Auto Supremo AS/0383/2020-RRC

Sin embargo, muchas veces resultan necesarios pues aunque se esfuerce el legislador por ceñir la conducta que individualiza un tipo penal es imposible lograrlo del todo al verse obligado a formular referencias o pautas generales con las que se cierra el tipo; se deja entonces a la prudencia del juez la aplicación de la ley a ciertos casos particulares que siendo conformes a la mente del legislador no se expresan literalmente en sus palabras porque las leyes no se pueden hacer de modo que comprendan todos los casos que pueden suceder. Cobo del Rosal estudia el caso de manera muy particular y denomina esta técnica legislativa como tipos penales abiertos o necesitados de complementación. Al respecto expresa que “son aquellos donde la Ley no efectúa enteramente por sí esta delimitación de la conducta prohibida, remitiendo al ulterior criterio del juez llevarlos a cabo”. Y los diferencia con los tipos cerrados al determinar que estamos ante ellos en aquellos casos en que “la Ley delimita nítida y exactamente, con la precisión posible, mediante el empleo de cláusulas descriptivas o de cláusulas normativas de contenido concretamente determinado, el elenco de hechos a los que vincula el desvalor típico, esto es, la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penalmente relevante”. Para el autor esto sucede, normalmente, porque se emplean en la formulación típica cláusulas normativas de contenido difuso, con los inconvenientes que desde el punto de vista del principio de legalidad fueron señalados en su momento. Se produce una especie de reenvíos a través de vocablos que encierran una valoración a la pura decisión judicial, y por ello se enfrentan al principio de legalidad. Es indudable que tales vocablos difusos o abiertos se emplean con una fuerte tendencia actual en los códigos penales. En el nuestro, por ejemplo, lo encontramos cuando en las descripciones típicas se usan términos como: sin autorización, indebidamente, legítimamente, graves perjuicios, considerable valor, cualquier otro, el que. Como se aprecia, en estos tipos con elementos normativos se debe actuar cautelosamente, pues en ellos es necesaria una concreta afirmación de la antijuridicidad, ya que fácilmente puede depender de ello que ante la identidad material de la conducta, el hecho sea lícito o ilícito