SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0034/2006

En otras palabras, el derecho penal sólo puede prevenir y reprimir los ataques que sean intolerables para la coexistencia de los individuos, quedando fuera del derecho penal las conductas que no atentan contra las condiciones básicas de coexistencia externa de los individuos, lo que significa que el Estado no puede sancionar penalmente los pensamientos o los hechos que vayan contra una determinada moral, pues si así lo hiciere estaríamos ante una injerencia estatal en la libertad de las personas en forma arbitraria y antidemocrática; toda vez que, como quedó expresado precedentemente, el derecho penal tiene la función de proteger bienes jurídicos -en tanto valores tenidos como esenciales para la mayoría de los miembros de una sociedad- y no se constituye en un medio para tutelar una determinada concepción moral.

2.  En virtud del principio de protección a los bienes jurídicos u ofensividad -analizado en el Fundamento Jurídico II.2 - se deberá examinar si esa conducta, en concreto, vulnera la coexistencia externa de los individuos, lesionando de esta manera el pudor público; lo que implica analizar si la acción cometida perturbó la convivencia entre los miembros de la comunidad; si no lo hizo, el derecho penal no puede intervenir,  toda vez que, conforme se dejó establecido, el Derecho penal no tiene injerencia en los pensamientos ni en las concepciones morales de cada individuo. 

El principio de ofensividad no sólo opera como un límite en la interpretación del juzgador (para determinar si efectivamente existió vulneración al bien jurídico protegido por el derecho penal), sino también -fundamentalmente- como un límite al legislador, que al momento de establecer los tipos penales, deberá considerar sólo aquéllas conductas que perturban la convivencia humana, no pudiendo inmiscuirse en la vida privada de los individuos ni en las concepciones morales que tenga cada uno de ellos; en razón de que,  conforme se ha señalado, el derecho penal no se constituye en un medio para salvaguardar una determinada concepción moral.