado la formalidad de que dicho aspecto no fue reclamado en el recurso de casación, lo contrario implicaría que el Tribunal Supremo de Justicia estaría desconociendo su propio criterio plasmado en el Auto Supremo Nº 194/2013.
Al respecto debemos indicar que del análisis de lo señalando por el Tribunal de Garantías, los mismos encuentran vulneración al derecho al Juez Natural, en la respuesta otorgada en este punto, basando su fundamento en el Auto Supremo Nº 194/2013, por lo que corresponde señalar que del análisis de dicho Auto Supremo, en lo que respecta a la necesidad de fundamentación este hace referencia a un aspecto interno que debería seguir el Tribunal de Segunda instancia para emitir la Resolución de segundo grado a efectos de evitar la mala práctica que solían efectuar algunos Tribunales de Segunda Instancia de realizar un doble sorteo con motivo de realizar un nuevo computo ante disidencia de uno de sus miembros, tratando de alguna manera de evitar perder competencia, por la que antes solían declarase la nulidad del Auto de Vista; en este sentido el Tribunal de Garantías encuentra que se habría vulnerado el derecho al Juez Natural, precisamente porque el Tribunal de Alzada habría perdido competencia.
Aspecto que no es evidente ya que conforme se tiene desarrollado en el punto III.2 de la doctrina aplicable en virtud del nuevo régimen de nulidades y el Estado Constitucional de Derecho que rige en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la vigencia de la constitución Política del Estado de 2009 (SCP Nros. 112/2012 de 27 de abril y 140/2012 de 09 de mayo), el entendimiento respecto a la nulidad por perdida de competencia en la extemporaneidad de la resolución se moduló (Autos Supremos Nros. 336/2013, 234/2015, 1140/2015 y 52/2016 entre otros) ya que si una de las partes considera que el plazo para emitir resolución a vencido; corresponde a la misma cuestionar dicho aspecto en el momento del vencimiento del plazo legal, solicitando se remita el proceso a la siguiente sala, y no esperar a la emisión del falló, porque una vez emitido el mismo, ya no da lugar a la perdida de competencia o a la nulidad de obrados, sin que esto implique exoneración de la responsabilidad del infractor, porque no resulta moral ni legal que al ser desfavorable, recién la parte observe y cuestione la presunta pérdida de competencia, aspecto que al margen de lo manifestado, resulta contrario a los principios ético morales en que se sustenta la Constitución Política del Estado.
En este marco corresponde analizar la acusación respecto a la falta de fundamentación en la disidencia; se debe señalar que la descripción del procedimiento contenida en el Auto Supremo Nº 194/2013, a desarrollarse ante la presentación de disidencia de uno de los vocales contra el proyecto inicial, es una cuestión interna del Tribunal que resuelve en segunda instancia, y que no resulta aplicable al caso de autos, toda vez que del análisis de la resolución recurrida en casación se tiene que en la parte final del Auto de Vista de fs. 1193 a 1195 vta., se hace mención a que: “Primer vocal relator a cuyo proyecto cursante de fs. 1064 a 1067 y vta., fue disidente la Sra. Vocal Dra. Editha Pedraza Becerra con cuya disidencia estuvo de acuerdo el Sr. Vocal de la Sala penal Primera Dr. Sigfrido Soleto Gualoa quien fue convocado a formar Sala ante la excusa de la Sra. Vocal Dra. Teresa Lourdes Ardaya Pérez.”; de esta afirmación se desprende que en el caso de la resolución de segunda instancia se acogió la disidencia plateada por la vocal Editha Pedraza Becerra, fundamentó con el cual estuvo de acuerdo el vocal Sigfrido Soleto Gualoa, quien conjuntamente a la vocal disidente del primer proyecto suscriben el Auto de Vista recurrido en casación, por lo que debe entenderse que el fundamento de la disidencia a que hace referencia la parte recurrente se encuentra en el contenido del Auto de Vista de fs. 1193-1195 vta., por lo que no resulta procedente generar una nulidad por el criterio intrascendente de repetir el fundamento vertido en la resolución recurrida en casación en la parte final de la misma o en el primer proyecto resulta contrario al régimen de nulidades descrito en el punto III.1 de la doctrina aplicable.
Por otra parte, si bien el fundamento del Auto Supremo Nº 194/2013 liga la necesidad de fundamentación de la disidencia para evitar el doble sorteo existente en el caso de autos, conforme ya se expuso supra dicho entendimiento ya fue modulado conforme se tiene desarrollado en los puntos III.1, III.2 y III.3 de la doctrina aplicable al caso, donde se establece que actualmente ya no procede la nulidad por la emisión extemporánea de la resolución cuando esta no es reclamada al término del plazo por la parte interesada; criterio también acogido por el Código Procesal Civil que no establece la nulidad por perdida de competencia (art. 217 Ley Nº 439), tampoco la reconoce dentro las causales de perdida de competencia plasmada en el art. 16 de dicho cuerpo legal, como lo hacían los art. 208 y 209 del Código de Procedimiento Civil; por lo que en virtud a lo expuesto en el punto III.1 y 2 de la doctrina aplicable la perdida de competencia no significa una afectación al derecho al Juez natural; esto en virtud a que el fundamentó de nulidad por doble sorteo plasmado en el Auto Supremo Nº 194/2013; fue modulado conforme se expuso supra, por el razonamiento contenido en los Autos Supremos Nros. 500/2014, 585/2014, 745/2014 y 116/2016 ampliamente desarrollados en el punto III.3 de la doctrina aplicable; en este entendido debemos precisar que el art. 53 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025, establece que para adoptar una resolución es necesario contar con la mayoría absoluta de votos de sus miembros; en ese sentido, la Sala Civil Segunda constituida en Tribunal de Apelación, está integrado por tres miembros de los cuales una se excusó y fue remplazada por el presidente de la sala penal primera, quien estuvo de acuerdo con la disidencia planteada constituyendo la mayoría absoluta dos de sus Vocales, cuyos votos se requerían para adoptar la resolución cursante a fs. 1193 a 1195 vta., en consecuencia, el momento u oportunidad en que se formó la resolución fue en el momento en que la disidencia formulada por la Dra. Editha Pedraza que fue apoyada y aceptada por el tercer vocal Sigfrido Soleto; en cuyo entendido se tiene que el Auto de Vista recurrido fue emitido conforme dispone el art. 53 de la Ley Nº 025.
Ahora, si la parte recurrente consideraba que se había cumplido el termino para emitir la resolución, conforme lo desarrollado en el punto III.2 de la doctrina aplicable debió acusar la perdida de competencia en el momento en que se cumplía el plazo legal, y solicitar la remisión del proceso a la siguiente Sala y no esperar la resolución, para recién impugnar dicha extemporaneidad cuando la resolución le fue contraria a sus intereses; en este sentido de la revisión de obrados no se observa queja o reclamo alguno en el proceso respecto a esta supuesta pérdida de competencia; por los motivos expresados supra no resulta evidente la falta de fundamentación en la disidencia acusada en este punto y menos la afectación al derecho al Juez natural.
En el numeral 2) del Punto III el recurrente indica que la Vocal Teresa Lourdes Ardaya Pérez una vez suscrita la resolución (fs. 1064 a 1067 vta.), no podía retirar su voto y el Tribunal no podía sustituir ni modificar la resolución en razón de la conclusión de su competencia respecto del objeto de litigio; en cuanto a este reclamo ya se tiene absuelto al momento que hicimos referencia al reclamo de la existencia de las dos resoluciones, es decir a las cursantes de fs. 1064 a 1067 vlta., y 1193 a 1195 y vta., a cuya fundamentación no remitimos para no incurrir en reiteraciones innecesarias.
Por otra parte, la Entidad recurrente acusa a la Vocal Teresa Lourdes Ardaya Pérez de haber sustituido la providencia de fecha 27 de abril de 2012 y cercenado, mutilado y retenido indebidamente piezas del expediente; del mismo modo refiere que los Vocales de las distintas Salas del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz que tomaron conocimiento del proceso habrían actuado con absoluta negligencia, desidia, irresponsabilidad e ilegalidad; como también menciona que los Vocales Alain Nuñez Rojas y Editha Pedrazas Becerra actuaron con exceso de arbitrariedad forzando las excusas, denunciando a todos ellos la comisión de faltas graves y gravísimas incluso de hechos ilícitos penales, cuyas acusaciones se encuentran consignadas en los numerales 3, 4, 5 y 6 del Punto III del recurso de casación; con respecto a dichas aseveraciones, este Tribunal no es un Órgano disciplinario o de investigación para establecer la veracidad o falsedad de las denuncias vertidas, y si el recurrente considera que ello habría ocurrido, está en su derecho de recurrir en denuncia ante las instancias competentes para que se investigue esa situación y en su caso imponerse las sanciones que correspondan; empero se hace notar que los aspectos referidos ya fue de conocimiento en dos oportunidades por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia donde se ha emitido los Autos Supremos Nº 292/2012 y 165/2014 pronunciándose respecto a las actuaciones de los Vocales y en esta última Resolución se declaró ilegal las excusas de los Vocales Alaín Nuñez y Editha Pedraza Becerra disponiendo responsabilidad disciplinaria y puso en conocimiento del Concejo de la Magistratura para los fines consiguientes y se entiende que esta Institución ya tomó las acciones pertinentes al caso, no correspondiendo nuevamente denunciar sobre los mismos hechos.
Respecto a que la Vocal Teresa Lourdes Ardaya no obstante de haberse excusado, habría convocado a otro Vocal para el conocimiento de la causa; esta situación a la fecha no tiene ninguna trascendencia toda vez que como se tiene señalado, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia emitió en grado de revisión el Auto Supremo Nº 165/2014 declarando ilegal las excusas de los Vocales Alaín Nuñez y Editha Pedraza Becerra con responsabilidad disciplinaria, disponiendo que dichos Vocales reasuman la competencia en el estado en que se encontraba la causa y prosigan con la tramitación de la misma hasta su conclusión; consiguientemente la referida convocatoria a la cual hace referencia el recurrente no tiene ninguna trascendencia para disponer la nulidad del proceso.
En el numeral 7) del Punto III del recurso, se indica que ante los hechos denunciados correspondería la aplicación del art. 90 del Código de Procedimiento Civil y el art. 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, y el numeral 8) hace referencia al principio de legalidad y concluyen señalando en el numeral 9) que los hechos referidos no serían convalidables; al respecto se debe indicar que si bien las normas procesales son de orden público y de cumplimiento obligatorio, empero no toda inobservancia o incumplimiento puede generar la nulidad conforme se desarrolló en el punto III.1 de la doctrina aplicable, sino únicamente aquella que se encuentra sancionada de manea expresa con esa extrema medida, aspecto que es conocido como el principio de especificidad o legalidad, debiendo además tenerse en cuenta los demás principios que rigen las nulidades procesales como la trascendencia, convalidación, preclusión, etc., de lo contrario implicaría actuar en resguardo del mero aspecto formal en desmedro del derecho sustancial, pues la nulidad por la sola infracción de las formas procedimentales resulta insustancial, no siendo esa la finalidad del nuevo régimen de nulidad incorporado por la Ley 025 del Órgano Judicial y la Ley Nº 439 del Código Procesal Civil.
Es la propia Ley 025 que en su art. 16 impone como deber a los jueces y tribunales de proseguir con la tramitación del proceso hasta su total conclusión, salvo cuando existiere irregularidad procesal que viole el derecho a la defensa cuya situación haya sido reclamada oportunamente; en el caso presente las anormalidades denunciadas no se encuadra dentro del principio de especificidad que se exige para disponer la nulidad; aun en el supuesto caso de que concurriera dicho principio frente a alguna anormalidad ocurrida en aquel tiempo, a la fecha por las connotaciones que atravesó el proceso, esa aparente anormalidad ha dejado de tener trascendencia para disponer la nulidad, habiendo sido además convalidadas por la propia Entidad recurrente al no haber realizado reclamo oportuno; en todo caso las denuncias de anormalidades cometidas en el proceso como ser negligencia, desidia, irresponsabilidad, así como de las excusas forzadas, están encaminadas a poner de manifiesto que habría existido dilación en la tramitación de la causa, aspecto que resulta contradictorio en la manera de encarar el recurso pretendiendo la nulidad del proceso, cuando fue la propia Entidad demandada quien inició recusando a los Vocales y a raíz de esa situación posteriormente se desencadenó una serie de excusas, aspecto que indudablemente tiene su incidencia en cuanto al tiempo de la tramitación del proceso y pretender nuevamente una nulidad no resulta atinado.
Al margen de lo señalado y como se dejó establecido al inicio del Punto IV de la presente resolución, si bien el recurrente indica interponer recurso de casación en la forma en contra del Auto de Vista de fs. 1193 a 1195 y vta., y su Auto de enmienda de fs. 1199, empero los argumentos se encuentran destinados a atacar actuaciones procesales realizadas a partir de la primera resolución que cursa a fs. 1164 a 1167 vta., misma que quedó en simple proyecto), hasta antes de la emisión del Auto de Vista de fs. 1193 a 1195 y vta., cual se tratara de un incidente de nulidad, no existiendo en contra de esta última resolución ningún argumento destinado a cuestionar esa decisión, y ante tal circunstancia este Tribunal no se encuentra facultado para someter a examen dicho fallo en razón del principio de pertinencia que debe observarse en la resolución del recurso de casación conforme se tiene establecido en la SCP Nº 1072/2013 de 16 de julio a la cual se hizo referencia anteriormente.
Por todas las consideraciones realizadas, el recurso de casación interpuesto únicamente en la forma por la Entidad recurrente deviene en infundado, correspondiendo emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm., 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, en aplicación de los arts. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO El recurso de casación en la forma de fs. 1201 a 1211 interpuesto por el Banco Ganadero S.A., mediante su apoderado Pedro Antonio de Urioste Prieto, contra el Auto de Vista Nº 69/2015 de 20 de marzo de fs. 1193 a 1195 vta. Con costas y costos.
Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán