AMPARO DIRECTO 769/2017. 20 DE ABRIL DE 2018. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE: GONZALO ARREDONDO JIMÉNEZ. PONENTE: ADALBERTO EDUARDO HERRERA GONZÁLEZ. SECRETARIO: CÉSAR ESCAMILLA VÁSQUEZ.

Lo anterior es así, pues contrariamente a lo alegado, el tribunal responsable, respecto de la excepción de extinción de las pólizas derivadas del artículo 2848 del Código Civil, dijo: (página 95 de la sentencia reclamada)

* Que la aludida excepción no fue formulada literalmente en esos términos por la afianzadora, ya que podría existir un error mecanográfico, en tanto que la excepción verdaderamente planteada fue la de extinción de las pólizas derivada de lo establecido por el artículo 2842 del Código Civil Federal.

Ahora bien, respecto a las excepciones de sine actione agis; la de obligaciones no garantizadas con las pólizas de fianza; la de falta de acción y derecho al no demostrarse la exigibilidad de la obligación garantizada; el tribunal responsable dijo: (páginas 95 y siguientes de la sentencia reclamada)

* Respecto a la excepción de sine actione agis y la de falta de acción y derecho, contrariamente a lo alegado por el inconforme, la Juez de instancia sí formuló pronunciamiento pues, al efecto, adujo que dichas excepciones no son propiamente una excepción, sino una mera defensa, lo cual se estudia conjuntamente con la acción intentada, ya que la falta de acción y derecho no es otra cosa que la simple negación del derecho cuyo efecto jurídico es el de arrojar la carga de la prueba a la parte actora y obliga al Juez a examinar todos los elementos constitutivos de la acción de acuerdo con los elementos de convicción aportados por las partes que servirán para esclarecer si las fianzas son o no exigibles, total o parcialmente.

En cuanto a la excepción atinente a obligaciones no garantizadas con las pólizas de fianza, el tribunal responsable determinó que dicha excepción ciertamente no fue atendida por la Juez de instancia, ante lo cual, emprendió el estudio respectivo y dijo:

* Que la parte demandada indicó que los conceptos plasmados en los incisos a), b), c) y d), de la prestación marcada con el número uno, se encuentran garantizados con las pólizas de fianza correspondientes, toda vez que dichos rubros no están contenidos en el contrato de obra pública; sin embargo, no asiste razón a la excepcionista porque la colocación de pedidos, las penalizaciones, la cesión de derechos así como los sobrecostos, son compromisos contemplados en las cláusulas 9, inciso e), 20, inciso 20.4), 26, inciso 26.1) y 28, inciso 28.3) del contrato de obra.