PRINCIPIO PRO PERSONA COMO CRITERIO DE INTERPRETACIÓN DE DERECHOS HUMANOS. TEST DE ARGUMENTACIÓN MÍNIMA EXIGIDA POR EL JUEZ O TRIBUNAL DE AMPARO PARA LA EFICACIA DE LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS.

El citado criterio se encuentra consultable en la versión electrónica del Semanario Judicial de la Federación «del viernes 3 de octubre de 2014 a las 9:30 horas», con los siguientes datos de localización: Décima Época, registro digital 2007561, Primera Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 11, Tomo I, octubre de 2014, tesis 1a. CCCXXVII/2014 (10a.), página 613, que dice:

"PRINCIPIO PRO PERSONA. REQUISITOS MÍNIMOS PARA QUE SE ATIENDA EL FONDO DE LA SOLICITUD DE SU APLICACIÓN, O LA IMPUGNACIÓN DE SU OMISIÓN POR LA AUTORIDAD RESPONSABLE.-El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos impone a las autoridades el deber de aplicar el principio pro persona como un criterio de interpretación de las normas relativas a derechos humanos, el cual busca maximizar su vigencia y respeto, para optar por la aplicación o interpretación de la norma que los favorezca en mayor medida, o bien, que implique menores restricciones a su ejercicio. Así, como deber, se entiende que dicho principio es aplicable de oficio, cuando el Juez o tribunal considere necesario acudir a este criterio interpretativo para resolver los casos puestos a su consideración, pero también es factible que el quejoso en un juicio de amparo se inconforme con su falta de aplicación, o bien, solicite al órgano jurisdiccional llevar a cabo tal ejercicio interpretativo, y esta petición, para ser atendida de fondo, requiere del cumplimiento de una carga mínima; por lo que, tomando en cuenta la regla de expresar con claridad lo pedido y la causa de pedir, así como los conceptos de violación que causa el acto reclamado, es necesario que la solicitud para aplicar el principio citado o la impugnación de no haberse realizado por la autoridad responsable, dirigida al tribunal de amparo, reúna los siguientes requisitos mínimos: a) pedir la aplicación del principio o impugnar su falta de aplicación por la autoridad responsable; b) señalar cuál es el derecho humano o fundamental cuya maximización se pretende; c) indicar la norma cuya aplicación debe preferirse o la interpretación que resulta más favorable hacia el derecho fundamental; y, d) precisar los motivos para preferirlos en lugar de otras normas o interpretaciones posibles. En ese sentido, con el primer requisito se evita toda duda o incertidumbre sobre lo que se pretende del tribunal; el segundo obedece al objeto del principio pro persona, pues para realizarlo debe conocerse cuál es el derecho humano que se busca maximizar, aunado a que, como el juicio de amparo es un medio de control de constitucionalidad, es necesario que el quejoso indique cuál es la parte del parámetro de control de regularidad constitucional que está siendo afectada; finalmente, el tercero y el cuarto requisitos cumplen la función de esclarecer al tribunal cuál es la disyuntiva de elección entre dos o más normas o interpretaciones, y los motivos para estimar que la propuesta por el quejoso es de mayor protección al derecho fundamental. De ahí que con tales elementos, el órgano jurisdiccional de amparo podrá estar en condiciones de establecer si la aplicación del principio referido, propuesta por el quejoso, es viable o no en el caso particular del conocimiento."

La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que el estudio de constitucionalidad o convencionalidad sobre derechos humanos, sin precisar al menos qué norma en específico y cuál derecho humano está en discusión, imposibilita a los Jueces de Distrito y a los Magistrados de Circuito, según corresponda, a realizar ese control, debido a que, incluso, en el nuevo modelo de constitucionalidad sobre el estudio de normas generales que contengan derechos humanos, se necesitan requisitos mínimos para su análisis; de otra manera, se obligaría a los órganos jurisdiccionales a realizar el estudio de todas las normas que rigen el procedimiento y dictado de la resolución, confrontándolas con todos los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, labor que se tornaría imposible de atender, sin trastocar otros principios como los de exhaustividad y congruencia respecto de los argumentos planteados.

El referido criterio se encuentra consultable en la versión electrónica del Semanario Judicial de la Federación «del viernes 28 de noviembre de 2014 a las 10:05 horas», con los siguientes datos de localización: Décima Época, registro digital 2008034, Segunda Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 12, Tomo I, noviembre de 2014, tesis 2a./J. 123/2014 (10a.), página 859, bajo el título, subtítulo y texto:

"CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD. SU EJERCICIO DEBE SATISFACER REQUISITOS MÍNIMOS CUANDO SE PROPONE EN LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN.-El ejercicio de control de constitucionalidad y convencionalidad tiene como propósito fundamental que prevalezcan los derechos humanos contenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, frente a las normas ordinarias que los contravengan; de ahí que la sola afirmación en los conceptos de violación de que las ‘normas aplicadas en el procedimiento’ respectivo son inconvencionales, o alguna expresión similar, sin precisar al menos qué norma en específico y cuál derecho humano está en discusión, imposibilita a los Jueces de Distrito y a los Magistrados de Circuito, según corresponda, a realizar ese control, debido a que incluso en el nuevo modelo de constitucionalidad sobre el estudio de normas generales que contengan derechos humanos, se necesitan requisitos mínimos para su análisis; de otra manera, se obligaría a los órganos jurisdiccionales a realizar el estudio de todas las normas que rigen el procedimiento y dictado de la resolución, confrontándolas con todos los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, labor que se tornaría imposible de atender, sin trastocar otros principios como los de exhaustividad y congruencia respecto de los argumentos planteados."

En materia administrativa, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que si el actor formula conceptos de nulidad expresos, solicitando al tribunal administrativo el ejercicio del control difuso respecto de determinada norma, de existir coincidencia entre lo expresado en el concepto de nulidad y el criterio del tribunal, éste puede inaplicar la disposición respectiva, expresando las razones jurídicas de su decisión; pero si considera que la norma no tiene méritos para ser inaplicada, bastará con que mencione que no advirtió violación alguna de derechos humanos, para que se estime que realizó el control difuso y respetó el principio de exhaustividad que rige el dictado de sus sentencias, sin que sea necesario que desarrolle una justificación jurídica exhaustiva en ese sentido, dando respuesta a los argumentos del actor, pues además de que el control difuso no forma parte de su litis natural, obligarlo a realizar el estudio respectivo convierte este control en concentrado o directo, y transforma la competencia genérica del tribunal administrativo respectivo en una competencia específica.

El criterio en mención se encuentra consultable en la versión electrónica del Semanario Judicial de la Federación «del viernes 11 de abril de 2014 a las 10:09 horas», con los siguientes datos de localización: Décima Época, registro digital 2006186, Segunda Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 5, Tomo I, abril de 2014, tesis 2a./J. 16/2014 (10a.), página 984, y reza:

"CONTROL DIFUSO. SU EJERCICIO EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.-Si bien es cierto que, acorde con los artículos 1o. y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las autoridades jurisdiccionales ordinarias, para hacer respetar los derechos humanos establecidos en la propia Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, pueden inaplicar leyes secundarias, lo que constituye un control difuso de su constitucionalidad y convencionalidad, también lo es que subsiste el control concentrado de constitucionalidad y convencionalidad de leyes, cuya competencia corresponde en exclusiva al Poder Judicial de la Federación, a través del juicio de amparo, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. La diferencia entre ambos medios de control (concentrado y difuso), estriba en que, en el primero, la competencia específica de los órganos del Poder Judicial de la Federación encargados de su ejercicio es precisamente el análisis de constitucionalidad y convencionalidad de leyes, por tanto, la controversia consiste en determinar si la disposición de carácter general impugnada expresamente es o no contraria a la Constitución y a los tratados internacionales, existiendo la obligación de analizar los argumentos que al respecto se aduzcan por las partes; en cambio, en el segundo (control difuso) el tema de inconstitucionalidad o inconvencionalidad no integra la litis, pues ésta se limita a la materia de legalidad y, por ello, el juzgador por razón de su función, prescindiendo de todo argumento de las partes, puede desaplicar la norma. Ahora bien, en el juicio contencioso administrativo, la competencia específica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es en materia de legalidad y, por razón de su función jurisdiccional, este tribunal puede ejercer control difuso; sin embargo, si el actor formula conceptos de nulidad expresos, solicitando al tribunal administrativo el ejercicio del control difuso respecto de determinada norma, de existir coincidencia entre lo expresado en el concepto de nulidad y el criterio del tribunal, éste puede inaplicar la disposición respectiva, expresando las razones jurídicas de su decisión, pero si considera que la norma no tiene méritos para ser inaplicada, bastará con que mencione que no advirtió violación alguna de derechos humanos, para que se estime que realizó el control difuso y respetó el principio de exhaustividad que rige el dictado de sus sentencias, sin que sea necesario que desarrolle una justificación jurídica exhaustiva en ese sentido, dando respuesta a los argumentos del actor, pues además de que el control difuso no forma parte de su litis natural, obligarlo a realizar el estudio respectivo convierte este control en concentrado o directo, y transforma la competencia genérica del tribunal administrativo en competencia específica. Así, si en el juicio de amparo se aduce la omisión de estudio del concepto de nulidad relativo al ejercicio de control difuso del tribunal ordinario, el juzgador debe declarar ineficaces los conceptos de violación respectivos, pues aun cuando sea cierto que la Sala responsable fue omisa, tal proceder no amerita que se conceda el amparo para que se dicte un nuevo fallo en el que se ocupe de dar respuesta a ese tema, debido a que el Poder Judicial de la Federación tiene competencia primigenia respecto del control de constitucionalidad de normas generales y, por ello, puede abordar su estudio al dictar sentencia. Si, además, en la demanda de amparo se aduce como concepto de violación la inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la ley, el juzgador sopesará declarar inoperantes los conceptos de violación relacionados con el control difuso y analizar los conceptos de violación enderezados a combatir la constitucionalidad y convencionalidad del precepto en el sistema concentrado."

En materia laboral, al establecer la obligación de realizar la suplencia de la queja en favor de los trabajadores pensionados, la aludida Sala del Más Alto Tribunal determinó que ese deber sólo tiene razón de ser cuando existan causas jurídicamente válidas para preservar u otorgar algún derecho, pues si el juzgador no advierte que dicha suplencia lo conduzca a esta finalidad provechosa para el particular, bastará con que así lo declare sin necesidad de que haga un estudio oficioso del asunto, el cual, por carecer de un sentido práctico, sólo entorpecería la pronta solución del litigio en perjuicio de los propios justiciables.

El criterio se encuentra consultable en la versión electrónica del Semanario Judicial de la Federación «del viernes 17 de octubre de 2014 a las 12:30 horas», con los siguientes datos de localización: Décima Época, registro digital 2007681, Segunda Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 11, Tomo I, octubre de 2014, tesis 2a. XCV/2014 (10a.), página 1106, y literalmente dice:

"SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN MATERIA LABORAL. OPERA EN FAVOR DE LOS PENSIONADOS Y DE SUS BENEFICIARIOS.-Conforme al artículo 79, fracción V, de la Ley de Amparo, la autoridad que conozca del juicio deberá suplir la deficiencia de los conceptos de violación o agravios, en materia laboral, en favor del trabajador, con independencia de que la relación entre empleador y empleado esté regulada por el derecho laboral o por el administrativo; de lo cual se deduce que si bien esta norma se refiere a determinados sujetos y a dos tipos de relaciones jurídicas específicas, como son, por un lado, las personas que cumplen con su deber social y su derecho al trabajo y, por otra, quienes las emplean, ya sea dentro de un vínculo laboral o de orden administrativo, lo cierto es que las razones que en estos supuestos inspiran la obligación del órgano de amparo para suplir la deficiencia de la queja a favor del trabajador no se agotan con motivo de la jubilación o retiro de quien había estado subordinado a un empleador, pues las causas que originaron el auxilio que la ley les brindaba durante su época laboralmente activa no sólo se mantienen, sino que incluso se agudizan, porque lo habitual es que como pensionistas sus ingresos se reduzcan y, con ello, la posibilidad de contar con asesoría legal adecuada. Así, esta Segunda Sala determina que tratándose de juicios de amparo deducidos de asuntos laborales o contencioso-administrativos, en los que se controviertan el otorgamiento y los ajustes de pensiones, así como de cualquiera otra prestación derivada de éstas, ya sea por los interesados o por sus beneficiarios, el órgano de amparo queda obligado a suplir la deficiencia de la queja en favor de los demandantes de tales pretensiones, en la inteligencia de que este deber sólo tiene razón de ser cuando existan causas jurídicamente válidas para preservar u otorgar algún derecho, pues si el juzgador no advierte que dicha suplencia lo conduzca a esta finalidad provechosa para el particular, bastará con que así lo declare sin necesidad de que haga un estudio oficioso del asunto, el cual, por carecer de un sentido práctico, sólo entorpecería la pronta solución del litigio en perjuicio de los propios justiciables."

En atención a los anteriores criterios, con esas modulaciones, este tribunal reitera su criterio de que la obligación del tribunal de casación de analizar de oficio exhaustivamente tanto el procedimiento seguido al inculpado como la sentencia impugnada a través de ese recurso de casación a efecto de constatar si existió o no violación a sus derechos fundamentales, subsiste, ya que acorde con la obligación constitucional en materia de derechos humanos, el tribunal de alzada tiene la obligación de analizar de oficio la violación a algún derecho humano o fundamental, aunque ello no se debe traducir en la obligación de plasmarlo exhaustivamente en la sentencia, sino sólo de las partes medulares de la sentencia recurrida y del proceso en términos generales; por el contrario, luego de la verificación de oficio tanto del proceso como de la sentencia, podrá expresar si advirtió violación de derechos humanos, aun de manera implícita, y ocuparse de ellos, pues bastará con la mención y la constatación de tal aspecto de manera somera en la sentencia.

Por otra parte, no es desconocido por este tribunal el criterio emitido por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que establece que el estudio en suplencia de la queja consiste en examinar cuestiones no propuestas, independientemente de que resulten favorables a quien se suple,(1) pues el criterio anteriormente sustentado por este tribunal no releva de tal obligación al tribunal de casación sino que sólo matiza su materialización, esto es, según se mencionó, se podrá verificar, aun de manera implícita, esto es, sin necesidad de plasmarlo expresa y exhaustivamente en la sentencia materia del recurso, pues bastará con la mención y la constatación de tal aspecto de manera somera en la sentencia, de tal suerte que efectivamente se pueda deducir que no existió alguna violación a derechos humanos o fundamentales en contra del gobernado.

Lo anterior es así, porque no debe perderse de vista que las tesis citadas en párrafos precedentes se refieren a cuando se cuestionan derechos fundamentales previstos en tratados internacionales o en la Constitución, más allá del mero concepto de legalidad que exige fundar y motivar los actos de molestia, aspectos medulares en la sentencia judicial sin cuyos requisitos es inconcebible, pues se reduciría a una íntima convicción el razonamiento judicial, lo cual expresamente rechazó el Poder Reformador en la exposición de motivos transcrita en párrafos precedentes.

En el presente asunto se realiza, no obstante la afirmación de la responsable de que: El tribunal de casación, realiza un examen sobre la aplicación del sistema probatorio a fin de custodiar la recta aplicación de la sana crítica, verificando en su fundamentación las reglas de la lógica, ciencia y experiencia y con base en ello, se logra optimizar la relación lógica jurídica con el hecho fáctico, por tanto, la casación tiende a analizar las reglas de valor y hacerlas compatibles con el hecho acaecido, pues la inmediación directa es propia y exclusiva del tribunal oral. De tal suerte entonces que en aras de tutelar el objeto y fin del recurso de casación, ese tribunal debe avocarse a verificar que el tribunal oral haya acatado los parámetros a que se refiere el artículo 333 del Código de Procedimientos Penales, al ponderar la prueba desahogada en juicio oral, y realizar los argumentos de ponderación del tribunal y de la defensa, mediante un mecanismo igualmente lógico de refuerzo que sustente el fallo que finalmente debe imperar. Así entonces, la Sala analiza el material probatorio a la luz de los agravios para controlar la legalidad del hecho planteado.

Lo cual no comparte este tribunal de amparo, por considerar que dicho razonamiento de la responsable, sobre los alcances del principio de inmediación, encierra una valoración de prueba conforme a la íntima convicción y no a la sana crítica, en atención a los argumentos que a continuación se exponen.

Así es, para sustentar que la inmediación no puede llevarnos a la imposibilidad de control racional de la percepción de los juicios sobre los hechos y los juicios de valor realizados por el juzgador de primera instancia, porque es el único que estuvo presente y percibió directamente la conducta de las partes y la recepción de los medios de prueba, se invocan los siguientes criterios doctrinarios, lo cual resulta legal de conformidad con el siguiente criterio:

Registro digital 189723, en la versión electrónica del Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIII, mayo de 2001, tesis 2a. LXIII/2001, página 448.

"DOCTRINA. PUEDE ACUDIRSE A ELLA COMO ELEMENTO DE ANÁLISIS Y APOYO EN LA FORMULACIÓN DE SENTENCIAS, CON LA CONDICIÓN DE ATENDER, OBJETIVA Y RACIONALMENTE, A SUS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS.-En el sistema jurídico mexicano por regla general, no se reconoce formalmente que la doctrina pueda servir de sustento de una sentencia, pues el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que establece las reglas respectivas, en su último párrafo, sólo ofrece un criterio orientador, al señalar que ‘En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.’; mientras que en su párrafo tercero dispone que ‘En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.’. Sin embargo, es práctica reiterada en la formulación de sentencias, acudir a la doctrina como elemento de análisis y apoyo, así como interpretar que la regla relativa a la materia penal de carácter restrictivo sólo debe circunscribirse a ella, permitiendo que en todas las demás, con variaciones propias de cada una, se atienda a la regla que el texto constitucional menciona con literalidad como propia de los juicios del orden civil. Ahora bien, tomando en cuenta lo anterior y que la función jurisdiccional, por naturaleza, exige un trabajo de lógica jurídica, que busca aplicar correctamente las normas, interpretarlas con sustento y, aun, desentrañar de los textos legales los principios generales del derecho para resolver las cuestiones controvertidas en el caso concreto que se somete a su conocimiento, considerando que todo sistema jurídico responde a la intención del legislador de que sea expresión de justicia, de acuerdo con la visión que de ese valor se tenga en el sitio y época en que se emitan los preceptos que lo vayan integrando, debe concluirse que cuando se acude a la doctrina mediante la referencia al pensamiento de un tratadista e, incluso, a través de la transcripción del texto en el que lo expresa, el juzgador, en lugar de hacerlo de manera dogmática, debe analizar, objetiva y racionalmente, las argumentaciones jurídicas correspondientes, asumiendo personalmente las que le resulten convincentes y expresando, a su vez, las consideraciones que lo justifiquen."

Se reitera, sobre el concepto de inmediación y el efecto de no revisión de los juicios sobre los hechos realizados en la sentencia de primera instancia, podemos citar las siguientes opiniones doctrinarias en contra de esa conclusión, que este tribunal comparte y que son las siguientes:

(2)La inmediación, es decir, la intervención personal y directa (inmediata) del Juez en la práctica de la prueba, sigue presentándose mayoritariamente como la condición inexcusable para la libre valoración, pues sólo fundando el Juez su convicción en la "impresión inmediata" recibida y no en referencias ajenas -se argumenta-, puede reputarse ésta como libre.(3) Ahora bien, es evidente que las "impresiones" recibidas por el Juez no pueden ser comunicadas, con lo cual el principio de libre valoración, interpretado con el tamiz de la inmediación, se carga de irracionalidad y subjetivismo y anula por completo la posibilidad de motivar. Incluso el Tribunal Constitucional, que por lo demás ha realizado notables y encomiables esfuerzos para abrirse a la motivación, sigue interpretando las relaciones existentes entre "inmediación", "libre valoración de la prueba" y "motivación" de una forma que deja todavía mucho que desear. Es consustancial a los principios de inmediación y libre valoración de la prueba -dice el tribunal- *el examinar gestos de los intervenientes en la misma, tales como los de turbación o sorpresa, a través de los cuales pueda el Juez o tribunal de instancia fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de la declaración... con respecto a los cuales el juzgador de instancia es dueño de su valoración*.(4) Repárese: en el ámbito de la inmediación el Juez "es dueño de su valoración". Y repárese también en que el alcance que se da a la inmediación va más allá de las percepciones inmediatas del Juez: gracias a ella no sólo se percibe si el testigo se pone nervioso, titubea, duda, etc., sino también si dice la verdad o no.(5) La inmediación vendría, pues, a garantizar la exposición del Juez a una serie de factores emocionales o irracionales sobre los que va a poder fundar su íntima convicción, que no es por ello mismo susceptible de ser expresada y mucho menos controlada.(6) El principio de inmediación instituye así una "zona opaca al control racional" que contradice profundamente la cultura de la motivación, pues que las intuiciones existan y tal vez sean inevitables no significa que puedan ser esgrimidas como justificación de una decisión o, más exactamente, como excusa para la no justificación.(7)

(8)La disolución moderna de la carga de la prueba a la sombra de la fórmula vacía de la íntima o libre convicción del Juez depende, sin embargo, todavía más que de esta alteración institucional de la estructura del proceso, de la falta de elaboración de una adecuada teoría de la prueba y de la convicción inductiva. Esta carencia no puede ser suplida por la calificación de la convicción requerida como "racional" o "argumentada",(9) o de la prueba como "cierta", "firme", "estricta", "probada" o con otros adjetivos similares que no añaden nada a los sustantivos.(10) En todos los casos, en efecto, si se interpreta la "convicción" del Juez no simplemente como "insuficiencia" de la única prueba legal, sino también como criterio positivo de valoración que sustituye tal tipo de prueba, se corre el peligro de que el razonamiento probatorio caiga en una petición de principio que remite a la potestad del Juez y de que la carga de la prueba se configure también circularmente como carga de aducir las pruebas consideradas tales por quien tiene el poder de valorarlas y quizá de recogerlas. Eso quiere decir que la fórmula de la libre convicción no cierra sino que abre el problema de la identificación de las condiciones probatorias que justifican la convicción, es decir, de la definición -no legal sino epistemológica- del concepto de "prueba adecuada", o, si se quiere, "convincente". Y esto nos vuelve a llevar al problema general de la justificación de la inducción, con el que la moderna cultura procesalista nunca se ha enfrentado realmente.

(11)4.3. La motivación del juicio sobre los hechos.-Junto al control ex ante que se asegura mediante la contradicción hay también una posibilidad de control ex post que puede ejercerse a través de la motivación de la sentencia.

Es conocido, en realidad, que también la motivación es objeto de una garantía específica, algunas veces formulada por normas constitucionales, y que su principal función consiste en hacer posible un posterior control sobre las razones presentadas por el Juez como fundamento de la decisión.(12)

Es también habitualmente aceptada la tesis de que la motivación no puede considerarse como una explicación del procedimiento lógico o psicológico con el que el Juez ha llegado a la decisión; es, más bien, la exposición de un razonamiento justificativo mediante el que el Juez muestra que la decisión se funda sobre bases racionales idóneas para hacerla aceptable.(13)

La motivación es, pues, una justificación racional elaborada ex post respecto de la decisión, cuyo objetivo es, en todo caso, permitir el control sobre la racionalidad de la propia decisión.

Estos principios generales son válidos también en referencia a la valoración de las pruebas y al juicio sobre el hecho. No cabe duda, en realidad, de que también la motivación sobre los hechos es necesaria, como la motivación sobre el derecho aplicado, precisamente como garantía de racionalidad y de controlabilidad de la valoración de las pruebas.(14)

Desde este punto de vista, se entiende fácilmente que los criterios de control racional de la convicción del Juez, de los que se ha hecho mención anteriormente, pueden usarse también como criterios de justificación racional del juicio sobre el hecho. Motivar los hechos significa explicitar, con la forma de una argumentación justificativa, el razonamiento que permite atribuir una eficacia determinada a cada medio de prueba y que, sobre esta base, fundamenta la elección en favor de la hipótesis sobre el hecho de que, con las pruebas disponibles, tiene un grado de confirmación lógica más elevado. Esto supone que la motivación debe dar cuenta de los datos empíricos asumidos como elementos de prueba, de las inferencias que partiendo de ellos se han formulado y de los criterios utilizados para extraer sus conclusiones probatorias; del mismo modo, la motivación debe dar cuenta también de los criterios con los que se justifica la valoración conjunta de los distintos elementos de prueba, así como de las razones que fundamentan la elección final para que la hipótesis sobre el hecho esté justificada.(15)

La concepción de la motivación como justificación racional del juicio, válida en línea general también por otras muchas razones, encuentra un apoyo particular en la exigencia de control que deriva de la discrecionalidad del Juez en la utilización y en la valoración de las pruebas: así concebida, la motivación cumple precisamente la función de control de aquella discrecionalidad, obligando al Juez a justificar sus propias elecciones y haciendo posible un juicio posterior sobre ellas, en el proceso y fuera del proceso.

Todo esto lleva a sostener que, cuando la motivación sobre los hechos es capaz de responder a la función que le es propia, ésta satisface la exigencia de control sobre la racionalidad del razonamiento del Juez sobre las pruebas.

El análisis de los principios generales no exime, sin embargo, de la constatación de que no es extraño, y la advertencia vale especialmente para el ordenamiento italiano, que la praxis de la motivación sobre los hechos esté muy lejos del modelo ideal que está en la base de las consideraciones realizadas. Resulta fácil constatar, en realidad, que a menudo las motivaciones no contienen justificaciones adecuadas de la decisión sobre los hechos y no dan cuenta de los criterios que fundamentan la valoración de las pruebas: la motivación se reduce a menudo a afirmaciones genéricas, de las que no es posible extraer nada significativo acerca del razonamiento del Juez.(16) En particular, las razones de la utilización de pruebas atípicas y de presunciones simples, así como la valoración crítica de la eficacia de las pruebas, quedan fuera de la motivación sobre los hechos.(17) Por su parte, la corte de casación lleva a cabo poco y mal el control sobre las motivaciones sobre los hechos elaboradas por los Jueces de instancia y acaba así legitimando una praxis en la que, a menudo, las motivaciones son, en realidad, no motivaciones.(18) Estos fenómenos no quitan validez a la afirmación de que en la motivación de la sentencia se encuentra, precisamente, el trámite esencial para el control sobre la racionalidad de la convicción del Juez. Aquéllos dependen en amplísima medida de la falta de una adecuada «cultura de la prueba» y del juicio sobre el hecho, es decir, de la opinión difundida de que se trata de fenómenos no racionalizables, que escapan a reglas y criterios intersubjetivos de valoración y que, por tanto, pueden ser abandonados a la intuición subjetiva e incontrolable.

Esta forma de configurar el problema de la prueba y de su valoración alimenta un círculo vicioso también muy difundido: se supone que ese problema no puede ser racionalizado y controlado y, en consecuencia, no se implementan las racionalizaciones y los controles que podrían llevarse a cabo; finalmente, de la falta de racionalizaciones y de controles se deduce que la valoración de la prueba no puede someterse a racionalizaciones y controles. Esta forma de razonar caracteriza la mayor parte de los discursos escépticos acerca de la relación entre valoración de la prueba y motivación de la sentencia, pero es fácil encontrarla también en la base de las aproximaciones escépticas más generales acerca de la posibilidad de controles racionales sobre la convicción del Juez o en las tendencias que pretenden no implementar la regla del previo contradictorio sobre las pruebas. Se trata, en efecto, del razonamiento que parte de la constatación de los defectos de la praxis para sugerir la inutilidad de cualquier teorización «prescriptiva» acerca de la racionalidad del juicio sobre los hechos.

Sin embargo, los círculos viciosos no consiguen demostrar la validez de ninguno de sus pasos y la praxis no es por sí misma una objeción válida contra el «deber ser». En consecuencia, la existencia de una praxis en muchos sentidos frustrante no demuestra en absoluto la imposibilidad de controles adecuados, racionales y procedimentales, sobre la utilización de las pruebas en el ámbito de la discrecionalidad del Juez. Esa praxis, en realidad, se demuestra únicamente a sí misma, es decir, sólo demuestra el hecho de que los Jueces y los abogados tienden a utilizar instrumentos conceptuales muy toscos y que no se corresponden con la naturaleza y la delicadeza del problema de la prueba.

Tampoco pueden extraerse de la praxis argumentos en favor de la reducción o de la eliminación de la discrecionalidad del Juez y del retorno a algún sistema de prueba legal.(19) Si, como es indudable, los Jueces a menudo hacen un mal uso de su libre «convicción», el remedio no está obviamente en su eliminación, sino precisamente en la construcción o en la implementación de controles racionales y procedimentales que puedan asegurar un «buen uso» de la discrecionalidad en las elecciones relativas a la utilización y a la valoración de las pruebas.