SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0034/2006

Por su parte, el art. 324, señala una variedad de formas típicas de la acción;  considerada delicitiva, como ser:  exponer públicamente, fabricar, introducir en el país o reproducir libros, escritos, dibujos imágenes u otros objetos obscenos, ditribuirlos o ponerlos en circulación, u ofrecer públicamente espectáculos teatrales o cinematográficos u otros obscenos, o transmitir audiciones de la misma índole.

Ahora bien, las acciones descritas no pueden ser consideradas delictivas en sí mismas; toda vez que la fabricación, introducción en el país, la reproducción, distribución y circulación de libros, escritos, dibujos, imágenes y otros objetos; así como el ofrecimiento de espectáculos teatrales, cinemagrográficos y la transmisión de audiencias con esas características, no puede ser prohibidos por el sólo hecho de ser obscenos; pues ello implicaría la protección, por parte del derecho penal, de una moral sexual de los individuos, lo que ciertamente no es sostenible en un Estado Social y Democrático de Derecho, por cuanto se atentaría contra la libertad de expresión, producción y creación artística y literaria y técnica, en la medida en que el tipo penal en análisis no hace distinción alguna respecto a los propósitos del sujeto activo, toda vez que de manera genérica hace referencia a “El que con cualquier propósito…”.

Por otra parte, la mayoría de las acciones descritas supone la existencia de una tercera persona que adquiere, compra, asiste a esos espectáculos o escucha las audiciones, por lo tanto la visión y/o audición de los mismos ha sido querida y consentida por ellos, lo que de ninguna manera podría ser sancionado por el derecho penal.

En definitiva, el tipo penal, sin considerar el ámbito de autonomía del individuo, previsto en el art. 32 de la CPE -señalado por el actor como vulnerado-, tipifica acciones que en sí mismas no pueden constituir delito; constatándose que si bien la norma en análisis -art. 324 del CP- no vulnera el principio de taxatividad, por cuanto las acciones típicas están debidamente descritas en la norma penal, no es menos cierto que sí contraría el principio de ofensividad, cuyo fundamento se encuentra en el art. 32 de la CPE.  En consecuencia, el art. 324 debe ser expulsado del ordenamiento jurídico.

El recurrente argumenta que debido a la amplitud de las acciones descritas en ambos tipos penales, los jueces podrían arbitrariamente determinar las conductas consideradas obscenas; sin embargo, conforme al razonamiento realizado precedentemente, esta afirmación no es evidente.  Así, en el caso del art. 323 del CPE,  el juez como intérprete de la norma, está limitado por el principio de ofensividad, por lo que sólo podrá subsumir dentro de ese tipo penal a aquellas conductas que interfieran en las relaciones de los individuos en sociedad, provocando una lesión al bien jurídico protegido, cual es el pudor público.