PRINCIPIO PRO PERSONA COMO CRITERIO DE INTERPRETACIÓN DE DERECHOS HUMANOS. TEST DE ARGUMENTACIÓN MÍNIMA EXIGIDA POR EL JUEZ O TRIBUNAL DE AMPARO PARA LA EFICACIA DE LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS.

"Hay dolo eventual cuando en el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no desea, pero cuya producción ratifica en última instancia.

"Pertenece el dolus eventualis al territorio del delito intencional, aunque se halle en la frontera que delimita el dolo y la culpa, minuciosamente estudiada por Hans Grismas.

"El dolo eventual era de difícil construcción con la pura teoría de la voluntad. Si el querer el resultado fuese el carácter propio del dolo, en esta especie en que se quiere de una manera subordinada y de segunda fila, la infracción intencional resultaba dudosa. Por eso puede afirmarse que la teoría de la representación es la única apta para basar el dolus eventualis. Bien mirado el asunto, es aun más incompleta la doctrina de la representación, pues la llamada culpa con previsión se identificaría con el dolo eventual, puesto que en ambos se representa el sujeto la posibilidad de la producción del resultado. Por eso, nosotros unimos, como se ha hecho en el concepto de dolo, ambas doctrinas -la de la voluntad y la de la representación-, y así, el dolo eventual será la representación de la posibilidad de un resultado, cuyo advenimiento ratifica la voluntad. En esto estriba su diferencia con la mal llamada culpa con previsión. En la culpa típica lo que hay es posibilidad de la representación del resultado, y en el dolo eventual, representación de la posibilidad del resultado; pero también en la llamada culpa con previsión se representa el agente como posible el evento. La sola diferencia está en que no lo ratifica, como en el dolus eventualis, y por el contrario, si estuviere seguro el autor de la producción del resultado. No proseguiría su conducta. En la culpa llamada con previsión, el sujeto espera de su habilidad, o de su fortuna, que el resultado no sobrevenga. Por eso nos parece impropia la frase culpa con previsión, porque, como dijo Carrara, haber previsto que no sucederá es como no haber previsto. Esta clase de culpa debe llamarse culpa con representación o culpa consciente.

"Una hipótesis doble aclarará las dudas si aún existen: el hombre que maneja a gran velocidad un automóvil y penetra en una población unas calles (sic) están muy concurridas si se representa la posibilidad de atropellar a un transeúnte y confía en que su pericia le librará de ocasionar el accidente, comete homicidio, cuando el paseante se interpone y muere, por culpa con representación (mal llamada con previsión), porque ha causado el atropello sin ratificarlo; al contrario, con la esperanza, por su parte, de que su pericia o fortuna lograrían impedirlo. En cambio, hay dolo eventual cuando ese mismo automovilista, en concurso de carreras de velocidad, se representa la posibilidad de un atropello que no confía puede ser evitado por su pericia en razón de que la marcha que lleva es demasiado grande para ello, y aunque él no quiere, como deseo de primera clase, matar a un transeúnte, hay indiferentismo de su parte con respecto a la muerte del sujeto, que ha ratificado en su ánimo por el afán de ganar la carrera; por eso, a pesar de la representación del peligro, sigue pisando el acelerador y el coche continúa marchando a gran velocidad hasta que sobreviene el accidente.

"Los escritores italianos -Alimena entre otros- han confundido el dolo indeterminado con el eventual y no creen que éste exista sin un previo arranque ilícito y doloso. Hay dolo indeterminado cuando el sujeto se representa -teoría de la voluntad- la producción de un resultado; de ese querer doloso del resultado, y sólo de él, surge otro mayor. Por ejemplo: Un hombre desea castigar a otro y le golpea con un bastón: existe dolo de lesiones; pero de resultado de las heridas dolosamente causadas se produce la muerte del hombre golpeado, cuyo fallecimiento es representado también como evento subordinado. Resulta así el dolo indeterminado, unas veces dolo eventual en maridaje con el dolo indeterminado (cuando queridas las lesiones se ratifica la muerte representada) y otras concurso de dolo y culpa (cuando la muerte que el autor se representa se espera que no sobrevenga).

"En el dolo eventual, el arranque del hecho no es doloso ni ilícito (correr en un automóvil o fumar en un pajar) y el resultado culpable se lo representa el autor y lo ratifica (como la muerte del transeúnte que se cruza en el camino o el incendio del pajar por el cigarro que allí fuma el criado, furioso por el despido del dueño).

"La teoría del dolo eventual debe manejarse con sumo cuidado, porque si bien se diferencia, en doctrina, de la llamada ‘culpa con previsión’, requiere por parte del Juez un examen de las representaciones y de los motivos que actuaron sobre la psique del sujeto, obligando al intérprete y aplicador de las leyes a investigar en los más recónditos elementos del alma humana. De aquí que todo el esfuerzo de la técnica alemana haya sido limitativo de la doctrina del dolo eventual, y que Frank haya dado su famosa fórmula, en la que sólo reconoce dolus eventualis en el caso de representación del resultado como posible, si la convicción de la producción necesaria del resultado no hubiera impedido al autor la comisión del acto. Por ello nos aferramos a la denominada teoría del acogimiento o de la ratificación en vez de seguir la de la previsibilidad. Grossmann, sin duda para huir de las grandes dificultades que aquella doctrina tiene, ha formulado esa obra, que nos llevaría a consecuencias muchos más graves. El ejemplo de los mendigos rusos, conocido en la literatura penal y muy comentado en Alemania, llevó al propio Mezger a aceptar junto con la teoría del acogimiento, la de la previsibilidad. Examinemos ese caso, aunque sea brevemente. Unos mendigos rusos, para excitar la caridad pública, mutilaban niños, a los que obligan a pedir limosna. Este ejemplo sirvió a los autores para criticar la teoría de la ratificación por ese razonamiento que, al principio, parece verdadero, pero que, bien pronto, denuncia su falsía. Si al mutilar al niño, éste muriera -dicen los críticos de aquella doctrina-, ya no les serviría para sus fines a los explotadores.

"No quieren un niño muerto, sino un niño vivo, cojo o manco. Confunden los que así razonan, el deseo y el fin con la ratificación de las consecuencias. Los mendigos, al mutilar a las criaturas, no desean su muerte, del mismo modo que en el caso de consecuencias necesarias, el anarquista no desea la muerte del secretario del tirano. Pero ya hemos visto que dolo y deseo no se identifican. No desean la muerte del niño; pero tampoco les sirve la criatura íntegra, sino mutilada. Al mutilarla es cuando ratifican la posibilidad de la muerte; la aceptan como consecuencia de sus maniobras para poner a la criatura en situación de que existe la caridad ajena. He aquí porqué en este ejemplo funciona también la teoría del acogimiento y no es necesario acudir a la de la previsibilidad.

"Edmundo Mezger maneja ambas porque la primera no podría funcionar en los delitos calificados por el resultado. Mas esto ocurre con la doctrina alemana, que cree como Franz Von Liszt dijo, que estos delitos, calificados por un efecto más grave, lo son con independencia de la culpabilidad del sujeto activo en orden a la producción del resultado ulterior. Los que pensamos que el delito preterintencional (véase el capítulo próximo) es una mixtura de dolo y culpa y que no puede imputarse el resultado más grave si éste no fue previsible, no hallamos obstáculo alguno, ni siquiera en los delitos en que la preterintención funciona, para aceptar en toda su integridad la teoría de la ratificación, sin acudir para nada a la previsibilidad.

"Todavía el escritor suizo Stooss ha creado una categoría más de tipo doloso, que él llama ‘dolo de peligro’, hace la construcción a base de un ejemplo: Un cazador apunta una pieza; pero está consciente de que hay cercanos ojeadores cuya vida está en riesgo; a pesar de ello hace funcionar el arma y el ojeador próximo es alcanzado y muerto por la munición. Cree Stooss que aquí hay un dolo de peligro, y Ferri atacando al famoso autor suizo, estima que existe dolo eventual o la mal llamada culpa con previsión, porque sí, en efecto, el cazador disparó su fusil ratificando la muerte del ojeador en su ardoroso afán de que la pieza no escape, habrá dolus eventualis, y sólo culpa con representación o culpa consciente, si el cazador se dice: ‘Hay un ojeador en peligro, pero yo soy muy experto en el tiro y es imposible que mate a ese hombre.’

"Así, pues, éstos serán casos de dolo eventual o de culpa con representación; pero no dolo de peligro, cuya figura no existe como entidad autónoma. Carlos Stooss ha confundido las clases de dolo con el llamado por los antiguos escritores dolo específico en referencia a la objetividad jurídica lesionada. Así, en el homicidio habrá dolo de matar y en el hurto dolo de apoderamiento. Por tanto, en los delitos de peligro común o en los de poner en peligro la vida o la salud de individuos concretos, existiría dolo de peligro. Pero esto nada tiene que ver con las construcciones de tipo general que estamos ensayando. El profesor de la Universidad Basilea, O.A. Germann, en un interesante opúsculo escrito en 1943 sobre el ‘Concepto del delito según el Código Penal Suizo’, a pesar de que cree en el ‘dolo de peligro’ una especie peculiar del contenido de voluntad, tiene que reconocer, aunque sea tácitamente, que se trata de la culpabilidad típica de los delitos de peligro, al invocar, como ejemplos, artículos de la parte especial del código helvético.

"‘El dolo eventual sólo ha sido recibido en proyectos o códigos muy modernos. Lo define el Anteproyecto sueco de 1916, en su parágrafo 2o. del capítulo VI, con la fórmula de Frank, y de manera más amplia, el Proyecto alemán de 1927, en su parágrafo 17, y el Código Ruso de 1926, en el artículo 10.’

"Eugenio Raúl Zaffaroni (Teoría del Delito, ob. cit. pág. 509) comenta: La culpabilidad como relación psicológica. El pensamiento sistemático primitivo, consistente en separar en el delito lo objetivo de lo subjetivo, llevó a una absoluta subjetivación de la culpabilidad. La división entre la ‘fuerza física’ y la ‘fuerza moral’ del delito, que conoció Carrancá, también se oía en Alemania.

"Feuerbach hablaba de una ‘causación psíquica del delito’. La aplicación de cualquier ley penal está sometida a la condición de que exista una voluntad contraria a la ley (gesetzwi drigen Willen) como causa (intelectual, psicológica) del delito.

"Se llama ‘imputación’ la relación de un hecho punible (objetivo), como resultado de una determinación de voluntad contraria a la ley penal por parte del autor, como causa del mismo, e ‘imputabilidad’ al estado (exterior e interior) de una persona, por el cual puede imputársele un hecho. La imputación determina la culpabilidad como fundamento subjetivo general de la punibilidad.

"El pensamiento que veía en la culpabilidad una relación psicológica que abarcaba en conjunto las formas dolosa y culposa y se agotaba en ellas, predominó en todo el siglo pasado con excepción de los autores hegelianos. Este criterio chocó con varias dificultades sistemáticas, entre las que podemos mencionar la imprecisión respecto de cuáles son las relaciones psicológicas que tienen relevancia penal, la falta de explicación respecto de la ausencia de culpabilidad en los casos en que la relación psicológica existe (como en el estado de necesidad o en la inimputabilidad) y la imposibilidad de hallar un fundamento a la culpa inconsciente.

"Estas dificultades provocaron en la doctrina germana el total abandono de la teoría que así concibe a la culpabilidad y que se conoce como teoría psicológica.

"Dos intentos dentro de esta corriente tuvieron lugar antes de su abandono, para tratar de salvar la inexistencia de la relación psicológica en la culpa inconsciente. Uno de ellos fue llevado a cabo por Kohlrausch, que sólo puede tener sentido de lege feranda, más nunca de lege lata: eliminar la culpa inconsciente del campo penal. Otra tentativa había sido realizada por Radbrusch, y consistía en reconocer que en la culpa no se requiere el vínculo o relación psicológica en la misma forma que para el dolo, sino que basta un ‘estado psíquico’: el que consiste en la posibilidad de prever y, pese a ella, no haber previsto. Por otro lado, exigía Radbruch que la imprudencia de la culpa fuese superior a la imprudencia normal, y la determinación de esta cuantía la quitaba de la culpabilidad, ubicándola en la antijuridicidad. ‘Así, el requerimiento de un grado supranormal de imprudencia no es requerimiento de la culpa, sino de la antijuridicidad de la conducta culposa’. La intuición de Radbruch estaba acertada en un sentido, cual el de devolver al injusto lo que a él le pertenece en la culpa, pero al mismo tiempo se exponía a una crítica insoslayable: la relación psicológica no se reemplaza con un abstracto ‘estado de capacidad’. La relación psicológica aquí se da en cabeza del Juez, pero no en la del sujeto activo.

"La culpabilidad psicológica tiene un claro origen positivista (recuérdese que Liszt fue uno de sus decididos partidarios). Su característica radica en entender a la culpabilidad libre de cualquier referencia a la norma. Se hace notorio que ‘cuando más se acentúa el fundamento naturalístico con la correspondiente función profiláctico-defensiva del derecho penal, tanto más se debilita el interés por el problema de la culpabilidad’. Por eso, muchas de las llamadas por los autores teorías naturalísticas, no son sino concepciones negativas que conciben al delito y a la pena al margen de la culpabilidad misma.

"En la doctrina nacional predomina un concepto psicológico de la culpabilidad, aunque con notables variantes, porque todos los autores reconocen elementos normativos en la culpabilidad. En rigor, entre el psicologismo argentino y el normativo que trajo Jiménez de Asúa y que sostiene Frías Caballero, las diferencias no son muy notables. En los resultados prácticos nos atreveríamos a decir que la diferencia más importante finca en la admisión de la exigibilidad como límite de la culpabilidad, pero esto fue aceptado por Soler de lege ferenda en el Proyecto de 1960. La teoría de Jiménez Asúa, de culpabilidad normativa e imputabilidad psicológica, prácticamente es compartida por Fontán Balestra, quien con razón se niega a ver grandes diferencias entre ambas concepciones.

"Aparentemente, el psicologismo conserva una gran vitalidad en la Argentina, lo que resulta muy curioso porque la ha perdido en todo el mundo. Pero, en un análisis desapasionado este psicologismo tiende a ser sólo una etiqueta para un frasco que contiene una buena dosis de normativismo. Sólo que tampoco puede determinarse hasta qué punto es normativista una concepción que conserva el dolo y a la culpa en la culpabilidad. Las clásicas afirmaciones ‘el psicologismo entiende a la culpabilidad como relación psicológica, y el normativismo como reprochabilidad’ no nos sirven para calificar una concepción u otra en nuestro medio, particularmente porque el normativismo de Jiménez de Asúa (con la teoría del dolo y con la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad) es también un normativismo ‘psicologista’. En líneas generales, puede que más marcadamente psicologista parece ser Núñez: en menor medida Fontán Balestra y Soler, en tanto que Jiménez de Asúa y normativista con marcados tintes psicologistas.

"En rigor, ni la teoría psicológica ni la mixta de la culpabilidad presenta unidad: la primera, porque no es posible sostener un psicologismo puro, porque la valoración no puede ser del todo excluida, ya que la culpabilidad presupone a la imputabilidad, que es un requerimiento de comprensión del valor; la segunda porque reúne a la desvaloración con su objeto. De ahí que ambas se imputen mutuamente falta de unidad.

"El psicologismo deja planteados una serie de problemas sin solución, como es la falta de sustentación para la culpa inconsciente. Las otras objeciones que pueden serle formuladas a su exposición en la doctrina nacional, no son exclusivas de él, sino que las comparte con su vecino, o sea, con la versión que del normativismo está divulgada en el país.

"Ninguna de las teorías de la culpabilidad que se manejan en nuestro medio (a nivel de obras de conjunto) puede explicar en virtud de qué se aplica una medida de seguridad a un inimputable que ha cometido un hecho típico (por qué hecho típico se le aplica la medida). No se explica cómo puede faltar la imputabilidad y declarar al sujeto ‘autor no responsable’ -para usar la fórmula clásica jurisprudencial- de un hecho doloso o culposo. No explica tampoco cómo en un hecho que se comete en exceso en la legítima defensa, por ejemplo, puede haber culpa -como pretende nuestra doctrina- cuando hay una clara voluntad de realización. Si el error es cuestión que se resuelve íntegramente en la culpabilidad, en el caso de tentativa en una eximente putativa por error vencible, tampoco explica por qué no se admite en la ley tentativa culposa. Todos estos problemas y otros mas no los puede salvar la doctrina nacional dominante, sea que se la califique de psicologista o de normativista.

"La culpabilidad como relación psicológica y como desvalor. A principios de siglo dominaba en general el concepto psicológico de la culpabilidad. No obstante (y pese a que las comunes definiciones de la culpabilidad tenían por característica recalcar la relación interna del individuo con su conducta) la situación en que la culpabilidad libre de valor dejaba a la teoría del delito, se iba tornando insostenible. El proceso mediante el cual la culpabilidad se va cargando de valor es largo y tortuoso: comienza por agregársele el valor ante la insuficiencia de la mera relación psicológica, siendo concebida como relación psicológica y desvalor simultáneamente, y concluye, luego de muchas alternativas, por depurarse y quedar en estrato valorativo. La última etapa es la verdadera concepción normativa. La anterior es un ‘psicologismo normativizado’, que concibe a la culpabilidad a la vez como relación psicológica y como desvalor. Nos ocupamos de esta segunda corriente, uno de cuyos ecos se halla en la doctrina nacional.

"a) Los precedentes inmediatos. Adolf Merkel concibió a la culpabilidad como contradicción al deber en 1889 y M. Mayer le sigue en 1901. Beling caracteriza con mayor claridad al juicio de valor como un elemento constitutivo de la culpabilidad, señalando un doble concepto de la misma: como ‘imputación’ el uno y como desvalor jurídico de la conducta que funda la responsabilidad el otro. Con singular fuerza Dohna enfrenta la tentativa de Radbruch, dos años antes del famoso trabajo de Frank.

"b) Frank. En 1907 Frank redondea el concepto valorativo de la culpabilidad, incluyendo una serie de problemas que luego habrá de replantear la dogmática y una multiplicidad de cauces por los cuales circulará la ciencia moderna. En principio, distingue entre dolo y culpabilidad, no porque ésta abarque también a la culpa, sino porque en su medición concreta la ley y los tribunales toman en cuenta circunstancias objetivas, que no pueden pertenecer a la interioridad del sujeto, como es el pedido de la víctima, por ejemplo. Esta captación de las circunstancias a secas le fue criticada a Frank, quien posteriormente reconoció la crítica que se fundaba en que sólo podían ser tomadas en cuenta cuando el actor las conoció o pudo conocerlas. En su reconocimiento, Frank, introduce el concepto de ‘motivación normal’. En los casos de necesidad excluyente de la culpabilidad, observa Frank, con toda razón, que el que obra sabe lo que hace, es decir, actúa con dolo (incluso con conciencia de la antijuridicidad).

"También el enfermo mental puede querer la acción y, por ende, ubica a la imputabilidad en la culpabilidad. En síntesis, imputabilidad, dolo, culpa y circunstancias concomitantes son, para Frank, elementos de la culpabilidad es reprochabilidad. Éstos son los dos pilares fundamentales de la teoría de Frank, por cierto mucho más clara que la de algunos de sus seguidores.

"c) Las repercusiones de la teoría. La teoría repercute en forma muy diversa en la doctrina alemana de aquellos años. Beling, que un año antes había lanzado su teoría del tipo, va evolucionando en materia de culpabilidad hasta su muerte. En su Lehre von Verbrechen era psicologista, y pasa luego a ver en la culpabilidad una ‘falla’ de la acción, que en su interior no se parece a lo que el derecho podía esperar. Termina concibiendo a la culpabilidad como en juicio de desvalor sobre el lado interno de la acción.

"Kohlrausch cambia también su anterior psicologismo y halla la esencia de la culpabilidad entre el acontecimiento concreto y la conducta exigida por el orden jurídico. Esner conserva la culpabilidad psicológica por un lado, y añade un elemento de desvalor por otro, que recae sobre la personalidad del autor: antisocial y contraria al derecho. La característica fundamental de la culpabilidad radica en la falta de interés del autor para la conservación de los bienes jurídicos. Mittermaier funda la culpabilidad en la motivación y Finger la reduce a un defecto: a la no correspondencia de los sucesos con lo esperado.

"d) Kohlrausch cambia también su anterior psicologismo y halla la esencia de la culpabilidad entre el acontecimiento concreto y la conducta exigida por el orden jurídico. Exner conserva la culpabilidad psicológica por un lado, y añade un elemento de desvalor por otro, que recae sobre la personalidad del autor: antisocial y contraria al derecho. La característica fundamental de la culpabilidad radica en la falta de interés del autor para la conservación de los bienes jurídicos. Mittermaier funda la culpabilidad en la motivación y Finger la reduce a un defecto: a la no correspondencia de los sucesos con lo esperado.

"d) Goldschmidt afirmaba que el elemento normativo de la culpabilidad era la contrariedad al deber y en modo alguno la ‘normal motivación’, que no considera más que un síntoma del elemento de la culpa. La conciencia de la antijuridicidad y el dolo mismo, no podían pertenecer a la valoración, porque la culpabilidad no es la ‘voluntad de contrariar al deber’ sino la ‘contrariedad al deber de la voluntad’. El dolo es una verdadera relación psicológica, pero el elemento normativo no es el dolo, sino que está a su lado. ‘Este elemento normativo paralelo al dolo es independiente de la existencia de la imputabilidad como «presupuesto de la culpabilidad», pero no el dolo mismo’. Tampoco la culpa pertenece a la valoración, de modo que se ve forzado a fundarla en otra forma y choca con los mismos inconvenientes que enfrentará el psicologismo, lo que salva acudiendo a una comparación: aquí la relación psicológica no es inmediata, como, no es inmediata la relación causal en los delitos impropios de omisión. Años después desarrollará nuevamente Goldschmidt sus puntos de vista, Núñez se expresa al respecto con gran acierto: ‘Es Goldschmidt quien da aquí también un paso hacia la meta del normativismo. Goldschmidt descarga a la culpabilidad de sus elementos de hecho, colocando a la imputabilidad, al dolo o a la culpa y a la motivación normal como presupuestos de la culpabilidad. En su teoría, la culpabilidad es sólo un juicio de reproche que se compone de la exigibilidad «deber de motivarse» por la representación, del deber indicado en la forma de derecho’ y de la motivación por la representación del deber jurídico a pesar de la exigibilidad. En la doctrina de Goldschmidt, los elementos de hecho de la culpabilidad de la teoría de Mezger son sólo presupuestos de la culpabilidad, porque sobre ellos descansa el ‘poder’ (de actuar en conformidad al deber jurídico que presupone la exigibilidad).

"e) Otros autores. Los componentes normativos de la culpabilidad, en muy diversa medida, fueron en esos años recogidos por casi imposible brindar una visión de conjunto, Von Ferneck negó la individualidad del desvalor de la culpabilidad; Dohna volvió varias veces sobre el tema y modificó sus anteriores puntos de vista; Liszt tomó una posición diferente referida a la ‘antisocialidad’ demostrada; M. E. Mayer vuelve sobre el tema, y al igual que Goldschmidt y Dohna encuentra el elemento normativo en la contrariedad al deber; con el concepto trabajan Sauer, Berg Wegner, Kolhrausch, Kéhler, Hegler, Eberhard Schmidt. Paralelamente, el concepto es sometido a crítica por varios autores. En tanto se había producido un tercer aporte importante para la teoría, que es el de Freudenthal.

"f) Freudenthal. Considera que las circunstancias concomitantes no se hallan en la culpabilidad separadas del dolo y de la culpa, sino que los integran, o sea que el dolo penal incluye un momento ético. La esencia de la culpabilidad radica en el desprecio a una conducta porque su autor pudo y debió realizar otra conducta o porque la representación del resultado debió y pudo ser un contramotivo, la crítica reiteradamente a Frank que su sistema no resuelva la pregunta ‘culpable-inculpable’ e introduce, como criterio para limitar el reproche, la exigibilidad de otra conducta adecuada a derecho, o sea que el límite lo halla en el principio imposibilio nulla est obligatio. El aporte de Freudenthal es su límite, que establece con la no exigibilidad, en contra de Frank, que había concebido a las circunstancias concomitantes como indicadoras de grados de culpabilidad. En Freudenthal estas circunstancias pueden determinar la inexigibilidad y, por tanto, excluir la culpabilidad.

"g) Otros autores posteriores. Después de Freudenthal se expusieron algunas teorías mixtas de la culpabilidad, que pueden considerarse los antecedentes directos de las actuales teorías complejas. Por otra parte, comenzó a desarrollarse el pensamiento de una teoría normativa pura, sin contar con la culpabilidad de autor como la entendió la escuela de kieb. Nos ocuparemos de algunas de las actuales teorías de la culpabilidad que conjugan -o pueden conjugar- elementos normativos y psicológicos. En general, las actuales teorías de la culpabilidad mixtas son teorías del dolo (la conciencia de la antijuridicidad pertenece al dolo), en tanto que la apertura que posibilitó Frank se orientó hacia la teoría normativa pura, de que nos ocuparemos luego.

"a) Mezger, después de sus primitivas formulaciones, caracterizó a la culpabilidad como la suma de los requisitos que fundan un reproche personal contra el autor y muestran al hecho como expresión jurídicamente desvalorada de la personalidad del autor. Para este autor la culpabilidad es una relación psicológica, que se determina como contraria al deber y reprochable, mediante la valoración jurídico penal. Este concepto se integra, junto con el dolo y la culpa, con la imputabilidad y con la ausencia de causas excluyentes de la culpabilidad. El reproche se une a la no exigibilidad de otra conducta. En oposición a su anterior posición, Mezger negaba en sus últimos años una causa general de exclusión de la culpabilidad de inexigibilidad de otra conducta, la que sólo funcionaba conforme a derecho.

"b) Arthur Kaufmann sostiene también que imputabilidad, dolo o culpa y reprochabilidad, son los tres elementos de la culpabilidad. En parecido sentido Nowawski separa un elemento biológico (la imputabilidad) de uno psicológico (el dolo o la culpa) y la exigibilidad como elemento normativo. Más tarde agrega un elemento caracterológico. Para Schonke Schoder la culpabilidad consiste en una relación anímica del autor con su hecho, que funda un reproche y, además, una actitud deficiente del autor hacia el derecho. En parecido sentido Baumann sostiene que sus elementos son la relación de la voluntad del autor, la imputabilidad y la ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad. Schmidhauser también encuentra dolo, culpa y un componente normativo como particulares elementos de la culpabilidad. También para él la imputabilidad integra la culpabilidad.

"h) El normativismo argentino que se difundió en nuestro medio fue el de Jiménez de Asúa y Frías Caballero. Se trata de una construcción compleja (mixta) la culpabilidad que sustenta la teoría del dolo y que no considera a la imputabilidad como elemento de culpabilidad sino como un presupuesto. Este normativismo no difiere, como ya observamos, en mucho del psicologismo. La ubicación de la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad lo acerca bastante a él. Admite la no exigibilidad de otra conducta como causa de inculpabilidad en parecidos términos a como lo hacía Mezger en su Lehrubch (1931,1949).

"Esta corriente, que concibe a la culpabilidad de modo complejo, presenta una intrínseca dificultad que no puede salvar fácilmente. Cualquiera que fuere el fundamento en que se apoye el reproche, lo cierto es que hay en ella una confusión entre el objeto desvalorado y el desvalor del objeto. La ubicación de ambos en un mismo plano (del desvalor y del objeto) hace que la culpabilidad tenga un contenido por demás heterogéneo.

"Precisamente lo que se reprocha al autor no puede ser una mera causación, sino su dolo o su culpa. En la medida en que dolo y culpa permanecen en la culpabilidad, y a su lado un elemento normativo, la culpabilidad, tiene al menos dos etapas en sí: una realidad psicológica, que es objeto que se reprocha, y un reproche de ese objeto.

"De ahí las distintas posiciones que dentro de la teoría representan Frank, Goldschmidt y Mezger. Frank sostiene la teoría de que el dolo puede no ser culpable; Mezger ubica y exige que el dolo lleve la conciencia de la antijuridicidad y Goldschmidt se percata de la contradicción que importa colocar al objeto y al desvalor en un mismo nivel analítico. La liberación del dolo de la conciencia de la antijuridicidad fue lo que permitió su reubicación en el tipo, en tanto que el ensayo de Goldschmidt quedó intransitado en la dogmática, pues si el dolo, la culpa y la imputabilidad son presupuestos del reproche, cabe preguntar dónde quedan cuando salen del reproche mismo. No se trata -como pretendía Goldschmidt- de liberar a la culpabilidad de elementos ‘psicológicos’. Los ‘elementos psicológicos’ existirán en cualquier nivel del delito, como que se compone de estratos analíticos de las características de una conducta humana, y no de meros trazos en el sentido de un análisis anatómico: son un análisis de lo valorativo y de lo que funda lo valorativo. Lo que sobre en las teorías complejas no son ‘elementos psicológicos’ por ser tales, sino ‘elementos’ que son objeto del reproche y que hay que distinguir cuidadosamente de los que son criterios conforme a los que se reprocha. El dolo y la culpa pertenecen al objetivo, en tanto que la imputabilidad, por ejemplo, es uno de los criterios. Esta es la distinción que estas teorías no hacen claramente: el objeto del reproche -que es el injusto- y el criterio para el reproche (componentes de la culpabilidad, que pueden determinar su exclusión a su grado)."

Díaz de León, Marco Antonio. "Diccionario de Derecho Procesal Penal". Ed. Porrúa. México 2004. pp.705-712.

35. Tales como la Norma Oficial Mexicana NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención. La cual indica: