AMPARO DIRECTO 11/2008. **********.

"Las operaciones pasivas representan la base de la economía de todas las instituciones de crédito modernas, que no podrían concebirse sin un amplio capital ajeno, de manejo."

3. La citada transferencia (depósito) de dinero, que equivale a una concesión de crédito al banco, lo obliga a restituir la suma depositada en la misma especie; lo cual se transforma en un derecho de crédito del depositante en contra del banco depositario, a obtener la restitución de la suma depositada en la misma especie monetaria.

4. Por ello, de ser propietario del dinero depositado, el depositante pasa a ser acreedor del banco depositario.

La anterior consideración se refuerza con la opinión del tratadista Óscar Vásquez del Mercado, localizada en su libro titulado "Contratos Mercantiles", segunda edición, México, 1985, página 338; quien señala que el depósito bancario de dinero es aquella "Operación que se hace en una institución capacitada para recibir dinero del público. El depósito se hace y transfiere la propiedad del dinero al depositario, quien se obliga a restituir una misma suma en la misma especie. Se trata del depósito que se denomina irregular, en virtud del cual, el banco se obliga a tener a disposición del depositante un monto igual al del dinero depositado cuando así se lo requiera. De esa forma se entiende el artículo 267 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.".

El citado autor precisa que: "En el depósito de dinero, la banca adquiere la propiedad del numerario y puede disponer libremente de él. En el contrato respectivo se establece, en su caso el monto del interés que la institución deberá pagar al depositante y las condiciones para hacerlo, señala el artículo 273 de la misma ley.".

5. Adicionalmente debe señalarse que el depósito bancario es un acto de comercio, ya que en el artículo 75, fracción IV, del Código de Comercio, se establece que la ley reputa actos de comercio a las operaciones de bancos.

En congruencia con las citadas directrices, para la mayor parte de la doctrina: a) la adquisición de la propiedad por parte del banco sobre los fondos depositados, conlleva la facultad de disposición que tiene sobre los mismos; y, b) la obligación que asume de restituirlos al depositante, integran y agotan el contenido de las definiciones de lo que la doctrina considera es el contrato de depósito bancario de dinero.

Un sector igualmente mayoritario de los tratadistas estima que el depósito de dinero es un contrato real, que se perfecciona mediante la entrega del dinero a la institución bancaria, por lo que considera que la traditio es un elemento constitutivo del negocio, que sólo vincula a las partes desde que la entrega tiene lugar, pues estima inconcebible el nacimiento de la obligación del banco de restituir una suma de dinero, sin la existencia de una entrega previa de éste.

Esta apreciación de la doctrina parece ser acorde con el artículo 267 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el cual precisa que el depósito de una suma determinada de dinero transfiere la propiedad al depositario, y lo obliga a restituir la suma depositada en la misma especie.

Aunque otro sector de los letrados ha criticado que se confunda el momento de la asunción de la obligación, con el de su ejecución, sostiene que si bien es inconcebible la ejecución de la obligación de restituir el dinero antes de la entrega, no existe obstáculo para que la obligación pueda ser contraída antes de que la traditio sea efectuada.

Por otra parte, doctrinariamente se ha considerado que la transmisión de la propiedad de los fondos depositados y la facultad de su uso y disposición por parte de la institución bancaria asimilan el depósito de dinero al depósito irregular, ya que el depósito regular se caracteriza por ser un contrato de estricta custodia.

En el depósito regular el depositante tiene derecho a que le sea restituida la misma cosa depositada, con todos sus productos y accesiones, mientras que en las otras clases de depósito, como el bancario de dinero, sólo cuenta con un derecho de crédito en contra del banco, debido a que, como se ha dicho, el artículo 267 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito precisa que el depósito de una suma determinada de dinero transfiere la propiedad al depositario, y lo obliga a restituir la suma depositada en la misma especie.

De acuerdo con el criterio que antecede, el autor Joaquín Rodríguez y Rodríguez, señala en su libro ya citado, página 34, que los depósitos regulares: "Son aquellos en los que el banco se obliga a la custodia y restitución de la misma cosa de que se hace entrega por el depositante", mientras que los depósitos irregulares son; "aquellos en los que el banco depositario sólo restituye otro tanto igual de las cosas o valores recibidos del depositante.".

En conclusión, este Tribunal en Pleno estima que el depósito bancario de dinero a plazo constituye un depósito irregular, así como un contrato de crédito del tipo de operación pasiva, por las siguientes razones:

1. Porque existe una relación real de entrega de dinero y la obligación de devolución de la suma depositada en la misma especie, no obstante que el depositario adquiere, desde el momento de la constitución del depósito la propiedad del dinero depositado.

2. Existe un aplazamiento o diferimiento de esa obligación de devolución a una fecha posterior respecto de la correspondiente a la entrega de la suma depositada, dado que la función principal del depósito bancario es una forma de concesión de crédito a la institución depositaria que recibe los recursos financieros del público para el desarrollo de su actividad empresarial, conocida como actividad profesional de intermediación en el crédito, y por ello queda obligada a restituir la suma depositada en la misma especie.

Por tanto, se asimila el depósito de dinero al depósito irregular, ya que no obstante que se trata de un depósito, en realidad se transfiere la propiedad del dinero depositado al depositario, en el cual éste se obliga a restituir el equivalente al final del depósito (en el plazo pactado); en cambio, en el depósito regular no se transfiere la propiedad al depositario, sino que es un contrato de estricta custodia en el que se debe restituir la misma cosa depositada.

Esta apreciación es congruente con el criterio de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, que dice: