SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0223/2007-R

Ahora bien, este derecho debe ser ejercido por los niños y adolescentes, antes de que el juzgador tome una decisión, toda vez que es un criterio que, junto a los otros parámetros descritos por la Constitución, el Código de Familia, la Convención y el Código Niño, Niña y Adolescente, debe servir para que el juez realice la evaluación integral de la situación del niño y, en mérito a ello, resuelva el caso.

Por otra parte, el derecho comentado, conforme a la jurisprudencia glosada, no debe entenderse como que la opinión emitida por el niño, niña o adolescente deba ser cumplida en forma obligatoria por el juzgador, pues, como se dijo precedentemente, esa autoridad debe realizar una evaluación integral de la situación del niño; empero, en todo caso, esa opinión debe ser escuchada, examinada, para que en la decisión que se asuma, ese punto de vista sea considerado, flexibilizando la decisión asumida, de acuerdo al interés del niño.

En ese ámbito, corresponde señalar que si bien es cierto que los niños tenían derecho a emitir su opinión sobre su situación no es menos evidente que, conforme se ha sostenido en el entendimiento jurisprudencial aludido en el punto III.2., el derecho debió ser ejercido antes de que el Juzgador tome una decisión, y no después de haber pronunciado la Resolución 344/05. 

Por otra parte, el Juez estaba en la obligación de procurar que el ejercicio de ese derecho esté libre de presiones de terceras personas, incluidos sus padres, por lo que debió, antes de que los niños emitan su juicio, proveerse de los exámenes periciales pertinentes, así como recibir su opinión en un ambiente adecuado, y no someterlos a violencia psicológica, permitiendo que presencien el enfrentamiento entre los padres y, en ese contexto, solicitarles su opinión.

En cuanto a la remisión de antecedentes al Juez de la Niñez y la Adolescencia por el supuesto maltrato que ambos padres hubieran podido infligir a sus hijos, corresponde señalar que independientemente de esa decisión judicial, que fue tomada a sugerencia del representante de la Defensoría de la Niñez y de la Adolescencia, que de acuerdo al art. 196.1 del CNNA tiene como atribución presentar denuncia ante las autoridades competentes por infracción o delitos cometidos en contra de los derechos de niños, niñas y adolescentes e intervenir en su defensa en las instancias administrativas o judiciales, sin necesidad de mandato expreso; el Juez estaba en la obligación de definir el tema de la guarda de los niños, pues de acuerdo al Código de Familia y al Código Niño, Niña y Adolescente esa es una atribución privativa del juez de familia, y si bien en ese momento esa determinación era difícil debido a los incidentes que ocurrieron, debió suspender la audiencia, y asumir otras medidas para lograr el cumplimiento de su Resolución sin violencia, solicitando los exámenes periciales respectivos e inclusive, celebrando audiencias con los padres y con los hijos, busca la ayuda de profesionales entendidos en la materia.

           Por lo expuesto, se constata que el Juez recurrido cometió actos ilegales en el desarrollo de la audiencia, lesionando no sólo el derecho a la seguridad jurídica y a la garantía del debido proceso del recurrente, sino también los derechos y garantías de los hijos del recurrente, pues actuó con total falta de prudencia y tino jurídico en el tratamiento de aspectos tan delicados, como son los relativos a la guarda de los niños.

Con relación a la actuación del corecurrido, Juez Cuarto de Partido de Familia, que se negó a hacer cumplir la Resolución 344/05, dando por bien hechos los actos ilegales de su antecesor, ordenando la remisión de las piezas indicadas al Juez de la Niñez y Adolescencia; corresponde señalar que evidentemente, esa autoridad judicial, al igual que su antecesor, debió buscar los mecanismos apropiados para cumplir con la Resolución antes aludida, en el marco de respeto de los derechos de los niños y adolescentes, consagrados en la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Código de Familia y el Código Niño, Niña y Adolescente, y no limitarse a remitir obrados ante el Juez de la Niñez y de la Adolescencia, toda vez que, como se tiene dicho, esa autoridad no tiene competencia para definir la guarda de los hijos, cuando tiene como causa la desvinculación matrimonial, porque, en esos casos, es el juez de familia la única autoridad competente; aspecto que determina que se conceda la tutela también respecto a esa autoridad judicial.