PRINCIPIO PRO PERSONA COMO CRITERIO DE INTERPRETACIÓN DE DERECHOS HUMANOS. TEST DE ARGUMENTACIÓN MÍNIMA EXIGIDA POR EL JUEZ O TRIBUNAL DE AMPARO PARA LA EFICACIA DE LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS.

5. "El objetivo que con ello se persigue es meridiano: agrandar el área de lo que escapa a una justificación intersubjetiva... y, por tanto, también al control de cualquier tribunal que no haya presenciado en directo la producción de las pruebas", J. Igartua, Discrecionalidad técnica, motivación..., cit., p. 140. Justamente para evitar estos efectos distorsionadores, E. Ruiz Vadillo sugiere el uso, durante la práctica de la prueba, de una cámara de video manejada bajo los oportunos controles, El Derecho Penal Sustantivo..., cit. Pp. 72 y 110 (pie de página del texto citado).

6. Precisamente por esta "lectura subjetivista" de la libre convicción puede mantenerse que ésta no es revisable en casación (ni desde luego en amparo), aunque sí lo sea la corrección del razonamiento, que debe fundarse en las reglas de la lógica, en los principios de la experiencia y, en su caso, en los conocimientos científicos (vid., por ejemplo, STS, Sala Penal, de 11 de abril de 1995). Como si existieran dos niveles de valoración, uno revisable y el otro no: el primero, constituido por las deducciones e inducciones que el Juez pueda realizar a partir de los datos que directamente ha percibido en el juicio oral; el segundo, incontrolable, constituiría el contenido de la libre (o mejor, libérrima) convicción y parece inescindible de la inmediación. En realidad, aflora aquí de nuevo la -en mi opinión- errónea concepción de la "prueba directa" (en la terminología usual), según la cual ésta no requiere del raciocinio.

Vid., justamente avalando la existencia de esos "dos niveles" en la valoración de la prueba, E. Bacigalupo, "Presunción de Inocencia, in dubio pro reo y Recurso de Casación", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1988, II; e íd., (sic) "La Impugnación de los Hechos Probados en el Recurso de Casación Penal. Reflexiones sobre un Decenio de Aplicación del art. 24.2 CE", Estudios de jurisprudencia, 1992, 1 (pie de página del texto citado).

7. Aquí reside un equívoco sobre el que volveremos luego: una cosa es que, gracias al principio de libre convicción, el conocimiento del juzgador no pueda ser sustituido por nadie, ni siquiera por el del legislador mediante la valoración tasada de las pruebas; y otra muy distinta que, a la hora de motivar o justificar, el juzgador pueda invocar un principio que, justamente por ser negativo, es incapaz de justificar nada (pie de página del texto citado).

8. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Prólogo de Norberto Bobbio, Editorial Trotta, Quinta Edición 2001, Madrid, España, pp. 140-141.

9. En tanto que conectada a la culpa y medida con arreglo a ella, la pena es para Abegg "la manifestación de la pura justicia y satisface por sí sola los fines de utilidad" (Die verschiedenen Strafrechtstheorien in ihrem Verhältnisse, Wagner Neustadt a.d. Orla, 1835, p. 48). Entre las doctrinas retribucionistas rígidamente absolutas recuérdense también la de los alemanes Zachariä, Wirth, Merkel y Heinze, todas de inspiración kantiana o hegeliana, así como las más eléctricas de los franceses Hélie, Tissot, Ortolan y Proal, ligadas a las enseñanzas de Pellegrino Rossi. Entre los retribucionistas alemanes de inspiración kantiana, Mario A. Cattaneo recuerda también a Bergk, Tieftrunk, Beck, Mellin y Tafinger (La dottrina penale di Karl Grolman nella filosofia giuridica del criticismo, en "Materiali per una storia della cultura giuridica", III, 1, 1973, pp. 266-267) (pie de página del texto citado).

10. "Mediante la pena se reconstituye el derecho y se anula el injusto. Por eso la pena es un acto de la justicia. La justicia desde el lado positivo quiere que quien usurpa la esfera de acción de otro quede en igual medida vinculado en la propia; y esto lo obtiene mediante la pena. La más nítida expresión al respecto es la retribución, que por consiguiente es el verdadero fundamento de la pena" (A. F. Berner, o.c., p. 25) (pie de página del texto citado).

11. Taruffo Michele, La Prueba de los Hechos, traducción de Jordi Ferrer Beltrán, Editorial Trotta, Madrid, España, Segunda Edición, 2005, pp. 435-438.

12. Cf., en general y para referencias bibliográficas adicionales, Taruffo, La motivazione della sentenza civile, cit., pp. 370 ss., 392 ss. y, recientemente, Id., Motivazione. III) Motivazione della sentenza -Dir. proc. civ. y VI) Motivazione della sentenza- Dir. comp. e stran., en Enc. giur. Treccani, vol. XX, Roma, 1990. Para un panorama comparado y ulteriores indicaciones cf. Bergholtz, Ratio et Auctoritas: A Comparative Study of the Significance of Reasoned Decisions with Special Reference to Civil Cases, en Scand. St. in Law 33, 1989, pp. 11 ss. Entre lo más reciente, cf. Comanducci, La motivazione in fatto, en La conoscenza del fatto nel processo penal, ed. por G. Ubertis, Milano, 1993, pp. 215 ss (pie de página del texto citado).

13. V., más ampliamente, Taruffo, La motivazione della sentenza civile, cit., pp. 107 ss (pie de página del texto citado).

14. Cf., Taruffo, op. ult. cit., pp. 437 ss., 501 ss. Sobre las vinculaciones entre motivación del juicio sobre el hecho y garantías del derecho a la prueba y de la contradicción, cf. Tarzia, op. ult. cit., pp. 655 ss.; Taruffo, II diritto alla proa, cit., pp. 112 ss (pie de página del texto citado).

15. Sobre estos criterios v., supra, el apartado 4.1 de este capítulo. Sobre el contenido y sobre la estructura que debería tener la motivación sobre los hechos cf. Taruffo, op. ult. cit., pp. 278 ss., 437 ss., 511 ss., 530 ss., 555 ss (pie de página del texto citado).

16. Cf., al respecto, Taruffo, op. ult. cit., pp. 511 ss., e Id., La fisionomía della sentenza in Italia, en La sentenza in Europa. Método técnica stile, Padova, 1988, pp. 201 ss (pie de página del texto citado).

17. Cf. Taruffo, Certeza e probabilità, cit., 106, 109; Id., Prove atipice, cit., pp. 426 ss (pie de página del texto citado).

18. No faltan ejemplos explícitos, significativos de esta orientación de la jurisprudencia. Así, por ejemplo, la Cass. 26 de abril de 1990, no. 3476 (en Rep. Foro It., 1990, v. Prova civile in genere, no. 29) prescribe al Juez motivar con una valoración conjunta de los elementos de prueba, pero, en realidad, no requiere una motivación efectiva del juicio sobre sobre el hecho. Por un lado, en realidad, la Corte no requiere que se refuten expresamente los elementos de prueba contrarios, que pueden no ser siquiera mencionados. Por otro lado, admite que la motivación relativa a las pruebas utilizadas para decidir sea implícita (esto es, que no la haya), siempre que resulte «lógico y coherente» el «valor preminente» que les es atribuido. Se trata, evidentemente, de fórmulas vacías, dado que están referidas a una motivación sobre los hechos que puede incluso no existir. Más ampliamente, sobre la orientación examinada, cf. Taruffo, II controllo sulla motivazione, cit., pp. 142 ss (pie de página del texto citado).

19. En este sentido v., en cambio, Cavallone, Oralità, cit., pp. 451 ss.; Id. Critica della teoría, cit., pp. 394 ss (pie de página del texto citado).

20. Alexy, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, Segunda Edición. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo. El Derecho y la Justicia. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2007, p 56.