AMPARO DIRECTO 796/2018 (CUADERNO AUXILIAR 1182/2018) DEL ÍNDICE DEL TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL DÉCIMO CIRCUITO, CON APOYO DEL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO AUXILIAR DE LA SEGUNDA REGIÓN, CON RESIDENCIA EN SAN ANDRÉS C

Registro Digital: 29024

Rubro:

EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN PROBATORIA VINCULADA CON PRUEBA ILÍCITA. SE ACTUALIZA EL SUPUESTO QUE ATAÑE AL DESCUBRIMIENTO INEVITABLE, CUANDO SE PONE DE MANIFIESTO, DE FORMA SUFICIENTE, QUE UN ELEMENTO DE CONVICCIÓN, OBTENIDO ILÍCITAMENTE, SE HUBIERE RECABADO INELUDIBLEMENTE POR MEDIOS LEGALES INDEPENDIENTES.

EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN PROBATORIA VINCULADA CON PRUEBA ILÍCITA. SE ACTUALIZA EL SUPUESTO REFERENTE AL NEXO CAUSAL ATENUADO, CON MOTIVO DE LA VOLUNTARIEDAD DEL INCULPADO AL DEPONER EN ALGUNA ACTUACIÓN ANTE EL MINISTERIO PÚBLICO O JUEZ, CON EL PROPÓSITO DE DAR A CONOCER SU VERSIÓN DE LOS HECHOS MATERIA DEL PROCESO, SIEMPRE QUE SU DECLARACIÓN SE RINDA CON RESPETO A LAS PRERROGATIVAS CONSTITUCIONALES INHERENTES.

VIOLACIONES COMETIDAS EN LA DETENCIÓN DEL INCULPADO CON MOTIVO DE LA EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL (FLAGRANCIA O CASO URGENTE), NO ANALIZADAS PREVIAMENTE EN AMPARO INDIRECTO. PROCEDE SU EXAMEN EN AMPARO DIRECTO CONFORME A LA JURISPRUDENCIA 1a./J. 45/2013 (10a.), SIN QUE PUEDA ELUDIRSE SU ANÁLISIS, BAJO EL ARGUMENTO DE QUE ESE TÓPICO SE VINCULA CON UN TEMA DE VALORACIÓN DE PRUEBAS.

Localización: None

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Época: Décima Época

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

Sala: 7

Fecha de publicación: 2019-09-27 10:36:00.0

AMPARO DIRECTO 796/2018 (CUADERNO AUXILIAR 1182/2018) DEL ÍNDICE DEL TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL DÉCIMO CIRCUITO, CON APOYO DEL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO AUXILIAR DE LA SEGUNDA REGIÓN, CON RESIDENCIA EN SAN ANDRÉS CHOLULA, PUEBLA. 30 DE ABRIL DE 2019. UNANIMIDAD DE VOTOS, CON VOTO CONCURRENTE DEL MAGISTRADO RUBÉN PAULO RUIZ PÉREZ. PONENTE: ROBERTO OBANDO PÉREZ. SECRETARIO: CRESCENCIO URIEL MARTÍNEZ MARCIAL.

CONSIDERANDO:

SEXTO.—Estudio. El análisis de los conceptos de violación tendrá como base la figura jurídica de la suplencia de la queja en favor de **********, en términos del artículo 79, fracción III, inciso a),(9) de la Ley de Amparo, al tener aquél la calidad de sentenciado en la causa penal de origen.

Como punto de inicio, debe destacarse que la sentencia reclamada fue dictada el veintiocho de febrero de dos mil diecisiete, por los Magistrados de la Cuarta Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Tabasco, con residencia en Villahermosa, en los autos del toca penal **********, de su índice, mediante la cual, confirmaron la resolución definitiva de cuatro de noviembre de dos mil dieciséis, emitida por la Juez Cuarto Penal de Primera Instancia del Distrito Judicial de Centro, Tabasco, en la causa penal **********, de su estadística, por la que dicha juzgadora consideró plenamente responsable al aquí quejoso en la comisión de los delitos de homicidio, previsto y sancionado por el artículo 110 del Código Penal de Estado de Tabasco,(10) y robo de vehículo automotriz estacionado en un lugar destinado a su guarda, estipulado y penado por el numeral 175, fracción IV,(11) y 179, fracción V,(12) del ordenamiento legal en cita, ambos ilícitos cometidos en agravio de la persona de quien en vida llevara el nombre de **********.

–Consideraciones del acto reclamado–

Los Magistrados responsables estimaron que los elementos del delito de homicidio eran los que se citan enseguida:

"a) La privación de la vida o hecho de muerte producto de una actividad idónea para causarla; y,

"b) Que la muerte o privación de la vida sea consecuencia de una conducta externa, que puede ser de acción o de omisión."

De igual modo, explicaron que el segundo ilícito se integraba por los siguientes componentes:

"a) El apoderamiento de una cosa mueble;

"b) Que exista una situación de ajenidad entre la cosa mueble y el sujeto activo;

"c) Que esa actividad sea desplegada con ánimo de dominio;

"d) Ausencia de consentimiento de la persona legalmente facultada para disponer de la cosa mueble; y,

"e) Que el valor de lo robado exceda de setecientas cincuenta veces el salario mínimo.

"En cuanto a la agravante, se requiere acreditar:

"Que el robo sea respecto a un vehículo automotriz estacionado en un lugar destinado a su guarda."

Bajo esa premisa, sostuvieron que la resolutora de primer grado estuvo en lo correcto al considerar como una confesión calificada divisible, la declaración que rindió el nombrado ********** el catorce de febrero de dos mil catorce, ante el fiscal investigador, la cual amplió ante la propia autoridad el dieciséis siguiente, y ratificó parcialmente, al declarar en preparatoria el diecisiete ulterior.

Apreciaron que, de la adminiculación de la citada confesión, así como de diversos medios de pruebas de autos, se tuvieron por demostrados, según cada caso, los elementos integradores de los referidos delitos y la plena intervención del sentenciado, ya que evidenciaron que:

"El uno de diciembre de dos mil trece, entre las dieciséis y las dieciocho horas, en una de las habitaciones del auto hotel denominado **********, ubicado en carretera **********, **********, el mencionado activo privó de la vida al extinto **********, ********** (sic ) pues cuando este último cayó al suelo, lo golpeó y le apretó con sus manos el cuello hasta que murió por asfixia secundaria a obstrucción de vías áreas superiores; posteriormente, el enjuiciado subió el cadáver de la víctima al vehículo automotriz marca **********, línea **********, color **********, modelo **********, con placas de circulación, el cual se encontraba estacionado en la cochera que está al frente de la habitación y condujo hasta llegar a la ranchería ********** de este ********** (sic), donde en un predio baldío tiró el cuerpo del extinto; acto seguido, se regresó a la ciudad de **********, y dejó estacionado el vehículo en la calle ********** de la colonia **********, de la cual (sic) se apoderó con ánimo de dominio y sin consentimiento de quien legalmente podía otorgarlo, ya que desde esa fecha comenzó a utilizar para su beneficio (sic) y después lo volvía a dejar en la misma calle, lo que demuestra que no tenía intención (sic) de dejarlo abandonado sino el de ejercer sobre el referido automóvil todas las facultades que a su propietario competen en derecho, tan es así que en la fecha de su detención estaba conduciendo precisamente el automóvil del occiso **********, vulnerando en consecuencia con sus narradas conductas delictivas, dos de los bienes jurídicos tutelados en la norma sustantiva penal, que en el caso concreto son la vida y el patrimonio de las personas." (foja 169)

De lo transcrito se advierte que, en concepto de la responsable, el delito de homicidio se consumó cuando en una de las habitaciones del hotel **********, situado en carretera **********, **********, el activo produjo la muerte de **********, al ahorcarlo con sus manos al momento en que éste había caído al suelo; en tanto que el diverso de robo de vehículo automotriz estacionado en un lugar destinado a su guarda, tuvo verificativo cuando el nombrado autor utilizó, con las facultades de dueño, la unidad motriz, que era propiedad del pasivo, la cual tomó al estar estacionada en la cochera ubicada frente a la citada habitación,(13) después de que privó de la vida a la víctima.

Sostuvieron que en su confesión, el sentenciado introdujo argumentos defensivos tendientes a demostrar que mató al extinto **********, para repeler una agresión real, actual o inminente y sin derecho, en defensa de bienes jurídicos propios, al indicar que el occiso quiso obligarlo a sostener relaciones sexuales –otra vez–, ya que lo tomó fuertemente del brazo para meterlo al cuarto del auto hotel, lo tiró a la cama y comenzó a quitarse su ropa, pero que, en esta ocasión, el acusado no se dejó, por lo que trató de quitárselo de encima; que entonces el occiso lo tomó de los dos brazos y le colocó su brazo en el cuello, pero el declarante lo aventó con fuerza, que como aquél cayó bajo la cama y ya no se pudo parar, el declarante comenzó a golpearlo y lo ahorcó con sus manos hasta que se cercioró que estaba muerto.

Sin embargo, precisaron que como el mismo sentenciado refirió que la víctima ya no se pudo parar cuando lo aventó al suelo, ello descartó la legítima defensa, en tanto que ya no había necesidad racional de golpearlo, ni mucho menos ahorcarlo hasta matarlo, antes bien, el sujeto activo bien pudo aprovechar esa circunstancia objetiva para salir o huir del lugar de los hechos, lo que, en consecuencia, impedía la configuración de la excluyente prevista en la fracción IV del artículo 14(14) de la legislación punitiva en vigor, considerando que el inculpado prolongó su acción defensiva en forma innecesaria, esto es, cuando ya había cesado el peligro de ser, según su versión defensiva, abusado sexualmente por el extinto.

Agregaron que tampoco podía decirse que ********** privó de la vida al pasivo bajo un estado de emoción violenta producida por miedo, pues si bien era cierto que en autos obraba la evaluación psicológica de veintiuno de febrero de dos mil catorce, suscrita por el psicólogo **********, adscrito al hospital **********, del Estado de Tabasco, dicha probanza no era suficiente para acreditar aquel estado subjetivo, bajo el cual se afirmara que se actualizó la conducta desplegada por el enjuiciado.

Dijeron que lo anterior era así, dado que de su relato se apreciaba que antes de entrar a la habitación del auto hotel, reflexionó sobre el peligro que podría correr, al decir que presintió que el extinto le quería hacer lo mismo de la otra vez, por lo que bien pudo haberse bajado del automóvil u oponer resistencia para no entrar a la habitación.

Explicaron que no había necesidad de matar al pasivo, aun en el supuesto de que éste quisiera abusar sexualmente de él, otra vez a la fuerza, en tanto que lo había tirado al suelo cuando forcejearon y la víctima no se podía levantar; sin embargo, en vez de salir huyendo del cuarto, decidió golpearlo y apretarle el cuello con sus manos hasta matarlo, lo que no es excusable.

–Hasta aquí la síntesis de las consideraciones de la sentencia reclamada–

En relación con las consideraciones que soportan la decisión reclamada, la parte quejosa formula cuatro motivos de inconformidad, donde plantea una violación procesal relacionada con su detención y, otras de fondo, vinculadas con el análisis de pruebas.

Al respecto, este cuerpo colegiado opta por el estudio de los planteamientos que se enderezan a cuestionar su detención, así como de otros aspectos, advertidos de oficio, relacionados con la falta de admisión de la prueba pericial en materia de psiquiatría forense, la omisión de acreditamiento fehaciente de la calidad de licenciados en derecho de diversos defensores que participaron en la causa penal, y el acuerdo del Juez por el que impidió el desahogo de una testimonial.

Lo anterior, porque el dispositivo 189 de la Ley de Amparo(15) dispone que en todas las materias se privilegiará el estudio de los conceptos de violación de fondo por encima de los de procedimiento y forma, a menos que invertir el orden redunde en un mayor beneficio para el quejoso, lo que de suyo dota de contenido al propósito existencial del medio de control constitucional y, al mismo tiempo, impulsa la erradicación de la tramitación reiterada de múltiples controvertidos de derechos fundamentales.

–Detención ilegal–

Ahora, en su primer motivo de inconformidad, intitulado "debido proceso (restricción de la libertad sin orden de detención)", el disidente explica, desde su perspectiva, los alcances de los criterios «1a. CLV/2012 (10a.) y 1a./J. 54/2004», de rubros: "VIOLACIONES COMETIDAS EN LA DETENCIÓN DEL INCULPADO CON MOTIVO DE LA EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL (FLAGRANCIA O CASO URGENTE). PROCEDE ANALIZARLAS EN AMPARO DIRECTO." y "ORDEN DE BÚSQUEDA, LOCALIZACIÓN Y PRESENTACIÓN DEL INDICIADO PARA DECLARAR DENTRO DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA. NO ES RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD, POR LO QUE NO SE TRADUCE EN UNA ORDEN DE DETENCIÓN."

Al tenor de esos criterios, sostiene que en el caso fue contrario al marco legal la restricción de su libertad, al no haber existido flagrancia o urgencia u orden de búsqueda, localización y presentación en su contra, pues lo único que se emitió fue un acuerdo de investigación.

En su segundo motivo de queja, explica que carecen de valor su declaración ministerial y demás pruebas, al derivar del "ilegal acuerdo de ‘legal’ detención", e invoca la tesis «1a. XIII/2012 (10a.), de título y subtítulo: "CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. EFECTOS DE SUS SENTENCIAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO MEXICANO."

En una porción de su tercer motivo de dolencia, que identifica como "emisión de sentencia con base en una sola prueba", precisa que, con motivo de su detención arbitraria, carecen de valor legal el informe de los agentes aprehensores y su declaración ministerial.

Son sustancialmente fundados los anteriores argumentos.

Previo a evidenciarlo, debe destacarse que es factible estudiar en amparo directo la detención ocurrida en la fase de investigación, siempre y cuando no haya sido examinada en juicio biinstancial anteriormente, como se observa de la jurisprudencia 1a./J. 45/2013 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación, localizable en la página 529, Libro XXII, Tomo 1, julio de 2013, registro digital: 2004134, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, que dice:

"VIOLACIONES COMETIDAS EN LA DETENCIÓN DEL INCULPADO CON MOTIVO DE LA EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL (FLAGRANCIA O CASO URGENTE). ES FACTIBLE SU ANÁLISIS EN AMPARO DIRECTO CUANDO NO HAYAN SIDO ANALIZADAS PREVIAMENTE EN AMPARO INDIRECTO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 1a./J. 121/2009, sostuvo que en el amparo directo procede analizar como violaciones al procedimiento las cometidas en la averiguación previa cuando afecten los derechos fundamentales contenidos en los artículos 14 y 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo cual no debe interpretarse limitativamente, en la medida en que la protección del derecho humano al debido proceso la conforman sistemáticamente diversos numerales constitucionales, esto es, el respeto a este derecho se vincula con la observación de los parámetros que la Constitución establece para todas las etapas procedimentales. En ese sentido, el catálogo de derechos del detenido, previsto en el artículo 20, apartado A, fracciones I, V, VII y IX, constitucional, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, se extiende a todos aquellos actos o diligencias realizados desde la averiguación previa, lo que permite ubicar posibles violaciones en cualquier diligencia de esta etapa. Ahora bien, el artículo 16 de la Carta Magna establece algunas excepciones que implican la restricción a aquellos derechos, entre las cuales se encuentra la privación de la libertad personal, específicamente en las detenciones por flagrancia o caso urgente, derivadas de la existencia de elementos que permiten atribuir a una persona su probable responsabilidad en la comisión de un hecho calificado como delito por las leyes penales; sin embargo, para que dicha excepción sea constitucionalmente válida deben satisfacerse ciertas condiciones de legalidad, lo que implica que el órgano de control constitucional tiene la obligación de verificar si la detención prolongada por la policía sin poner al detenido a disposición inmediata de la autoridad ministerial o sin cumplir los requisitos constitucionales que justifican la excepción por la flagrancia o el caso urgente, generó elementos de prueba que incumplen con los requisitos de formalidad constitucional que deban declararse ilícitos, o si las diligencias correspondientes se realizaron en condiciones que no permitieron al inculpado ejercer su derecho de defensa adecuada. En esas condiciones, procede analizar en el juicio de amparo directo, en términos del artículo 160, fracción XVII, de la ley de la materia, las violaciones cometidas con motivo de la excepción prevista en el artículo 16 constitucional (flagrancia o caso urgente), que justifican la detención de una persona como probable responsable de la comisión de un delito, pues podrían constituir una transgresión al derecho humano al debido proceso, conforme al cual es necesario el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento, a la licitud de las pruebas y al ejercicio de defensa adecuada a que se refieren los artículos 14 y 20 constitucionales, lo que estará condicionado a que no hayan sido analizadas previamente en amparo indirecto." (énfasis añadido)

En el caso, del análisis pormenorizado y exhaustivo de las constancias que integran el presente asunto, no se advierte que el sentenciado hubiera cuestionado su detención ante un Juez de Distrito, en la vía de amparo indirecto; por tanto, es dable su examen en esta instancia constitucional directa.

Además, no debe eludirse la solución de este tema, porque:

–En términos de la transcrita jurisprudencia, el "órgano de control constitucional tiene la obligación de verificar si la detención prolongada por la policía sin poner al detenido a disposición inmediata de la autoridad ministerial o sin cumplir los requisitos constitucionales que justifican la excepción por la flagrancia o el caso urgente." y,

–Con base en la misma jurisprudencia, la detención constituye una violación al procedimiento, ocurrida en la averiguación previa, por lo que conforme al precepto 174, párrafos segundo y tercero, de la Ley de Amparo, este tribunal tiene el ineludible deber de pronunciarse al respecto, bajo el peligro de que ya no pueda ser materia de concepto de violación, ni de estudio oficioso en un juicio de amparo posterior; máxime que en el caso el impetrante lo está haciendo valer por medio de sus conceptos de violación relativos, de manera que de no hacer pronunciamiento alguno, por un lado, generaría la inobservancia de la aludida jurisprudencia que tiene carácter de obligatorio, en términos del numeral 217 de la ley en consulta y, por otro, produciría una sentencia que incumpliera con los requisitos de congruencia y exhaustividad que se encuentran imbíbitos en los dispositivos 74 y 75 del mismo cuerpo de leyes.

Sentado lo anterior, debe traerse a contexto los supuestos en los que resulta válido detener a una persona, esto es, privarla de su libertad deambulatoria, con el propósito de someterla a cualquier clase de investigación, ello, desde luego, a partir del significado constitucional de las detenciones no autorizadas judicialmente: la flagrancia y el caso urgente.

Con ese objeto, es que se cita, a continuación, el artículo 16 de la Constitución General de la República –vigente en la época de los hechos–.

"Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

"Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.

"No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.

"La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberá poner al inculpado a disposición del Juez, sin dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La contravención a lo anterior será sancionada por la ley penal.

"Cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente después de haberlo cometido, poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad más cercana y ésta con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Existirá un registro inmediato de la detención.

"Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder.

"En casos de urgencia o flagrancia, el Juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley. ..."

Como se observa, el precepto recién reproducido consagra un régimen de libertades a favor de la persona, entre las cuales destaca, por supuesto, el derecho a la libertad personal y, específicamente, el estatus supremo de las detenciones no autorizadas judicialmente dentro del orden constitucional. En términos generales, el artículo constitucional transcrito prevé, por un lado, las formas o garantías mínimas para proteger el nombrado derecho a la libertad y, por otro, las posibles restricciones a ese derecho, esto es, en qué supuestos el Estado puede trastocar válidamente la libertad de los individuos y bajo qué condiciones.

En cuanto a este último rubro, sobresale que la Norma Fundamental delimita las hipótesis de afectación excepcional del derecho de libertad, a saber: (i) la orden de aprehensión; (ii) la detención en flagrancia; y, (ii) (sic) la derivada del caso urgente.

La particularidad de los dos últimos supuestos, es que al oponerse al principio de que la detención de una persona debe estar precedida de una orden de aprehensión emitida por autoridad judicial, en tanto que el escrutinio jurisdiccional es el eje rector y preferente sobre los actos que puedan mermar al derecho ambulatorio en comento, aquéllas deben saldar múltiples condiciones para su validación: la primera (detención en flagrancia), requiere que, de facto, ocurra una situación particular y, la segunda (caso urgente) necesita, ineludiblemente, de condiciones apartadas de lo habitual, emanadas del riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancias; aspectos que, desde luego, deberán ser suficientemente fundados y motivados por el Ministerio Público.

Antes de explicitar las condiciones que se precisan para que se materialice el supuesto relativo al caso urgente –que es el que tiene mayor relevancia en este particular–, por su estrecha vinculación, es forzoso plasmar el primer párrafo del artículo 21 del Pacto Federal que dice:

"Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función."

De la porción normativa acabada de transcribir fluye que, desde la perspectiva constitucional, la investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, con la limitante de que estas últimas actuarán bajo la conducción y mando de aquél, en el ejercicio de esta función, lo que significa que, cuando los cuerpos policiacos actúan motu proprio o rebasando lo estrictamente encomendado por la representación social, so pretexto de la búsqueda de la verdad, genera la introducción o producción de elementos de prueba que no satisfacen los requisitos de formalidad constitucionales y, por ende, serán declarados nulos.

En concordancia con ello, es de resaltarse lo razonado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo directo en revisión 3506/2014, en el que esbozó diversas directrices vinculadas con el supuesto excepcional del caso urgente; lo anterior, porque en ese asunto, el mencionado Órgano de Control Constitucional respondió diversas disyuntivas relacionadas con las exigencias contempladas en la Norma Fundamental para efectuar una detención por urgencia, entre las que sobresalen aquellas vinculadas con la definición del momento oportuno para decidir si es factible o no ocurrir ante alguna autoridad judicial, así como las consecuencias, a título de reparación, que traen aparejadas el incumplimiento de las exigencias constitucionales para su producción.

Conforme a la ejecutoria del amparo directo en revisión citada, la Primera Sala del Alto Tribunal estableció que las notas distintivas de la hipótesis de la detención por urgencia son:

a) Es una restricción al derecho a la libertad personal;

b) Es extraordinaria, pues deriva de condiciones no ordinarias, como el riesgo fundado de que la persona acusada de cometer un delito grave se sustraiga de la acción de la justicia, y que por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público no pueda ocurrir ante la autoridad judicial a solicitar una orden de aprehensión;

c) Es excepcional, pues se aparta de la regla general sobre el control judicial previo dentro del régimen de detenciones;

d) Debe estar, siempre, precedida de una orden por parte del Ministerio Público, una vez que se han acreditado los tres requisitos que la autorizan: i) que se trate de un delito grave, ii) que exista riesgo fundado de que el inculpado se fugue, y ii) (sic) que por razones extraordinarias no sea posible el control judicial previo.

Las exigencias a las que está sujeta la detención por caso urgente, dijo la Primera Sala, configuran un control normativo intenso dispuesto por el legislador, que eleva el estándar justificativo para que el Ministerio Público –quien es la entidad constitucionalmente autorizada– decida ordenar la detención de alguna persona sin control previo por parte de un Juez, esto es, solamente en caso de que concurren los tres requisitos plasmados en el Texto Supremo, aludidos con anterioridad.

Ello, en la inteligencia de que el órgano técnico investigador debe demostrar la concurrencia conjunta de esas exigencias, esto a partir de la existencia de motivos objetivos y razonables que puedan ser verificables con posterioridad por la autoridad judicial, a partir de la aportación de indicios que revelen tales circunstancias (gravedad del delito, riesgo fundado e imposibilidad para acudir ante la autoridad judicial).

Y, sólo en el escenario de que queden debidamente establecidos los mencionados requisitos, el Ministerio Público podrá ordenar la detención de la persona "bajo su más estricta responsabilidad", por lo que esa representación social deberá fundar y dar noticia de los indicios que motiven su decisión, lo que de suyo significa que sólo mediante una orden emitida previamente por el órgano técnico investigador y, desde luego, que salde los extremos mencionados, podrá ejecutarse la detención posterior de una persona.

Por cierto, en torno al incumplimiento de tales directrices, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación fijó las consecuencias de los escenarios que se enlistan enseguida:

a) Si la policía llevó a cabo motu proprio la detención de una persona sin mandato previo por parte del Ministerio Público, en la que justifique el caso urgente, el órgano ministerial deberá calificar la detención como ilegal, una vez que la persona haya sido puesta a su disposición, y deberá ordenar que la persona detenida sea puesta inmediatamente en libertad; asimismo, el órgano técnico estará imposibilitado para admitir, considerar y valorar todo elemento de prueba que tenga un vínculo directo o que haya sido producto de la detención ilegal, por tener la calidad de prueba ilícita;

b) En caso de que la detención la hubiere realizado la policía por mandato previo del Ministerio Público, y éste aprecie que no se acreditan los elementos del caso urgente, deberá actuar en términos del inciso anterior;

c) Si la detención fue ilícita, en términos de los dos incisos anteriores, y esta circunstancia no es corregida por el Ministerio Público al momento en que la persona es puesta a su disposición, el Juez, al calificar la detención, una vez radicada la consignación hecha por la autoridad ministerial, deberá declararla ilegal y procederá a estudiar si las pruebas existentes tienen algún vínculo u origen con la detención para proceder a su anulación; y,

d) En segunda instancia, si el órgano de apelación aprecia que la detención fue ilegal, la calificará así y anulará las pruebas que tengan vínculo con la detención o cuyo origen se deba a ella.

A propósito, el caso específico a partir del cual la aludida Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación desarrolló los lineamientos que anteceden guarda, como se verá, estrecha similitud con lo ocurrido en la especie, porque en el primero, la policía preventiva detuvo al quejoso sin mediar mandato judicial ni ministerial, y hasta que fue puesto a disposición del representante social, este último decretó la detención del quejoso por caso urgente.

La perspectiva plasmada en líneas arriba, fue replicada por la Primera Sala del Alto Tribunal hasta integrar la jurisprudencia 1a./J. 51/2016 (10a.), consultable en la página 320, Libro 35, Tomo I, octubre de 2016, Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, con número de registro digital: 2012714 «y en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 7 de octubre de 2016 a las 10:17 horas», que dice:

"DETENCIÓN POR CASO URGENTE. REQUISITOS PARA SU VALIDEZ. El artículo 16, párrafo sexto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, prevé que sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre que no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder. Ahora bien, de las características ontológicas de la detención por caso urgente, destaca que: a) es una restricción al derecho a la libertad personal; b) es extraordinaria, pues deriva de condiciones no ordinarias, como el riesgo fundado de que la persona acusada de cometer un delito grave se sustraiga a la acción de la justicia y que por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público no pueda ocurrir ante la autoridad judicial a solicitar una orden de aprehensión; y, c) es excepcional, pues se aparta de la regla general sobre el control judicial previo dentro del régimen de detenciones. En ese sentido, para que sea válida o legal la detención por caso urgente, debe estar precedida de una orden del Ministerio Público, una vez que se han acreditado los tres requisitos que la autorizan: i) que se trate de un delito grave; ii) que exista riesgo fundado de que el inculpado se fugue; y, iii) que por razones extraordinarias no sea posible el control judicial previo. Así, estos requisitos constitucionales a los que está sujeta la detención por caso urgente configuran un control normativo intenso dispuesto por el legislador, que eleva el estándar justificativo para que el Ministerio Público decida ordenar la detención de una persona sin control previo por parte de un Juez. Por ello, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera razonable que el Constituyente determinara que el Ministerio Público deba demostrar que los tres requisitos establecidos en el artículo 16 constitucional se actualizan concurrentemente. Además, deben existir motivos objetivos y razonables que el Ministerio Público tiene la carga de aportar para que la existencia de dichos elementos pueda corroborarse posteriormente por un Juez, cuando éste realice el control posterior de la detención, como lo dispone el artículo constitucional referido."

De tales lineamientos se obtiene, a título de premisa normativa, que la doctrina jurisprudencial sostenida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación impone que la noción de "urgencia" no debe ser entendida en un sentido laxo o permisivo, es decir, la premura de la que habla el texto de la Norma Fundamental no lleva implícita una autorización dirigida al Ministerio Público para validar detenciones ilegales ex post, sino que aquél, en aras de respetar el postulado concerniente a que el derecho a la libertad es de afectación excepcional y que preferentemente debe buscarse que sea la autoridad judicial quien decida si se conculca o no ese derecho, debe observar las directrices rectoras en materia de detenciones, lo que conlleva agotar los medios necesarios para solicitar el libramiento de una orden de aprehensión, o bien, justificar suficientemente los tres requisitos para pronunciar una orden de detención por urgencia para que, con posterioridad, los agentes aprehensores únicamente la ejecuten, y no a la inversa, esto es, que el órgano técnico, con sustento en esa hipótesis, convalide detenciones arbitrarias.

Sobre el particular, debe puntualizarse que en los amparos directos en revisión 3623/2014 y 105/2015, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación enfatizó, como rubro esencial, que los Jueces no sólo deben limitarse a comprobar que en el caso concreto se saldan los requisitos para emitir una orden de detención por urgencia (gravedad del delito, riesgo fundado de fuga y razones extraordinarias que imposibiliten acudir ante un Juez a solicitar un mandamiento de captura), sino que, además, es indispensable que se corrobore "la existencia previa" de la orden de detención y, en su caso, también, si al momento de aquélla, efectivamente concurría evidencia que justificara suficientemente la creencia de que se había actualizado el supuesto de caso urgente.

Conforme a lo precedente, deriva que no es posible avalar el dictado de una detención de esa índole, cuyo propósito sea justificar en retrospectiva detenciones que materialmente ya estaban ejecutadas sin mediar una instrucción previa del órgano facultado para la investigación y dirección de las policías.

Es importante puntualizar que sólo en el escenario de que el inculpado acuda voluntariamente ante las instalaciones del Ministerio Público, a raíz de una orden de búsqueda, localización y presentación, a rendir su declaración, el mencionado deposado no resultará ilegal, a pesar de que la orden de detención por caso urgente sea opuesta a derecho, en tanto que su validez y licitud no serán afectadas por el hecho de que la aludida orden de detención no cumpla con los parámetros de emisión relativos, como así lo estimó la propia Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al fallar la divergencia de criterios 312/2016.

Para adoptar esa postura, el citado Órgano de Control Constitucional partió de la base de que la orden de localización, búsqueda y presentación, tiene como objetivo lograr la comparecencia del indiciado a fin de que declare en torno a los sucesos investigados, pero solamente si así lo estima oportuno, lo que implica que, en ese caso, concluida la diligencia de mérito, puede reincorporarse a sus actividades cotidianas; de lo que se sigue, dijo la Primera Sala, que ese mandamiento, como acto de investigación, no puede utilizarse para forzar la comparecencia del inculpado, ni muchos menos obligarlo a que permanezca en contra de su voluntad en el lugar en el que se le interroga, pues ello equivaldría materialmente a una detención.

Así, puntualizó el aludido Órgano de Control Constitucional, en el panorama atinente a cuando los agentes de policía cuentan con una orden de búsqueda, localización y presentación, expedida por el Ministerio Público, para lo único que se encuentran facultados es para notificar a esa persona la existencia de una averiguación previa en su contra y señalarle que cuenta con el "derecho" de comparecer ante el Ministerio Público, para realizar su correspondiente declaración.

Sin embargo, bajo ninguna circunstancia pueden "detenerla y ponerla a disposición del Ministerio Público en contra de su voluntad", en tanto que de no externar el indiciado su deseo de acudir a declarar, la representación social deberá continuar con su labor de investigación para estar en condiciones de ir ante una autoridad judicial a solicitar una orden de aprehensión o, en su caso, dictar la detención por caso urgente, si se actualizan los supuestos destacados con antelación.

Debe subrayarse que el soporte básico de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación fue la tesis 1a. CLXXV/2016 (10a.), en la que ese mismo órgano consideró que en la hipótesis de que la orden de búsqueda, localización y presentación no tenga como propósito que se recabe la declaración ministerial del indiciado, sino que se le detenga, se dará un efecto distinto como técnica de investigación, derivada de las facultades consagradas en favor del Ministerio Público, en términos del numeral 21 del Pacto Federal, esto es, se "traducirá en una real detención que escapa al régimen constitucional sobre la restricción de la libertad personal", lo que, por ende, traerá como derivación la existencia de una detención arbitraria respecto de la cual deben invalidarse todos los datos de prueba obtenidos de forma directa e inmediata con motivo de la misma.

La tesis en comento, publicada en el Libro 31, Tomo I, junio 2016, página 697 de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, registro digital: 2011881 «y en el Semanario Judicial de la Federación del vienes 17 de junio de 2016 a las 10:17 horas», para pronta referencia se plasma a continuación:

"ORDEN DE BÚSQUEDA, LOCALIZACIÓN Y PRESENTACIÓN CONTRA UN INCULPADO EN UNA INVESTIGACIÓN MINISTERIAL. ES ILEGAL CUANDO EXCEDE LOS EFECTOS JURÍDICOS PARA LOS QUE FUE EMITIDA. En diversos precedentes, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que el régimen constitucional de detenciones sólo admite las órdenes de aprehensión, flagrancia o caso urgente; de ahí que el Ministerio Público no puede forzar la comparecencia de un indiciado mediante las denominadas ‘órdenes de búsqueda, localización y presentación’, ni obligarlo a que permanezca contra su voluntad en el lugar en que se le interroga, pues ello equivale materialmente a una detención. Así, cuando los agentes de la policía cuentan con esta orden expedida por el Ministerio Público contra un indiciado, sólo están facultados para notificar a esa persona la existencia de la indagatoria en su contra y señalarle que cuenta con el derecho de comparecer ante la autoridad ministerial para realizar su declaración correspondiente, ante lo cual, éste puede expresar su deseo de no hacerlo, esto es, los agentes no pueden detenerlo y ponerlo a disposición contra su voluntad, pues tal acto constituirá materialmente una detención arbitraria, lo que también ocurre cuando el Ministerio Público de una entidad federativa cumplimenta un oficio de colaboración y gira una orden de esa naturaleza con el propósito de recabar la declaración ministerial del inculpado en esa sede y, una vez que éste es presentado voluntariamente, sin recibir su declaración, el fiscal devuelve la indagatoria junto con el inculpado a su lugar de origen, pues en estos casos, dicha orden excede sus efectos jurídicos y produce materialmente una privación de la libertad personal del quejoso, ya que no tuvo el exclusivo propósito de que se recabara la declaración ministerial del inculpado por el órgano investigador habilitado, sino el de enviarlo a su lugar de origen, con lo que se da un efecto distinto a la orden decretada que se traduce en una real detención, ejecutada sin la existencia previa de una determinación que cumpliera con los requisitos constitucionales correspondientes."

No obstante, la Primera Sala del Alto Tribunal estimó que es factible que acontezca que el compareciente, quien accedió voluntariamente a rendir su declaración, a raíz de la orden de localización, búsqueda y presentación y, sobre todo, consciente de los alcances de este mandamiento, externe datos en torno a los cuales el representante social pueda advertir algunos que hagan probable su responsabilidad penal; en cuyo escenario, estará en aptitud de ordenar su detención por caso urgente, siempre y cuando obtenga indicios novedosos que hagan probable la responsabilidad del indiciado y que cumplan las exigencias de emisión relatadas, a saber: que la indagación verse sobre un delito grave; exista riesgo fundado de que el inculpado se fugue; y, por razones extraordinarias, no sea posible el control judicial previo.

Y, asimismo, el aludido órgano garante destacó que el hecho de que la posterior detención por caso urgente pudiese ser ilegal al no justificarse los tres requisitos de mérito, esa circunstancia no invalida la declaración pronunciada, pues aquélla se emitió al amparo de la diversa orden de búsqueda, localización y presentación, siempre y cuando aquélla no rebase la finalidad para la cual fue creada.

Tales consideraciones se cristalizaron en las jurisprudencias que se enlistan enseguida:

1. Jurisprudencia 1a./J. 51/2016 (10a.), divulgada en la página 320, Libro 35, Tomo I, octubre de 2016, materia constitucional, de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, registro digital: 2012714 «y en el Semanario Judicial de la Federación del vienes 7 de octubre de 2016 a las 10:17 horas», que dice:

"DETENCIÓN POR CASO URGENTE. REQUISITOS PARA SU VALIDEZ. El artículo 16, párrafo sexto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, prevé que sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre que no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder. Ahora bien, de las características ontológicas de la detención por caso urgente, destaca que: a) es una restricción al derecho a la libertad personal; b) es extraordinaria, pues deriva de condiciones no ordinarias, como el riesgo fundado de que la persona acusada de cometer un delito grave se sustraiga a la acción de la justicia y que por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público no pueda ocurrir ante la autoridad judicial a solicitar una orden de aprehensión; y, c) es excepcional, pues se aparta de la regla general sobre el control judicial previo dentro del régimen de detenciones. En ese sentido, para que sea válida o legal la detención por caso urgente, debe estar precedida de una orden del Ministerio Público, una vez que se han acreditado los tres requisitos que la autorizan: i) que se trate de un delito grave; ii) que exista riesgo fundado de que el inculpado se fugue; y, iii) que por razones extraordinarias no sea posible el control judicial previo. Así, estos requisitos constitucionales a los que está sujeta la detención por caso urgente configuran un control normativo intenso dispuesto por el legislador, que eleva el estándar justificativo para que el Ministerio Público decida ordenar la detención de una persona sin control previo por parte de un Juez. Por ello, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera razonable que el Constituyente determinara que el Ministerio Público deba demostrar que los tres requisitos establecidos en el artículo 16 constitucional se actualizan concurrentemente. Además, deben existir motivos objetivos y razonables que el Ministerio Público tiene la carga de aportar para que la existencia de dichos elementos pueda corroborarse posteriormente por un Juez, cuando éste realice el control posterior de la detención, como lo dispone el artículo constitucional referido."

2. Jurisprudencia 1a./J. 52/2017 (10a.), publicada en la página 347, Libro 47, Tomo I, octubre de 2017, materia constitucional, Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, registro digital: 2015232 «y en el Semanario Judicial de la Federación del vienes 6 de octubre de 2016 a las 10:16 horas», de título, subtítulo y texto siguientes:

"DETENCIÓN POR CASO URGENTE. LA CIRCUNSTANCIA DE QUE LA ORDENADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO RESULTE ILEGAL NO INCIDE EN LA VALIDEZ Y LICITUD DE LA DECLARACIÓN MINISTERIAL RENDIDA POR EL INDICIADO CON MOTIVO DE UNA ORDEN DE BÚSQUEDA, LOCALIZACIÓN Y PRESENTACIÓN A LA QUE ASISTIÓ VOLUNTARIAMENTE, NI DE LAS PRUEBAS DERIVADAS DE ESTE ACTO. La orden de búsqueda, localización y presentación participa de las actuaciones con las que cuenta el Ministerio Público para recabar los datos que le permitan resolver sobre la probable existencia de conductas sancionadas por la norma penal, conforme a sus facultades y obligaciones previstas en el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; asimismo, dicha orden no transgrede el derecho fundamental de no autoincriminación, pues no obliga a declarar. Por su parte, la prueba prohibida o ilícita es la que surge con violación a las normas constitucionales que tutelan derechos fundamentales cuya obtención, a la postre, es decir, en la etapa de juicio, producirá que exista prohibición en su admisión y en su valoración; en términos generales para determinar cuándo una prueba debe reputarse ilícita, tendrá que analizarse el proceso para su obtención, si se realizó de forma fraudulenta o bajo una conducta ilícita, lo que contravendrá los derechos fundamentales, cuya consecuencia y efecto deben vincularse directamente con su origen y causa, ya que cuando la obtención de una prueba no guarda relación causal con la violación, sino que fue independiente, esa probanza no podrá declararse ilícita. En ese sentido, la circunstancia de que la detención por caso urgente ordenada por el Ministerio Público en contravención al debido proceso, no implica que la declaración rendida una vez concluida la diligencia de presentación deba considerarse ilegal, porque su recepción es un acto previo e independiente a la detención por caso urgente, esto es, la ilicitud de la orden de detención no puede invalidar los actos de investigación o pruebas recabadas ex ante, cuya existencia no dependió del acto violatorio de derechos humanos. Por tanto, la circunstancia de que la detención por caso urgente resulte ilegal por no cumplir los requisitos constitucionales correspondientes, no incide en la validez y licitud de la declaración emitida con motivo de una orden de búsqueda, localización y presentación, a la que el indiciado asistió voluntariamente, ni de las pruebas derivadas de este acto, ya que no tendrían una vinculación directa, porque al rendirse dicha declaración en sede ministerial, el inculpado no se encontraba detenido, por el contrario, bien pudo negarse a asistir a la diligencia, declarar o negarse a hacerlo, conforme a su derecho de no autoincriminación. Ello, con independencia de los vicios propios que pudiera contener la declaración ministerial emitida bajo la orden aludida, como la violación a los derechos fundamentales del inculpado durante su recepción ministerial."

De lo hasta aquí expuesto se obtiene, sustancialmente, que el mandamiento de detención por caso urgente no puede ser emitido con posterioridad para pretender justificar en retrospectiva una detención que materialmente ya estaba ejecutada, por ello, es de importancia notable que, además de verificar los requisitos materiales para su emisión, la potestad jurisdiccional verifique si existió con anterioridad a la detención, la aludida orden.

Sin que tampoco sea dable respaldar ese escenario con la emisión de la diversa orden de búsqueda, localización y presentación, que tenga como finalidad real la detención del indiciado y rebase su propósito natural, esto es, únicamente notificar al inculpado que tiene derecho a declarar en torno a la investigación, en la medida en que tal mandato equivaldrá a una detención en sí, la cual, por cierto, sin justificación constitucional.

Solamente en el panorama de que las mencionadas órdenes se circunscriban a comunicar la existencia de una indagación, y que el indiciado acceda voluntariamente a declarar, desde luego, partiendo de la base de que ese mandamiento debe ser materia de pronunciamiento previo por el Ministerio Público, quien es la autoridad autorizada constitucionalmente para la indagación de las conductas delictivas, en el entendido de que a los elementos policiacos únicamente les corresponde su ejecución, es que excepcionalmente podrá recibírsele su deposado, mismo que tendrá validez, con independencia de que si con posterioridad, a partir de los datos novedosos que externe el inodado, el Ministerio Público decrete su detención por urgencia.

En otras palabras, aquellas detenciones que tengan como fundamento esas órdenes que rebasen los límites destacados, se equipararán a detenciones arbitrarias y, con mayoría de razón, lo será aquella que sea realizada por las policías de motu proprio, al no existir asidero constitucional para que las entidades policiacas detengan, por sí mismas, a los gobernados, bajo el esquema del caso urgente.

–Antecedentes–

Sentado lo anterior, con la finalidad de evidenciar por qué se estima que en el caso la declaración del coacusado del quejoso no debió ser tomada en cuenta como prueba de cargo válida, es necesario traer a contexto las siguientes constancias relevantes:

1. Declaración ministerial de la denunciante **********, de dos de diciembre de dos mil trece, y ratificada el tres siguiente, quien hizo del conocimiento de la autoridad ministerial la desaparición de su tío **********. (foja 5)

2. Informe suscrito por el apoderado legal de **********, Sociedad Anónima de Capital Variable (**********), de treinta y uno del mismo mes y año, en relación con el registro de llamadas y mensajes de la línea del teléfono ********** del desaparecido, a diversos números telefónicos, comprendido del periodo de uno de noviembre al diez de diciembre del dos mil trece. (fojas 39 a 81)

3. Declaración ministerial de ********** de diecisiete de diciembre de dos mil trece, por la cual reiteró que su padre ********** desapareció. (foja 83)

4. Copia fotostática de solicitud de empleo, de veintiséis de enero del año que nos ocupa, a nombre del inculpado **********, la cual fue aportada por el nombrado ********** en comparecencia de ocho de enero de dos mil catorce. (fojas 171 a 174)

5. Comunicado del apoderado legal de **********, Sociedad Anónima de Capital Variable (**********), de veintiuno de enero de dos mil catorce, por el cual proporcionó a la autoridad ministerial información relacionada con los números telefónicos **********, **********, ********** y **********, por el periodo del quince de noviembre al treinta de diciembre de dos mil trece. (foja 283)

6. Auto de once de febrero de dos mil catorce, en el cual el fiscal, al relacionar la solicitud de empleo y los informes de la empresa telefónica, advirtió que, el número telefónico ********** pertenecía a **********, y que el uno de diciembre de dos mil trece, ésta fue la última persona que tuvo contacto, vía telefónica, con el desaparecido; por tanto, giró oficio al director de la Policía Ministerial del Estado de Tabasco, para que designara elementos a su cargo a fin de que éstos se avocaran a: "la investigación del domicilio correcto, así como se entrevisten con el C. **********, para efectos de llegar a la verdad histórica de los hechos y poder obtener algún indicio que nos lleve a esclarecer el modo, tiempo, lugar y circunstancias de cómo sucedieron los hechos y el posible paradero del C. **********". (fojas 726 y 727)

7. Informe rendido el catorce de febrero del citado año, por **********, **********, oficial y agente adscritos a la Policía de Investigación del Estado de Tabasco, ratificados el mismo día, quienes informaron que iniciaron se avocaron (sic) a la investigación y localización del activo, por lo que se trasladaron en varias ocasiones hasta la calle **********, **********, de la colonia **********, entrada el **********, domicilio que estaba señalado en la solicitud de empleo, implementando vigilancia a su alrededor y, de esta manera, fue encontrado ********** conduciendo el vehículo marca **********, línea **********, modelo **********, con placas ********** del Estado de **********, esto sobre el camino vecinal ********** del **********, de la citada colonia, que al marcarle el alto a esta persona, les manifestó que dicho vehículo era de su amigo **********.

De ahí, señalaron que fue trasladado a las instalaciones de la procuraduría y, al entrevistarlo sobre el paradero del pasivo, reconoció haberlo privado de la vida, porque lo quiso violar, y que su cuerpo lo tiró en un terreno de la ranchería **********, **********; que luego se dirigió a su domicilio, dejando el vehículo estacionado sobre la calle **********, de la colonia ********** y luego se fue a su casa; posteriormente, empezó a llevar el vehículo a casa de sus padres y les dijo que un amigo se lo había prestado. (fojas 729 y 731)

8. Declaración ministerial del inculpado **********, emitida el mismo día, quien, en lo que es de interés, manifestó que el pasivo lo introdujo en un vehículo a un auto hotel, al cual entró y pagó de manera muy rápida, metiéndose a una de las cocheras de una de las habitaciones; que ********** se bajó del vehículo y le indicó que hiciera lo mismo, pero como el declarante le dijo que no lo haría, aquél lo tomó fuertemente del brazo y lo metió al maldito cuarto; que no quería gritar por pena y fue cuando comenzaron a forcejear; que ********** lo tiró a la cama y se comenzó a quitar la ropa, pero esta vez el activo no se dejó y trató de quitárselo de encima, pero éste lo tomó de los dos brazos y le colocó su brazo en el cuello, por lo que el declarante lo aventó con fuerza y fue que aquél cayó bajo la cama, y como éste ya no se pudo parar, el activo comenzó a golpearlo y lo ahorcó con sus manos hasta que se cercioró de que estaba muerto; de ahí que al no saber qué hacer y porque tenía mucho miedo, lo vistió y lo cargó para subirlo a su vehículo en la parte trasera; condujo sobre la carretera a **********, hasta que llegó al cruce de la carretera que conduce a **********, dirigiéndose a este lugar; que los sucesos acontecieron, aproximadamente, entre las dieciocho o diecinueve horas; explicó que siguió conduciendo hasta que encontró un terreno baldío, por donde no habían casas ni nada, fue ahí donde bajó el cuerpo y lo dejó en ese lugar. (fojas 744 a 748)

9. Proveído de catorce de febrero de dos mil catorce, en el cual el fiscal investigador, tomando en cuenta las diligencias desahogadas en autos decretó, por urgencia, la detención del indiciado, con fundamento en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque los delitos, que provisionalmente clasificó como homicidio calificado, robo calificado respecto de un vehículo automotriz en circulación estacionado en la vía pública o en otro lugar destinado a su guarda o custodia y profanación de cadáver, eran calificados como graves, existía el riesgo de que el inculpado se sustrajera de la acción de la justicia y por la hora en que se actuaba no era posible acudir ante la autoridad judicial para solicitar una orden de aprehensión. (fojas 749 a 753)

10. Diligencia de inspección y fe ministerial de levantamiento de cadáver de la persona reportada como desaparecida, llevada a cabo el catorce de febrero del año de mérito, donde se hace constar que el inculpado fue quien les señaló el lugar donde tiró el cuerpo de la víctima. (fojas 755 a 756)

11. Oficio **********, relativo al dictamen de levantamiento de cadáver (restos óseos), con veintisiete fijaciones fotográficas a colores en tamaños postales, y copia de un croquis en el que se muestra la ubicación del lugar donde fueron encontrados los restos de una persona, emitido el catorce de febrero de dos mil catorce, por los peritos criminalistas de campo **********, adscritos al Departamento de Servicios Forenses de la otrora Procuraduría General del Estado de Tabasco. (fojas 785 a 827)

12. Protocolo de necropsia, signado por el doctor **********, perito médico legista, adscrito a la Dirección de los Servicios Periciales de la referida procuraduría, respecto de una persona de calidad desconocida, del sexo masculino, y de cincuenta a sesenta años de edad, de la que, dadas las características descritas en el levantamiento del cadáver y por los signos tanatológicos encontrados en la osamenta, se determinó una relación de probabilidad de que la causa inmediata de la muerte de anoxia secundaria a obstrucción de vías aéreas superiores, y que por los signos antropológicos que presentaba, tenía más de sesenta días de haber ocurrido su deceso. (fojas 829 a 831)

13. Acta de levantamiento de cadáver con cronotanatodiagnóstico, signada por el doctor **********, perito médico legista, adscrito a la mencionada Dirección de Servicios Periciales, de catorce del citado febrero, en la que concluyó que la persona cuya osamenta se encontró en la ranchería **********, **********, era de cabeza normocéfalo, frente mediana, mentón ovalado y de cabello negro, en lugar de la camisa tenía una toalla de color negro, y que el tiempo transcurrido del deceso era de aproximadamente más de sesenta días. (foja 833)

14. Diligencia ministerial de reconstrucción de los posibles hechos delictuosos, en la que constan los recorridos, lugares, puntos y ubicaciones señalados por el inculpado **********, donde, por último, señaló la ubicación del lugar donde fueron encontrados los restos óseos. (foja 839)

15. Informe de quince de febrero del dos mil catorce, contenido en el oficio **********, vinculado con el recorrido que efectuaron el pasivo y el inculpado **********, el día de los posibles hechos delictuosos, firmado por el ingeniero **********, perito adscrito a los Servicios Periciales de la entonces Procuraduría General de Justicia del Estado, y en el que anexó cinco copias panorámicas de los croquis, en los que señaló los puntos de los lugares en los cuales el inculpado indicó que estuvo con el finado, previos al posible delito y del hallazgo del cuerpo sin vida (restos óseos). (fojas 845 a 855)

16. Oficio **********, de quince de febrero del año en alusión, rendido por el técnico en criminalística de campo **********, adscrito a los Servicios Periciales de la entonces Procuraduría General de Justicia del Estado de Tabasco, con el que remitió catorce fijaciones fotográficas a colores y tamaños postales de los diversos lugares que indicó el inculpado. (fojas 857 a 873)

17. Ampliación de declaración ministerial del inodado de dieciséis de febrero de dos mil catorce, en la que refirió, en lo que importa, que al cadáver le colocó una bolsa en la cabeza después de dejar su cuerpo en el lugar donde fue encontrado, porque pensó que la sangre apestaría demasiado y temía ser descubierto, y que la bolsa la vio en la maleza cuando pretendía irse. (foja 899)

18. Diligencias de ratificación de levantamiento de cadáver, protocolo de necropsia, dictamen de rastreo criminalístico y dictamen de neurocirugía que obran en la causa penal.

Ahora bien, los medios de convicción antes señalados permiten advertir que la Sala responsable inobservó que fue ilegal la obtención de la declaración ministerial del acusado **********, en la cual reconoció la concreción fáctica de los hechos, al indicar que el uno de diciembre de dos mil trece, entre las dieciséis y las diecisiete horas, en una de las habitaciones del auto hotel ubicado sobre la carretera a **********, privó de la vida al extinto **********, ya que lo golpeó y lo ahorcó con sus manos hasta cerciorarse de que estaba muerto; que luego de esto, subió el cadáver del citado occiso (sic) al vehículo de éste y lo llevó a tirar al terreno baldío que está sobre la carretera que conduce a **********; lo anterior, dado que dicha declaración fue producto de una detención arbitraria.

En efecto, como se aprecia de las constancias que integran el sumario, una vez radicada la averiguación previa con motivo de que ********** puso del conocimiento del fiscal investigador la desaparición de su tío **********, que ocurrió el uno de diciembre de dos mil trece, dicha autoridad realizó las pesquisas correspondientes, allegándose diversos datos, por lo cual, el once de febrero de dos mil catorce, es decir, más de dos meses después de que ya no se tuvo contacto con el desaparecido, libró oficio al director de la Policía Ministerial del Estado de Tabasco, para el efecto de que destinara elementos de esa corporación con la finalidad de que se entrevistaran con **********, con el propósito de llegar al conocimiento de los hechos investigados.

Ante ello, los agentes policiacos informaron el catorce de febrero de dos mil catorce, al encargado de la fase heurística, que de las investigaciones que desarrollaron, realizaron una vigilancia en el domicilio asentado en la solicitud de trabajo, signada por el nombrado **********, lugar donde finalmente lo encontraron a bordo del vehículo marca **********, línea **********, modelo **********, ********** con placas ********** del Estado de **********, y que al entrevistarlo sobre el paradero del occiso, les indicó que lo privó de la vida, al haberlo querido violar y que su cuerpo lo arrojó en un terreno de una ranchería.

De igual forma, se advierte que en razón de esa comparecencia, que no tuvo sustento en alguna orden de presentación, detención o por caso urgente, ********** declaró el mismo día ante el agente del Ministerio Público del fuero común, en presencia de quien, se asentó, era el defensor de oficio; en la inteligencia de que, como resaltó la Sala, dicho detenido admitió los hechos en que participó.

En ese sentido, es claro que la detención del acusado, quien rindió su confesión, fue ejecutada motu proprio por la policía de investigación, sin mediar flagrancia y sin contar con mandato judicial o ministerial; asimismo, las pruebas revelan que fue con posterioridad a que los agentes aprehensores ejecutaron la detención material, cuando el representante social finalmente decretó la detención del quejoso por caso urgente, pues su acuerdo respectivo lo emitió después de que el indiciado rindió su declaración ministerial, y de hecho, en el referido auto valoró la propia confesión del inodado, entre otras pruebas, para decretar su detención.

Dicho de otra manera, los elementos policiacos, a partir de la información que les aportó el ahora quejoso, no estaban autorizados para actuar, por sí mismos, y aprehenderlo, en tanto que para ello era indispensable que esos datos, en principio, fueran puestos en conocimiento del Ministerio Público, quien es la entidad facultada constitucionalmente para ello, con la finalidad de que ponderara solicitar una orden de aprehensión o, incluso, emitir una por causa urgente, pero, desde luego, justificando suficientemente los tres requisitos precisados en supralíneas (gravedad del delito, peligro de sustracción e imposibilidad para solicitar un mandamiento de captura), o bien, en su caso, librar una orden de búsqueda, localización y presentación para los exclusivos efectos de comunicar al hoy sentenciado de la existencia de una investigación en su contra, así como su derecho de deponer voluntariamente.

Empero, pese al abanico de posibilidades a través de las cuales se podía lograr la detención del impetrante, a través del ejercicio de la facultad de investigación y dirección del Ministerio Público, los elementos aprehensores diluyeron esos escenarios al actuar de propia voluntad, lo que produjo que la detención del nombrado sentenciado fuera desapartada del orden constitucional; lo anterior, tal como se advierte del análisis que se ha realizado a su respectivo informe.

En cuanto a este punto, por las razones que contiene, es de citarse la tesis 1a. CCCLX/2015 (10a.), de la autoría de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 987, Libro 24, Tomo I, noviembre de 2015, Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, con número de registro digital: 2010505 «y en el Semanario Judicial de la Federación del vienes 27 de noviembre de 2015 a las 11:15 horas», de título, subtítulo y texto que dicen:

"PARTE INFORMATIVO POLICIAL. DEBE SER OBJETO DE REVISIÓN BAJO EL ESCRUTINIO JUDICIAL ESTRICTO DE VALORACIÓN PROBATORIA, ATENDIENDO A LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS QUE DERIVAN DE SU CONTENIDO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado el artículo 16 de la Constitución Federal, del cual derivan las condiciones constitucionalmente válidas para privar de la libertad a una persona -orden de aprehensión, flagrancia y caso urgente-; sin embargo, es importante precisar la trascendencia que tiene el parte informativo en cada uno de ellos. Así, en el supuesto relativo a la orden de aprehensión, la intervención de la policía tiene un carácter meramente ejecutivo, al derivar de un mandato judicial que le impone avocarse a la búsqueda, localización y detención de la persona requerida. En este caso, el informe de los agentes aprehensores tiene por objeto comunicar a la autoridad judicial el día y la hora en que se realizó la detención, así como el lugar en el que se encuentra recluido el detenido. La razón de ello, es que el informe no tiene relación con el delito por el que se ordenó la aprehensión del probable responsable. Por su parte, en el supuesto relativo a que cuando con motivo del cumplimiento de una orden de aprehensión expedida por la autoridad judicial competente, la policía detenga al detenido y, circunstancialmente, descubra que está en el supuesto de comisión de delito flagrante, así como si al detener a una persona por la comisión de un delito flagrante, cuando es presentada ante el Ministerio Público, se tiene conocimiento de que existe una orden de aprehensión en su contra, cuyo cumplimiento está pendiente, el informe de la policía debe comprender dos elementos independientes: 1) la información relacionada con el cumplimiento de la orden de aprehensión; y, 2) la información relativa a los datos que sustentan la detención por un delito flagrante que no tiene relación con el que motivó la orden judicial de captura. Ahora bien, en el supuesto de caso urgente, la detención está motivada por una orden de captura emitida por el Ministerio Público; aquí, el informe de la policía tiene por objeto dar a conocer a la representación social que se ejecutó la detención y presentación del requerido conforme a los datos temporales que se precisen en ese documento; sin embargo, no se espera que el informe aporte datos trascendentales respecto del delito por el que se apertura la indagatoria. Pero si esto último aconteciera, será una circunstancia excepcional que determine la adhesión del informe de la policía al conjunto de pruebas que pueden ser incorporadas al juicio penal. También constituye un supuesto particular cuando en el cumplimiento de una orden de detención por caso urgente, la policía detuviera al requerido al momento de estar cometiendo un delito (en flagrancia); en este caso, el informe de la policía estará configurado por dos apartados: 1) el relativo al cumplimiento de la orden de detención por caso urgente; así como 2) la información relacionada con el descubrimiento de un delito flagrante diverso al que motivó la orden ministerial de captura. Finalmente, cuando se trata de detención en flagrancia, el informe tiene una particular trascendencia porque es el documento sobre el que es posible constituir la base para la formulación de la imputación jurídico-penal. En el informe, los policías describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se efectúo la detención del probable responsable y la descripción, a detalle, de las circunstancias que motivaron la detención y de las evidencias que se encontraron, erigiéndose como un elemento de particular importancia para el acusador, por lo que debe ser objeto de revisión bajo el escrutinio judicial estricto de valoración probatoria, sobre todo cuando tiene diversas consecuencias jurídicas que derivan de su contenido." (lo resaltado no es de origen)

De ahí que el tribunal de alzada debió calificar de ilegal la detención de ********** y, por ende, anular las siguientes pruebas:

–El informe de catorce de febrero de dos mil catorce, suscrito por ********** y **********, oficial y agente adscritos a la Policía de Investigación del Estado de Tabasco, el cual ratificaron el mismo día; ello, porque esa información se vincula directamente con la mecánica que desembocó en la detención ilegal del aquí impetrante y, además, dado que los referidos elementos recabaron la confesión del indiciado, lo que fue contrario al marco constitucional.

Sirve de apoyo a lo anterior, la tesis sin número de la Primera Sala de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volumen 71, noviembre de 1974, Segunda Parte, página 25, registro digital: 235700, de rubro y texto siguientes:

"CONFESIÓN ANTE LA POLICÍA PREVENTIVA.—Es criterio reiterado de este alto tribunal que la confesión, para que tenga validez por sí misma debe hacerse ante el órgano jurisdiccional o bien ante el Ministerio Público, pero no así respecto a la rendida ante la policía preventiva, máxime si el acusado al rendir declaración ante la representación social y en su preparatoria, cambió su original versión, negando la participación en los hechos."

–El deposado ministerial externado por el peticionario del amparo el catorce de febrero de dos mil catorce, y su ampliación llevada a cabo el dieciséis siguiente, en tanto que tales declaraciones fueron una consecuencia directa de la aludida detención arbitraria.

Del mismo modo, debió declarar inválidas las siguientes probanzas:

–La diligencia ministerial de reconstrucción de los posibles hechos delictuosos.

–El informe de quince de febrero del año en comento, contenido en el oficio **********, vinculado con el recorrido que efectuaron el occiso ********** y el inculpado **********, el día de los posibles hechos delictuosos, y en el que adjuntaron cinco copias panorámicas de los croquis, en los que señaló los puntos de los lugares en los cuales el inculpado refirió que estuvo con el pasivo.

–El oficio **********, de quince de febrero de la anualidad en cuestión, rendido por el técnico en criminalística de campo, con el que remitió catorce fijaciones fotográficas a colores y tamaños postales de los diversos lugares que indicó el inculpado.

Lo anterior, en razón de que las diligencias antes descritas tuvieron su génesis en las pruebas directamente vinculadas con la detención ilegal, en tanto que se entablaron a partir de lo mencionado en los relatos vertidos por el aquí quejoso en su declaración ministerial y/o por haber participado en las respectivas diligencias con motivo de estar a disposición del órgano técnico investigador.

Es decir, de no haber declarado el indiciado en torno a los hechos que buscaban esclarecerse, y de no haber acompañado al personal actuante, así como diversos peritos al lugar donde se suscitaron los eventos ocurridos durante el uno de diciembre de dos mil trece, no se hubieran recopilado las evidencias que fueron objeto de dictámenes y de observación por parte de la fiscalía, los cuales, a la postre, sirvieron de pruebas de cargo para sostener la responsabilidad del quejoso en la comisión de los delitos por los cuales se le realizó el juicio de reproche.

–Contaminación atenuada en la declaración preparatoria y descubrimiento inevitable respecto del encuentro del cadáver y demás pruebas relacionadas–

Ahora bien, es importante mencionar que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo en revisión 338/2012, el veintiocho de enero de dos mil quince, se pronunció sobre los límites de exclusión de la prueba ilícita, al tenor siguiente:

"83. Como ya se manifestó, la exclusión de la prueba ilícita aplica tanto a la prueba obtenida como resultado directo de una violación constitucional, como a la prueba indirectamente derivada de dicha violación (supra). Así pues, corresponde resaltar el estándar de hasta dónde podría permear la ilicitud de una detención.

"84. Al respecto, esta Primera Sala destaca que existen límites sobre hasta cuándo se sigue la ilicitud de las pruebas de conformidad con la cadena de eventos de la violación inicial que harían posible que no se excluyera la prueba. Dichos supuestos serían, en principio, y de manera enunciativa y no limitativa, los siguientes: a) si la contaminación de la prueba se atenúa; b) si hay una fuente independiente para la prueba, y c) si la prueba hubiera sido descubierta inevitablemente.

"85. Sobre el primer supuesto, a saber, la atenuación de la contaminación de la prueba, se podrían tomar, entre otros, los siguientes factores para determinar si el vicio surgido de una violación constitucional ha sido difuminado:

"a) Cuanto más deliberada y flagrante sea la violación constitucional, mayor razón para que el juzgador suprima toda evidencia que pueda ser vinculada con la ilegalidad. Así, si la violación es no intencionada y menor, la necesidad de disuadir futuras faltas es menos irresistible;

"b) Entre más vínculos (o peculiaridades) existan en la cadena entre la ilegalidad inicial y la prueba secundaria, más atenuada la conexión, y

"c) Entre más distancia temporal exista entre la ilegalidad inicial y la adquisición de una prueba secundaria, es decir, que entre más tiempo pase, es más probable la atenuación de la prueba.

"86. Con base en el anterior estándar y en aplicación al caso concreto, habría de considerar en relación con este primer supuesto, si efectivamente existió una violación constitucional inicial sobre la detención de tal entidad que impida dar validez no sólo a la prueba recabada durante la misma, sino a toda aquella surgida con base en la misma.

"87. Respecto del segundo supuesto, a saber, si hay una fuente independiente para la prueba, habría que determinar si las fotografías tuvieron una fuente distinta y separada de la detención.

"88. El tercer punto para no excluir la prueba consistiría en determinar si ésta hubiera sido descubierta inevitablemente en el proceso. Dicho supuesto se refiere, en general, a elementos que constituyan prueba del delito (vg. un arma o un cuerpo) que hubieran sido encontrados independientemente de la violación inicial. Habrá que determinar, en el presente caso, si dicho estándar se adecua a la toma de fotografías.

"89. Así pues, con base en el estándar constitucional anteriormente descrito, se deberá realizar un análisis de las fotografías y determinar si aquéllas se encuentran o no íntimamente relacionadas con la detención.

"90. De ser que se considere que las fotografías no son válidas, sería innecesario el estudio sobre la alegada identificación por parte de testigos protegidos de dichas fotografías.

"91. Ahora bien, si se considerara que las fotografías son prueba lícita, habría que determinar, con base en los estándares que se describen en el párrafo siguiente, si existe una violación al debido proceso y a la presunción de inocencia del quejoso por el hecho de mostrar a ciertos testigos la foto de aquél junto con las fotos de las demás personas detenidas.

"92. En relación con lo anterior, esta Primera Sala recuerda que existen estándares constitucionales sobre la muestra a testigos de fotografías de personas que podrían estar involucradas en hechos delictivos. Por tanto, dicha muestra será constitucional, siempre que, como ha sido establecido por este tribunal –y no existe razón para llegar a diferente conclusión tratándose de testigos protegidos–, la toma de fotografías cumpla con las formalidades dentro de la averiguación previa por el Ministerio Público y no se induzca de forma alguna a las terceras personas a reconocer a alguien. Dicha inducción puede darse si la muestra de una fotografía se hace de manera aislada, es decir, si únicamente se muestra una fotografía y no se hace junto con un grupo de otras fotografías."

Lo anterior se cristalizó en la tesis 1a. CCCXXVI/2015 (10a.), aprobada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 993, Libro 24, Tomo I, «noviembre de 2015», materias constitucional y penal, Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, registro digital: 2010354 «y Semanario Judicial de la Federación del viernes 6 de noviembre de 2015 a las 10:30 horas», de título, subtítulo y texto siguientes:

"PRUEBA ILÍCITA. LÍMITES DE SU EXCLUSIÓN. La exclusión de la prueba ilícita aplica tanto a la prueba obtenida como resultado directo de una violación constitucional, como a la prueba indirectamente derivada de dicha violación; sin embargo, existen límites sobre hasta cuándo se sigue la ilicitud de las pruebas de conformidad con la cadena de eventos de la violación inicial que harían posible que no se excluyera la prueba. Dichos supuestos son, en principio, y de manera enunciativa y no limitativa, los siguientes: a) si la contaminación de la prueba se atenúa; b) si hay una fuente independiente para la prueba; y c) si la prueba hubiera sido descubierta inevitablemente. Sobre el primer supuesto, a saber, la atenuación de la contaminación de la prueba, se podrían tomar, entre otros, los siguientes factores para determinar si el vicio surgido de una violación constitucional ha sido difuminado: a) cuanto más deliberada y flagrante sea la violación constitucional, mayor razón para que el juzgador suprima toda evidencia que pueda ser vinculada con la ilegalidad. Así, si la violación es no intencionada y menor, la necesidad de disuadir futuras faltas es menos irresistible; b) entre más vínculos (o peculiaridades) existan en la cadena entre la ilegalidad inicial y la prueba secundaria, más atenuada la conexión; y c) entre más distancia temporal exista entre la ilegalidad inicial y la adquisición de una prueba secundaria, es decir, que entre más tiempo pase, es más probable la atenuación de la prueba. En relación con el segundo supuesto es necesario determinar si hay una fuente independiente para la prueba. Finalmente, el tercer punto para no excluir la prueba consistiría en determinar si ésta hubiera sido descubierta inevitablemente en el proceso. Dicho supuesto se refiere, en general, a elementos que constituyan prueba del delito que hubieran sido encontrados independientemente de la violación inicial. La aplicación del anterior estándar debe hacerse en cada caso concreto."

De dicha tesis, que se erige en un criterio orientador para este tribunal, deriva que aun cuando una prueba sea ilícita, su eficacia no se ve afectada:

a) Si la contaminación de la prueba se atenúa;

b) Si hay una fuente independiente para la prueba; o,

c) Si la prueba hubiera sido descubierta inevitablemente.

La particularidad de la atenuación de la prueba, parte de la base de que el vicio que emergió con motivo de una violación constitucional se difumine en la prueba de origen, con relación a la evidencia secundaria.

Sobre ese particular, el Alto Tribunal proporcionó, a título ejemplificativo, los siguientes factores para determinar si el vicio surgido de una violación constitucional ha sido difuminada:

a) Cuanto más deliberada y flagrante sea la violación constitucional, mayor razón para que el juzgador suprima toda evidencia que pueda ser vinculada con la ilegalidad. Así, si la violación es no intencionada y menor, la necesidad de disuadir futuras faltas es menos irresistible;

b) Entre más vínculos (o peculiaridades) existan en la cadena entre la ilegalidad inicial y la prueba secundaria, más atenuada la conexión, y

c) Entre más distancia temporal exista entre la ilegalidad inicial y la adquisición de una prueba secundaria, es decir, que entre más tiempo pase, es más probable la atenuación de la prueba.

Cabe indicar que el último de los supuestos fue tomado del derecho comparado, como se advierte de la cita a pie de página de la ejecutoria respectiva, ya que en él se precisa lo siguiente:

"Cfr. Bloom, Robert y Brodin Mark, Criminal Procedure, ASPEN Publishers, pág. 206 y 207. Ver también, entre otros, los casos United States Vs. Ceccolini, 435 US 268 (1978), Wong Sun Vs. United States, 371 US 471 (1963), Murray Vs. United States, 487 US 533 (1988), Nix Vs. Williams, 467 US 431 (1984)."

De lo anterior se sigue que el fundamento para determinar la atenuación de la ilegalidad de una evidencia secundaria, consiste en analizarla a la luz del vicio de inconstitucionalidad de la que derivó, a fin de verificar si dicha transgresión sustantiva siguió proyectando sus efectos cuando la prueba accesoria fue obtenida.

En torno a este tópico, es de mencionar que en su obra "Concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal", ********** expone que la Corte Suprema de los Estados Unidos analizó el supuesto relacionado con la voluntariedad del agente, vinculado con la excepción de la prueba ilícita, denominado en aquel país como nexo causal atenuado (attenuated connection doctrine o purged taint).

Con relación al caso concreto donde se aplicó ese supuesto, el mencionado autor indica lo siguiente:

"El Leading case viene representado por la decisión dictada en el caso ********** Vs. **********.**********.********** La Corte Suprema Federal excluyó todas las evidencias y manifestaciones de los imputados al haber sido obtenidas con ocasión de registros domiciliarios y arrestos practicados sin causa probable y sin autorización judicial, vulnerándose de esta forma la IV Enmienda. No obstante, admitió la validez de la declaración policial de uno de los coimputados detenidos, quien tras ser puesto en libertad tras el inicial arresto ilícito, compareció voluntariamente al cabo de varios días en las dependencias policiales y realizó una declaración incriminatoria, previa información de los derechos reconocidos en la V Enmienda. Aunque dicha declaración no llegó a ser firmada, la Corte estimó que ello sólo tendría trascendencia en cuanto a su credibilidad o valor, pero no en cuanto a su admisibilidad. Aunque la Corte reconoció que de no existir los previos arrestos y registros ilícitos la posterior confesión ante la policía probablemente no se hubiera producido, destacó, como factor relevante la voluntariedad de dicha confesión y que la misma se realizó previa advertencia de sus derechos al imputado (**********), lo que a juicio de la Corte introducía un acto independiente sanador que rompía totalmente la cadena causal con la vulneración inicial. ..."(16)

Pues bien, tomando en consideración que la enunciación de las hipótesis referidas por el Alto Tribunal del País fue de manera enunciativa y no limitativa, este tribunal estima conveniente acudir al derecho comparado en el asunto de mérito resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica, adaptándolo a las características de la legislación doméstica.

En ese sentido, este órgano estima que otro supuesto en el cual el nexo causal se ve atenuado se da con motivo de la voluntariedad de una persona al deponer en alguna actuación ante el fiscal o la autoridad judicial, siempre que su declaración la rinda respetando sus derechos inherentes.

De ahí que tratándose del indiciado, que es presentado ante la autoridad judicial con motivo del desencadenamiento de eventos que tuvieron su origen en una detención arbitraria de su persona, decide declarar en preparatoria reconociendo los hechos en que intervino, es menester que tenga conocimiento de las prerrogativas constitucionales que el artículo 20 constitucional, vigente en la ejecución de los eventos, prevé a su favor, particularmente, su derecho a no declarar y, además, que se encuentre asesorado por una defensa técnica; de igual modo, no debe advertirse la concurrencia de elementos externos que en algún sentido lo obligaran a realizar esa declaración.

Bajo esa hipótesis, si bien es verdad que de no haber sido detenido ilegalmente, muy posiblemente no se habría producido su confesión ante el Juez, porque la instauración del proceso penal tuvo su antecedente en la averiguación previa donde se originó la detención y, a partir de ella, se recabaron los datos que a la postre sirvieron de sustento para la consignación, la realidad es que al deponer el indiciado, respetándose sus derechos fundamentales, ello revela su ánimo de exponer su confesión, con independencia de que la restricción de su libertad se desapegara del marco legal y constitucional.

Por tanto, su declaración se transforma en una actuación desvinculada que genera su rompimiento con el vínculo causal de su detención.

Además, la eliminación de la mancha de inconstitucionalidad de la detención con respecto a la declaración preparatoria, podría robustecerse aún más considerando el factor tiempo señalado por la Primera Sala de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación, y las circunstancias particulares del caso concreto, porque es obvio que, por regla general, ambas actuaciones no se dan de manera inmediata, al producirse en estadios procesales distintos, uno después de otro, y dirigidos por diversas autoridades.

En el particular, este cuerpo colegiado estima que no es factible declarar la nulidad de la declaración preparatoria del inculpado rendida el diecisiete de febrero de dos mil catorce, ya que su obtención se adecua al supuesto de atenuación de la prueba ilícita.

En efecto, en la referida audiencia de ley que se suscitó ante el Juez de la causa, el ahora disconforme expuso lo siguiente:

"Que ratifico parcialmente la declaración que se me acaba de leer, al igual que las firmas que obran al margen y al calce de las mismas, y refirió parcialmente porque el viernes el día que me llevó al rancho, ese día venía yo conduciendo y me dio de tomar la cerveza y era de la marca ********** y él me la empezó (sic) a que la ingiriera yo con fuerza, prácticamente a que la ingiriera, también de la parte en el que él vivía solo y sus hijos vivían en la casa de a la lado de él, el día que pasó que me violó, ese señor iba tomado, ese día yo me iba a ir a mi casa, pero él fue que (sic) lo ayudara a subir las escaleras y como son de las de tipo caracol no las podía subir y me pidió que lo ayudara a subir, él se aconchó a mi hombro y lo empecé a ayudar a subir, cuando íbamos entrando a la puerta me pidió que abriera la cerradura era redonda, abrí la puerta, me pidió la llave, agarró la llave y cerró la puerta, me empujó hacia adentro, me agarró del brazo y me dijo que no hiciera ruido porque sus hijos, estaban a lado; me agarró del brazo, me agarró con fuerza el otro también y me tiró a la cama, se empezó a quitar el pantalón rápidamente y en donde me quise levantar se tiró encima de mí y empezó a quitar mi pantalón y yo me quería levantar pero se me tiró encima, él estaba sin pantalón y tenía erecto el pene, yo trataba de cerrarme y él me metía una de sus piernas entre la mía y la trataba de abrir, fue cuando comenzó a querer introducir su pene en mi ano, al principio no podía pero al final sí lo logró (la suscrita Juez da fe de que el procesado al momento de que está rindiendo esta parte de su declaración llora descontroladamente), se prosigue y manifiesta que le decía que me dolía mucho y así estuvo como veinte minutos en que a veces sí lograba penetrarme y en veces que no, hasta que se cansó y se hizo a un lado, yo me levanté muy rápido y agarré mi ropa, agarré las llaves y abrí la puerta y me fui de ahí; que pasaron meses después y me seguía hablando, me mandaba mensajes hasta que tuve problema con mi esposa; yo siempre ignoré e incluso las veces que le contesté fue para pedirle que dejara de molestarme. Ahora bien, en cuanto a los hechos ocurridos el primero de diciembre de dos mil trece, siendo aproximadamente las seis de la tarde, cuando me metió al hotel a la fuerza, porque puso su mano derecha la puso (sic) en mi brazo izquierdo y entró a la habitación y me dijo que me bajara, le dije que no, en eso donde yo quise abrir la puerta él salió y donde yo iba abrir también la puerta, salió y logró agarrarme, recuerdo que la puerta del hotel estaba abierta y me sometió, me empujó adentro de la habitación, que cuando íbamos entrando a la habitación me metió un puñetazo en la cara y cuando se me tiró encima, caí en la cama, donde se quiso parar yo abrí mis brazos y cayó encima de mí y fue que lo hice a un lado y cayó al piso, del miedo que sentí de que se pudiera parar y hacerme lo mismo de la vez pasada, fue que empezamos a forcejear y fue que puse mis manos en su cuello y empecé a apretar, él empezó a rasguñarme los brazos para tratar de quitarme de encima de él, mi intención la verdad no era que yo lo matara, yo lo que quería era que me dejara en paz, pero tenía tanto miedo a que se levantara y me sometiera otra vez, cuando vine a ver ya no se movía por lo que subí al carro y lo llevé a tirar y la bolsa que le puse en la cara fue porque echaba sangre de la boca y se la puse con la intención de que me diera tiempo a huir del lugar en que lo fui a tirar parque (sic) la sangre apesta y hace que los animales lleguen; de ahí me fui en el carro, y lo dejé estacionado por mi colonia y fue que agarré un taxi y fui a ver a una doctora parque me dolía mucho la cabeza, quise decir lo que había pasado pero no dije nada, sólo me valoró y me dijo que tomara unas aspirinas; que dejé estacionado el vehículo en las calles de ********** y **********, de **********, siendo que lo utilizaba a veces y después lo volvía a dejar en la misma calle que mencioné, que el día de mi detención fue afuera del carro pero a lado del mismo; después de este suceso me dediqué a seguir trabajando en la pollería de ********** y a veces me iba a trabajar de colador, es decir, no he tenido un trabajo estable, pero la conciencia no me dejaba en paz hasta el día que le dije la verdad a la policía en relación a lo que había ocurrido... A preguntas de la fiscal adscrita el inculpado responde: ...2. ¿Qué diga el indiciado la razón por la cual accedió a ver al occiso, si en su declaración ministerial refiere sentir un inmenso coraje por dentro?. Responde. Con todo respeto, le he dicho que una persona que te hace eso no lo vas a amar, yo acepté porque él primero me mandó un mensaje diciéndome que según se sentía mal y quería arreglar las cosas, fue que yo le presté una llamada a mi patrón **********, fue que le marqué y él me dijo que sí que efectivamente quería verme para arreglar las cosas, que se sentía mal y fue que yo acepté, lo único que yo quería era que ya me dejara de estar molestando, que si me había desgraciado la vida que ya dejara de hacerlo, como él me había dicho de arreglar las cosas y estaba arrepentido yo acepté." (foja 951) (lo resaltado no es de origen)

De la reproducción que precede se advierte que el inculpado manifestó, en lo que importa, que el día de los hechos, mientras el pasivo estaba tirado en el piso, del miedo que sintió de que se pudiera parar y hacerle lo mismo de la vez pasada, empezaron a forcejear y fue que puso sus manos en el cuello del extinto y empezó a apretar, que éste le rasguñó los brazos para tratar de quitárselo de encima, que su intención no era matarlo, sólo quería que lo dejara en paz, pero tenía tanto miedo que se levantara y lo sometiera otra vez, que cuando vino a ver ya no se movía, por lo que lo subió al carro y lo llevó a tirar, que la bolsa se la puso en la cara porque echaba sangre por la boca y se la puso con la intención de que le diera tiempo de huir del lugar donde lo fue a tirar porque la sangre apesta y hace que los animales lleguen.

La diligencia de declaración preparatoria debe prevalecer, en razón de que si bien derivó de una secuencia de actos que tuvieron su génesis en su detención ilegal, su conexión con la citada violación se vio desconectada.

En efecto, con motivo de la ejecución de la detención sobre la persona del inculpado, éste quedó a disposición del Ministerio Público quien, posteriormente, lo consignó al Juez de la causa al estimarlo probable responsable en los delitos que confesó haber participado, en relación con otros medios de prueba recabados en el expediente de investigación; de manera que el nexo de su detención se proyectó hasta el momento en que el indiciado rindió su declaración preparatoria, pues si la emitió fue porque estaba a disposición de la autoridad judicial; sin embargo, no es dable excluir dicha declaración, por lo siguiente.

Al indiciado le fue hecho saber que en términos de lo dispuesto por el artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en su texto anterior a la reforma de dieciocho de junio de dos mil ocho), no tenía la obligación de declarar y que su confesión carecería de todo valor si la rindiera ante autoridad distinta al Juez o sin la asistencia de su defensor, como se advierte de la constancia de lectura de derechos que obra a foja 946.

No obstante, pese a tener conocimiento de esas prerrogativas, optó por verter su declaración en los términos que han quedado descritos, lo que hizo de manera espontánea, libre de toda coacción, y estando debidamente asesorado por su defensor particular, el licenciado **********, quien aceptó y protestó el cargo que le fue conferido, lo que significa que al emitir su relato conoció de las consecuencias jurídicas que su decisión de declarar traería aparejada.

Así que, aun cuando su detención fue ilegal y sus efectos repercutieron hasta el proceso penal, al momento de llevarse a cabo la diligencia de declaración preparatoria, resultó que cuando el indiciado decidió no acogerse al derecho fundamental de no declarar y, por el contrario, realizar manifestaciones respecto a los hechos por los cuales fue consignado, rompió el vínculo causal entre su detención arbitraria y su declaración judicial, al grado de que esta última se convirtió en una prueba independiente que, por esa causa, impide su exclusión.

Además, en este caso concreto, al haber transcurrido tres días entre su detención y su declaración preparatoria, pues la primera aconteció el catorce de febrero de dos mil catorce, en tanto que la segunda se suscitó el diecisiete ulterior, produjo igualmente que la mácula de inconstitucionalidad de la arbitraria detención se difuminara gradualmente, porque cuando durante en ese lapso el Ministerio Público ejerció acción penal en su contra, dejaron de recabarse pruebas de cargo, quedando el ahora quejoso a disposición del Juez de la causa, bajo otra perspectiva jurídica, donde tuvo la alternativa de sopesar las circunstancias, con la debida asesoría de su defensa, y decidir no declarar para no autoincriminarse; máxime que conocía que operaba a su favor el derecho humano de presunción de inocencia.

Por otro lado, retomando nuevamente las consideraciones expresadas en la ejecutoria del Alto Tribunal, se tiene que la tercera hipótesis para la exclusión de la prueba Ilícita, se vincula con el descubrimiento inevitable, supuesto en el cual, se permite valorar un dato probatorio que ha sido obtenido ilícitamente, si se acredita, de forma suficiente, que aquél hubiera sido "inevitablemente" descubierto por medios legales independientes, al margen de la actuación inconstitucional que dio lugar a su obtención.

Dicha excepción es una modalidad de la diversa de fuente independiente, en tanto que debe demostrarse que existían otras líneas de investigación abiertas, distintas de la que generó la obtención ilícita de la evidencia, que hubieran conducido al mismo resultado probatorio de forma inevitable.

En la especie, con respecto a la diligencia de inspección y fe ministerial de levantamiento de cadáver, y las pruebas subsecuentes que derivaron de los mismos, esto es, el dictamen de levantamiento de cadáver, el protocolo de necropsia y el acta de levantamiento de cadáver con cronotanatodiagnóstico, este tribunal estima que tampoco es factible excluirlas del cúmulo probatorio.

Lo anterior, porque aun cuando la localización del cuerpo de la víctima se debió a que el sospechoso condujo a la autoridad ministerial al lugar donde se encontraba, lo cierto es que de cualquier modo dicho cuerpo habría sido indudablemente descubierto, puesto que la autoridad ministerial ya había trazado una línea de investigación para dar con el paradero de **********, puesto que en el expediente ministerial:

a) Integró un informe de rastreo criminalístico y fijaciones fotográficas, rendido el ocho de enero de dos mil catorce, por el perito en criminalística de campo **********, adscrito a la Dirección de los Servicios Periciales de la entonces Procuraduría General de Justicia del Estado de Tabasco, practicado en el domicilio del pasivo (fojas 115 a 213); y,

b) Anexó un diverso informe, con secuencias fotográficas, presentados por **********, perito en la misma materia, adscrito a la misma Dirección General de Servicios Periciales, respecto de los recorridos que realizó la víctima el día en que ya no se tuvo contacto con ella. (fojas 223 a 271)

Es decir, estaba construyendo un plan diseñado para localizar el paradero de **********, así como ubicar su vehículo automotor, ya que en auto de dos de diciembre de dos mil trece, requirió al director general de la Policía Ministerial del Estado de Tabasco para que elementos a su cargo: "localicen y pongan a disposición de esta autoridad el vehículo" (foja 15), por lo cual, tarde o temprano lograría encontrar su cadáver, quien finalmente fue localizado en la ranchería ********** de **********, **********, ********** (sic).

En consecuencia, por las razones expuestas, no asiste razón al disconforme en una porción de su tercer motivo de dolencia, que identifica como "emisión de sentencia con base en una sola prueba", al indicar que con motivo de su detención arbitraria carecía de valor "el levantamiento de cadáver".

–Anulación de declaraciones e información telefónica–

Por otro lado, la parte quejosa refiere, en otra parte de su tercer concepto de violación, que deben declararse inválidas las "declaraciones de personas relacionadas con los hechos", y la obtención de información de teléfonos móviles.

Dicho planteamiento es infundado.

En efecto, contrariamente a la apreciación del quejoso, no es factible anular las declaraciones de la denunciante ********** (sobrina del pasivo) y de ********** (hijo del pasivo), ni los datos que proporcionó la empresa **********, Sociedad Anónima de Capital Variable (**********), por conducto de su apoderado, en razón de que tales pruebas no se originaron como consecuencia de su detención, sino que fueron recabadas previamente a ese evento.

Lo que se afirma, pues dichos testigos fueron quienes pusieron del conocimiento de la autoridad investigadora la desaparición del pasivo, lo que originó que la autoridad ministerial se allegara de diversos datos para ubicar su paradero, entre ellos, los informes de la aludida empresa; y las pruebas recolectadas fueron las que le sirvieron de sustento para decretar su acuerdo de investigación, el cual sirvió de excusa a los elementos policiacos para decretar la detención del aquí quejoso.

Así las cosas, dado que la Sala responsable tomó en cuenta las pruebas que se estimaron viciadas, es evidente que el acto reclamado deviene ilegal y, por ende, violatorio de los artículos 14, 16, 17 y 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, anterior a la reforma de junio de dos mil ocho, lo que impone conceder el amparo y la protección de la Justicia Federal, para los efectos que se precisan en el último considerando de esta ejecutoria.

Sobre el particular, se cita la jurisprudencia 1a./J. 139/2011 (9a.), difundida en la página 2057, Libro III, Tomo 3, diciembre de 2011, materias constitucional y penal, Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, registro digital: 160509, de rubro y texto siguientes:

"PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO COMPRENDE EL DERECHO A NO SER JUZGADO A PARTIR DE PRUEBAS OBTENIDAS AL MARGEN DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES.—Exigir la nulidad de la prueba ilícita es una garantía que le asiste al inculpado durante todo el proceso y cuya protección puede hacer valer frente a los tribunales alegando como fundamento: (i) el artículo 14 constitucional, al establecer como condición de validez de una sentencia penal, el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento, (ii) el derecho de que los jueces se conduzcan con imparcialidad, en términos del artículo 17 constitucional y (iii) el derecho a una defensa adecuada que asiste a todo inculpado de acuerdo con el artículo 20, fracción IX de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En este sentido, si se pretende el respeto al derecho de ser juzgado por tribunales imparciales y el derecho a una defensa adecuada, es claro que una prueba cuya obtención ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden constitucional o el legal), no puede sino ser considerada inválida. De otra forma, es claro que el inculpado estaría en condición de desventaja para hacer valer su defensa. Por ello, la regla de exclusión de la prueba ilícita se encuentra implícitamente prevista en nuestro orden constitucional. Asimismo, el artículo 206 del Código Federal de Procedimientos Penales establece, a contrario sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho debe ser admitida. Esto deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables."

–Pericial en psiquiatría–

En diversa vertiente, este órgano de control constitucional estima que durante la tramitación del procedimiento se incurrió en una violación adjetiva en perjuicio del sentenciado, que trasciende al resultado del fallo.

Dicha violación consistente en la falta de admisión de la prueba pericial en materia de psiquiatría forense, para eventualmente acreditar una excluyente del delito; aspecto que no corrigió la responsable, en suplencia de la queja a favor del sentenciado, mediante la reposición del procedimiento, en términos del artículo 207, párrafo tercero, del Código de Procedimientos Penales del Estado de Tabasco.(17)

En principio, cabe indicar que tal transgresión procesal, de acuerdo con el cardinal 173, apartado A, fracción XIV,(18) de Ley de Amparo, es análoga a la prevista en la fracción VII(19) de ese precepto legal, esto, por no recibirse las pruebas que se ofrezcan legalmente, o cuando no se reciban con arreglo a derecho.

La regla adjetiva vulnerada deriva del numeral 14, último párrafo, del Código Penal para el Estado de Tabasco, porque al disponer que las excluyentes de incriminación penal se harán valer de oficio y son aplicables también a los inimputables, se sigue que en cualquier estado del proceso se puede analizar si existen o no eximentes de responsabilidad, pero para que surta sus efectos jurídicos, esto es, para que extinga la acción penal, es necesario que se hayan practicado todas y cada una de las diligencias pertinentes en la causa, pues solamente en tales condiciones podrá el sentenciador valorar las pruebas y concluir si se acreditó, o no, la eximente alegada.

Es decir, aun cuando deben hacerse valer de oficio, para tomarlas en cuenta, es necesario que estén plenamente comprobadas.

De manera que si el Juez del proceso advierte en alguna de las actuaciones que el procesado intenta acreditar alguna excluyente de responsabilidad, sobre lo cual necesariamente tendrá que pronunciarse, y aquél ofrece medios de prueba que incumplen con los principios de pertinencia y de utilidad, debe corregir dicho ofrecimiento, en aras de no entorpecer la defensa del procesado tutelada en el artículo 20 del Pacto Federal, y porque las eximentes alegadas sólo serán susceptibles de probarse si existe una base probatoria que atienda a esa finalidad.

En ese sentido, si el encausado, por sí o su defensa, con el propósito de acreditar una excluyente vinculada con el estado subjetivo de aquél, sólo ofrece una pericial en materia de psicología, el Juez rector del proceso estará obligado a ordenar la admisión de la pericial en psiquiatría en materia forense, al ser la prueba que permitirá llegar al conocimiento de lo pretendido.

En efecto, mientras la psicología es "la ciencia que estudia la mente y el comportamiento",(20) la psiquiatría es la especialidad que "aborda los problemas originados en la relación entre la psiquiatría y el sistema legal, así como en el circuito que efectúan los delincuentes que sufren enfermedades mentales a través de un amplio espectro de sistemas sociales".(21)

Se cita, en lo conducente, la tesis sin número de la Primera Sala de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Volumen VI, Segunda Parte, diciembre de 1957, página 186, registro digital: 264528, que dice:

"MIEDO GRAVE, EXCLUYENTE DE.—El miedo grave, por su naturaleza eminentemente subjetiva, requiere de pruebas especiales de carácter médico psiquiátrico."

Para explicar cómo es que la admisión de la prueba en psiquiatría encuentra trascendencia en un caso específico, conviene traer a contexto el contenido del artículo 14 del Código Penal para el Estado de Tabasco que dice:

"Artículo 14. La incriminación penal se excluye cuando:

"I. El hecho se realiza sin intervención de la voluntad del agente.

"II. Falta alguno de los elementos descritos en el tipo penal.

"III. Se actúa con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado o de quien se halla legitimado por la ley para otorgarlo, siempre y cuando se integren los requisitos siguientes:

"a) Que se trate de un bien jurídico disponible;

"b) Que el titular o quien esté legitimado para consentir tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del bien;

"(F. de E., P.O. 8 de febrero de 1997)

"c) Que el consentimiento sea expreso o tácito y no medie algún vicio de la voluntad. Se presume que hay consentimiento tácito cuando el hecho se realice en circunstancias tales que permitan suponer fundadamente, que de haberse consultado al titular o a quien esté legitimado para consentir, éstos hubiesen otorgado el consentimiento.

"IV. Se repela una agresión real, actual o inminente y sin derecho, en defensa de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad racional de la defensa empleada y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de su defensor.

"(Reformado, P.O. 6 de octubre de 2012)

"Se presume que existe legítima defensa, salvo prueba en contrario, cuando se cause un daño racionalmente necesario a quien por cualquier medio trate de penetrar o penetre sin derecho al lugar donde habiten, aunque sea en forma temporal, el que se defiende o su familia o cualquier persona respecto de las que el inculpado o imputado tenga el mismo deber de defender, a sus dependencias, o al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los cuales se tenga la misma obligación.

"Igual presunción favorecerá al que cause un daño a un intruso en el momento de sorprenderlo en alguno de los lugares antes citados en circunstancias tales que revelen la posibilidad de una agresión.

"V. Se obra por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, y que éste no tenga el deber jurídico de afrontar, siempre que no exista a su alcance otro medio practicable y menos perjudicial.

"VI. Se obra legalmente en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional de la conducta empleada.

"VII. Se obra bajo amenaza irresistible de un mal real o inminente en bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que no exista a su alcance otro medio practicable y menos perjudicial.

"VIII. Se omita por impedimento insuperable, la acción prevista en un tipo penal.

"IX. Al realizar el hecho típico el agente padezca un trastorno mental transitorio que le impida comprender el carácter ilícito del hecho o conducirse de acuerdo con esa comprensión, a no ser que el agente hubiese provocado dolosamente o por culpa grave su propio trastorno. En este caso responderá por el hecho cometido.

"X. Se realiza la acción o la omisión bajo un error invencible sobre:

"a) Alguno de los elementos objetivos del hecho típico.

"b) La ilicitud de la conducta ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma o porque crea que está justificada su conducta.

"c) Exculpantes.

"XI. Se obra para salvar un bien jurídico y no se tiene otra alternativa de actuación no lesiva o menos lesiva. ..."

De las múltiples causas de exclusión de incriminación penal, destaca la indicada en la fracción X, relacionada con la inexigibilidad de otra conducta (con sus dos elementos: salvaguardar un bien jurídico y que no se tenga otra alternativa al actuar), la cual nace de la visualización del cumplimiento de los mandatos normativos que como deber se pueden exigir, en principio, a todos los ciudadanos; en el entendido de que estas exigencias varían según el comportamiento solicitado, las circunstancias en que se realicen, los intereses en juego, entre otros factores.

Por tanto, la no exigibilidad de otra conducta se presenta cuando el sujeto activo, debiendo motivarse por la norma, no lo hace y actúa contrariamente a derecho, pero no se le puede formular el reproche personal, en virtud de que no tenía otra opción, pues se presenta bajo la forma de inhibición extraordinaria con respecto a una decisión adecuada a la norma; asimismo, la no exigibilidad de otra conducta se puede dar, entre otros, conforme al siguiente supuesto:

I. Miedo insuperable. El cual surge cuando el sujeto obra compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor. En este caso, la capacidad de actuación gira en torno al miedo que le genera determinada situación, es decir, si bien el sujeto sabe que el acto que realiza es sancionable, lo ejecuta porque quiere evitar un determinado mal. El miedo admite muy diversas gradaciones: temor, terror, espanto, horror, pavor, pánico. Sus efectos son también muy diversos: puede paralizar, imposibilitar todo movimiento, hacer perder el habla privando de gritar pidiendo ayuda, incitado por el miedo el sujeto pierde el sentido de la realidad, excitado por el deseo de huir del peligro que le amenaza.

El miedo insuperable se ha considerado, tradicionalmente, como un supuesto de exclusión de la culpabilidad, basándose en la no exigibilidad de otra conducta.

Dicha condición se produce en los casos en que la fuerte emoción producida por la perspectiva de un mal deja al sujeto un margen de opción entre soportar el mal que lo amenaza o eludirlo realizando un acto punible. El miedo debe dejarle al sujeto un margen entre soportar el mal que lo amenaza o eludirlo realizando un acto punible.

Lo decisivo es el carácter insuperable o no de dicho temor. Será insuperable, en sentido estricto, cuando no pueda vencerse su presión motivadora ni dejarse, por tanto, de realizar bajo su efecto la conducta antijurídica. Por tanto, el miedo insuperable se refiere al sujeto coaccionado en una determinada situación que está dado por la conciencia del sujeto que de no realizar el comportamiento, al que es obligado, sufrirá un mal igual o mayor.

El significado de los mencionados requisitos se contiene en la tesis sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en el «Semanario Judicial de la Federación», Séptima Época, Volumen 84, Segunda Parte, agosto de 1975, materia penal, página 55, registro digital: 235336, que dice:

"MIEDO GRAVE, TEMOR FUNDADO Y ESTADO DE NECESIDAD.—En la fracción IV del artículo 15 del Código Penal Federal, se consignan tres excluyentes, cuales son el miedo grave, el temor fundado, y el estado de necesidad. La opinión generalizada en relación al miedo grave es en el sentido de que entraña una inimputabilidad al provocar un automatismo en quien lo padece y, según tal opinión, se maneja con la técnica del trastorno mental transitorio. Puede suceder que el miedo grave no provoque automatismo, y para que tenga entidad propia como excluyente dentro de la sistemática del Código Penal a que se hace referencia, debe decirse que entraña una inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, diferenciándose del estado de necesidad, en que en este último el conflicto se plantea entre dos bienes que se encuentran en un plano de licitud, amenazados de un mal común, y uno de los dos bienes que se encuentran en conflicto, es el que resulta afectado; en cambio, en el miedo grave como causa de inculpabilidad, el conflicto se plantea entre la esfera jurídica de quien lo sufre y la de un tercero ajeno a la situación de quien produce el miedo (si es que se produce a virtud de conducta humana), y éste es quien resulta afectado al actuar quien sufre el miedo para escapar de la situación que lo provoca. Por otra parte, en el temor fundado hay allanamiento de contenido formalmente delictivo de quien lo sufre a la existencia de quien lo provoca, y es una inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, debiendo atenderse al principio de la evaluación de los bienes en consulta."

En consecuencia, la falta de admisión de la pericial en materia de psiquiatría tendrá impacto sustancial cuando se dirija a evidenciar una excluyente del delito, como la relacionada con la inexigibilidad de otra conducta, en su vertiente de miedo insuperable, porque de acreditarse plenamente al dictarse sentencia definitiva producirá de facto la absolución del sentenciado.

Al respecto, se cita la tesis sin número de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Volumen CV, Segunda Parte, marzo de 1966, página 92, registro digital: 259123, que dice:

"TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO, PRUEBA DE LA EXCLUYENTE DE.—No basta la aislada aseveración de un sujeto de que en los momentos de cometer el delito se encontraba en el estado psíquico a que se refiere la excluyente de trastorno mental involuntario de carácter patológico y transitorio, pues para probar tal extremo se requiere opinión de peritos en psicología o psiquiatría, para apreciarla en función de los vestigios de los efectos que produce, los cuales nunca dejan de presentarse, aunque tengan variedad indeterminada en los diferentes sujetos, como reacciones peculiares típicas del trastorno mental involuntario y transitorio."

Así como la diversa tesis, también sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 145-150, Segunda Parte, enero a junio de 1981, página 109, registro digital: 234666, de rubro y texto siguientes:

"MIEDO GRAVE Y TEMOR FUNDADO. NATURALEZA Y PRUEBA.—El miedo grave corresponde a un problema de inimputabilidad y el temor fundado a uno de inculpabilidad; o sea, que para demostrar la existencia de miedo grave, debe evidenciarse el automatismo de la conducta perturbada del acusado, y para acreditar el temor fundado el que agente no hubiera podido actuar de diversa manera (no exigibilidad de otra conducta); pero, en ambos casos, se requiere de la prueba técnica para concluir que el estado emocional producido en el ánimo del activo ha sido la causa eficiente del resultado, para cuyo efecto sólo es idónea la pericial médica."

Y, la tesis sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo VI, Segunda Parte-2, julio a diciembre de 1990, página 575, de encabezado y contenido siguientes:

"MIEDO GRAVE O TEMOR FUNDADO, EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD. PARA DEMOSTRARLA SE REQUIERE DE LA PRUEBA PERICIAL PSIQUIÁTRICA.—La excluyente de responsabilidad de miedo grave o temor fundado, de acuerdo a su naturaleza eminentemente subjetiva, requiere de una prueba pericial de carácter médico psiquiátrico para demostrarla."

–Examen del caso concreto–

En la especie, de la diligencia de declaración preparatoria de **********, la cual ya fue transcrita con antelación, también se aprecia que realizó las siguientes afirmaciones:

–Un viernes, mientras conducía un vehículo, ********** le dio a beber con fuerza cerveza de la marca **********;

–A petición de aquél, el indiciado lo ayudó a subir unas escaleras tipo caracol;

–El procesado abrió una puerta, el pasivo guardó la llave y cerró dicha puerta, lo tomó con fuerza de los brazos y lo tiró en la cama;

–La víctima comenzó a quitarse su pantalón rápidamente y cuando el inculpado se quiso levantar, se le "tiró" encima de él, y le comenzó a quitar su pantalón;

–El inculpado se quiso levantar, pero se le arrojó encima el pasivo, quien ya estaba sin pantalón y tenía erecto el pene;

–********** estuvo como veinte minutos intentando penetrar al inculpado, logrando su cometido, en ocasiones;

–El encausado se levantó muy rápido, tomó su ropa, las llaves, abrió la puerta y se fue de ahí;

–Durante los meses posteriores el pasivo le seguía hablando y enviando mensajes, algunas veces el inculpado le contestó para pedirle que dejara de molestarlo.

Aproximadamente a las seis de la tarde del uno de diciembre de dos mil trece, el pasivo lo metió a un hotel a la fuerza, lo sometió y lo introdujo a una de las habitaciones;

–Al entrar a la habitación el pasivo le dio un puñetazo en la cara;

–Durante el forcejeo, la víctima cayó al piso, y del miedo que sintió el ahora quejoso de que se pudiera parar y volverlo a violar, puso sus manos en su cuello y lo empezó a apretar, el pasivo comenzó a rasguñar los brazos del activo para tratar de quitárselo de encima de él;

–La intención del inculpado no era matarlo, sino que lo dejara en paz; sin embargo, tenía tanto miedo de que se levantara y lo sometiera nuevamente;

–Se fue en el citado auto y lo dejó estacionado por su colonia, acudió a ver una doctora, quien sólo le indicó que tomara unas aspirinas;

–Quiso decir lo que había pasado, pero no dijo nada;

–La conciencia no lo dejaba en paz; y,

–A preguntas del fiscal, respondió que el motivo que lo orilló a ver al pasivo fue para que lo dejara de estar molestando, ya que si le había desgraciado la vida, que ya no continuara haciéndolo, pues aquél dijo que quería arreglar las cosas y que estaba arrepentido.

Posteriormente, por escrito de dieciocho de febrero de dos mil catorce, el defensor particular del encausado ofreció diversas pruebas, entre ellas, la que denominó como "dictamen en materia de psicología", respecto de la cual dijo lo siguiente:

"Tomando en cuenta que la familia de mi defendido carece de recursos económicos para poder pagar un perito particular, solicito a su señoría tenga a bien solicitar al director del hospital **********, ********** (sic) ...designe un perito psicólogo para que realice los ‘test proyectivos’ o cualquier técnica que considere sea pertinente desplegar, para que determine si en el estado inconsciente de mi defendido, se aprecian rasgos, elementos inherentes o consecuencias de haber sufrido un ataque sexual y si se encuentra afectado psicológicamente por los hechos que detalla en sus declaraciones ministeriales y preparatoria. Esta prueba la relaciona con todos y cada uno de los hechos que mi defendido detalla en sus declaraciones y la finalidad es corroborar la veracidad de lo que éste señala." (foja 963)

El Juez de la causa, por auto de dieciocho de febrero del referido año, admitió la citada probanza, proveyendo lo conducente. (foja 968)

El veintiuno de febrero del año de mérito, ante la autoridad judicial, el psicólogo **********, perito adscrito al hospital ********** de **********, Tabasco, exhibió el dictamen médico psicológico realizado al inculpado (fojas 1001 a 1019), en el cual concluyó lo siguiente:

"********** presenta una personalidad introvertida y hermética, que aunado a un probable acontecimiento de violación sexual que experimentó, según lo referido por él mismo y declaración que obra en actos, generó un impacto psicológico en su integridad psíquica, no admitiéndole una adecuada superación de los hechos vivenciados; sin embargo, a pesar de las circunstancias, todavía se encuentra rescatable cierta adaptación al medio social, a través de la comprensión que pueda tener en torno a sus actos, por hecho de encontrarse en perfecto contacto con la realidad, además de cierta capacidad intelectual; aunque baja, pero dentro de los términos adecuados, de ahí que concluyamos que efectivamente se logran apreciar rasgos y elementos inherentes a haber padecido un evento traumático, de índole sexual, mismo que le viene afectando psicológicamente y que consideramos haya generado una conducta y comportamiento desadaptativo e inadecuación social, a través del acting out; es decir, la (exoactuacion) (sic) actuando impulsivamente hacia el entorno, ordinariamente de forma agresiva y violenta, sin medir las consecuencias y resultados de los actos, lo que se conoce en la literatura actual sobre la inteligencia emocional como: ‘secuestro amigdalar’, la cual concuerda con la personalidad misma que proyecta."

Como se aprecia, esencialmente en su declaración preparatoria el procesado dio noticia de que en una ocasión ********** lo violó en un cuarto, aprovechándose de que no podía oponer resistencia debido a que había ingerido bebidas embriagantes que el propio pasivo le forzó a consumir.

El encausado expresó que cuando estuvo otra vez con el pasivo dentro de la habitación de un auto hotel, lo ahorcó mientras estaba tirado en el piso, debido al miedo que tenía de que lo volviera a someter y lo abusara sexualmente, como ocurrió meses anteriores.

Por su parte, la defensa del encausado ofreció la pericial en psicología para efectos de que el experto determinara "si en el estado de inconsciente de mi defendido, se aprecian rasgos, elementos inherentes o consecuencias de haber sufrido un ataque sexual y si se encuentra afectado psicológicamente por los hechos que detalla en sus declaraciones ministeriales y preparatoria."

Ahora, si bien es verdad que el Juez de la causa admitió en sus términos esa prueba, no menos lo es que debió ordenar igualmente la prueba pericial en psiquiatría, porque el procesado hizo referencia a que el impulso que lo obligó a actuar en la manera que expresa haberlo hecho, se debió al miedo que estaba latente en su persona, y como ese aspecto es eminentemente subjetivo, es inconcuso que la prueba idónea era la aludida pericial psiquiatría forense.

Adicionalmente, el encausado dejó entrever que desde el día en que dijo que ocurrió su violación, hasta la fecha en que estuvo en la referida habitación, el pasivo lo siguió molestando, y que la única finalidad por la cual accedió verlo nuevamente fue para que ya no continuara desgraciándole la vida.

Expresiones que se vinculan con la psique de las personas cuando son afectadas con motivo de algún evento y que, en ocasiones, produce en el sujeto emociones a tal grado que alteraren sus facultades mentales o les prive el uso normal de las mismas.

Por tanto, esas circunstancias también debieron ser materia de la aludida pericial en psiquiatría, tanto más en razón de que la pericial en psicología que fue practicada en autos al encausado, se indicó que éste tuvo un impacto psicológico en su integridad psíquica y que por el evento traumático de índole sexual que dijo haberle sucedido condujo a que su actuación se tornara impulsiva hacia el entorno, ordinariamente de forma agresiva y violenta, sin medir las consecuencias y resultados de sus actos; y, en la declaración preparatoria, la Jueza del proceso dio fe de que cuando el ahora quejoso terminó de relatar el acontecimiento del abuso al que dijo haber sido sometido, comenzó a llorar descontroladamente.

Entrelazando lo anterior, resulta palmaria la trascendencia de la irregularidad procesal en que incurrió la citada responsable pues, se itera, a pesar de que en su declaración preparatoria el procesado manifestó haber tenido un estado de miedo con motivo del abuso sexual que dijo haber padecido por parte del pasivo; no instruyó al Juez de la causa a que admitiera adicionalmente la pericial en psiquiatría forense, a fin de constatar esos aspectos, inclusive para que analizara si el encausado pudo haber resentido una afectación que tuviera impacto en sus facultades mentales o le despojara del empleo habitual de las mismas.

Ello, a fin de acreditar, en su caso, alguna causa de exclusión del delito, verbigracia, la relativa al miedo insuperable, o la concerniente a trastorno mental transitorio, más aún porque la experticia en materia de psicología indicó la existencia de una afectación al estado mental del aquí quejoso, que lo condujo a actuar de manera impulsiva, de forma agresiva y violenta.

Situación que, obviamente, perjudica al ahora quejoso, puesto que de haberse desahogado dicha pericial en psiquiatría forense, pudo haberle beneficiado al momento del dictado de la sentencia, ya que la Sala responsable indicó que no podía decirse que aquél privó de la vida al pasivo bajo un estado de emoción violenta producida por miedo, porque la evaluación psicológica no era suficiente para acreditar aquel estado subjetivo.

Pero, de haber desahogado el Juez de la causa la pericial en psiquiatría, la responsable la habría tenido que valorar, por ser ésta, precisamente, la prueba pertinente para determinar si emergió aquel estado en el fuero interno del inculpado, y de haberla adminiculado con las restantes pruebas que obran en autos, pudo haber llegado a la convicción de la existencia plena de algún motivo que excluyera los delitos imputados.

Así, resulta inconcuso que existe una violación manifiesta al procedimiento que ha dejado sin defensa al procesado, lo que implica una flagrante violación a las formalidades del procedimiento análoga a la establecida en el artículo 173, fracción VII, de la Ley de Amparo, que amerita su reposición en alzada.

Por los motivos expuestos, es claro que la responsable, al no haber instruido la reposición del procedimiento en suplencia de la queja, en términos del arábigo 207, párrafo tercero, del Código de Procedimientos Penales del Estado de Tabasco, para que se admitiera la multicitada pericial en materia de psiquiatría forense, vulneró en perjuicio del aquí disidente sus derechos humanos previstos en los numerales 14, 16, 17 y 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, anterior a la reforma de junio de dos mil ocho, lo que amerita ser corregido en esta instancia constitucional para los efectos que más adelante se detallarán.

–Cédula profesional–

En otro orden, este Tribunal Colegiado aprecia que la Sala de origen no advirtió que en la causa no se respetó el derecho del impetrante del amparo, relativo a una adecuada defensa, previsto en el precepto 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que en diversas diligencias en el proceso, el aquí quejoso fue asistido por quienes dijeron ser defensores públicos, sin que exista prueba en autos de que contaran con cédula profesional.

Panorama que actualiza la violación procesal contemplada en la fracción XIV del apartado A del arábigo 173 de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 Constitucionales, fracciones II, IV y XIV, de ese mismo apartado, que son del tenor siguiente:

"Artículo 173. En los juicios del orden penal se considerarán violadas las leyes del procedimiento con trascendencia a las defensas del quejoso, cuando:

"Apartado A. Sistema de Justicia Penal Mixto

"...

"II. No se le permita nombrar defensor, en la forma que determine la ley; cuando no se le haga saber el nombre del adscrito al juzgado o tribunal que conozca de la causa, si no tuviere quien lo defienda; cuando no se le facilite la manera de hacer saber su nombramiento al defensor designado; cuando se le impida comunicarse con él o que dicho defensor lo asista en alguna diligencia del proceso, o cuando, habiéndose negado a nombrar defensor, sin manifestar expresamente que se defenderá por sí mismo, no se le nombre de oficio;

"...

"IV. El Juez no actúe con secretario o con testigos de asistencia, o cuando se practiquen diligencias en forma distinta de la prevenida por la ley;

"...

"VI. No se respete al imputado el derecho a declarar o a guardar silencio, la declaración del imputado se obtenga mediante incomunicación, intimidación, tortura o sin presencia de su defensor o cuando el ejercicio del derecho a guardar silencio se utilice en su perjuicio;

"...

"XIV. En los demás casos análogos a los de las fracciones anteriores, a juicio del órgano jurisdiccional de amparo."

De la transcripción que antecede, se observa que, entre otras, se configuran violaciones en los juicios del orden penal en el sistema tradicional, cuando no se permita al acusado nombrar defensor en la forma prevista por la ley, o se practiquen diligencias de manera distinta a la establecida en ésta, o no obtengan declaraciones del encausado sin presencia de su defensor y, además, que pueden actualizarse unas de carácter análogo a las expresamente contempladas en la lista que prevé el apartado A del precepto 173 antes transcrito.

En el caso, para evidenciar que en el asunto que ahora se analiza se configura una transgresión similar a la establecida en las fracciones reproducidas, es necesario traer a contexto el contenido del artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil ocho, así como de los diversos 15 y 67 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Tabasco, que en su orden dicen:

Constitución General de la República.

"Artículo 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías:

"A. Del inculpado:

"...

"IX. Desde el inicio de su proceso será informado de los derechos que en su favor consigna esta Constitución y tendrá derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado, o por persona de su confianza. Si no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, el Juez le designará un defensor de oficio. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera." y

Código de Procedimientos Penales para el Estado de Tabasco.

"Artículo 15. El inculpado gozará de las garantías y derechos que la ley le asigna, y actuará en la averiguación previa y en el proceso por sí mismo y con intervención de su defensor. Para el desempeño de su cometido, éste se halla facultado para intervenir en todas las diligencias del procedimiento, desde el inicio de la averiguación previa, conforme a la naturaleza de aquéllas."

"Artículo 67. Las audiencias serán públicas salvo que el tribunal en forma fundada y motivada determine que deban realizarse de otra forma, por razones de seguridad, orden o moral. Deberán concurrir el Ministerio Público, el inculpado y su defensor, el asesor legal del ofendido, y éste, en su caso. Cuando no concurra un Ministerio Público o el inculpado, el tribunal diferirá la audiencia, sin perjuicio de hacer uso de las correcciones y las medidas de apremio que estime pertinentes. Si el ausente es el defensor del inculpado o el asesor del ofendido, considerará la posibilidad y conveniencia de designar en el acto un defensor de oficio o un asesor legal público, según corresponda, para que intervenga en la misma audiencia o en la posterior que se determine. Si no se presenta el ofendido, a juicio del Juez o la Sala, se realizará la audiencia, pero el tribunal de que se trate lo exhortará para que se presente en las subsecuentes y adoptará las medidas para garantizarle el derecho de comparecer y estar enterado de la marcha del proceso. ..."

Conforme a dicho marco constitucional, se obtiene que la violación al debido proceso, por afectación al derecho a una defensa adecuada, surge cuando el inculpado no es asistido por defensor con conocimientos en derecho, según el criterio que a ese respecto ha adoptado el Alto Tribunal de la Nación, con motivo de una interpretación armónica y pro persona del artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil ocho, en relación con los diversos 8, numeral 2, incisos d) y e), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, numeral 3, inciso d), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, puesto que la defensa adecuada dentro de un proceso penal se garantiza cuando, precisamente, la proporciona una persona con conocimientos técnico jurídicos.

Es menester señalar que el Máximo Tribunal del País también ha sostenido que el derecho a la defensa adecuada contenido en el artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (texto anterior a la reforma de dos mil ocho, aplicable al presente caso), se hace consistir en que el inculpado tendrá derecho a una defensa técnica por medio de su abogado y a que éste comparezca en todos los actos del proceso en que intervenga o deba intervenir el imputado, quien tiene obligación de hacerlo cuantas veces sea requerido para ello, lo cual se actualiza desde que el inculpado es puesto a disposición del representante social; es decir, que desde la etapa ministerial debe contar con la asistencia efectiva del profesional, entendiéndose como tal, la presencia física y la ayuda efectiva de un asesor jurídico certificado.

Esto es, en cuanto a la interpretación constitucional del derecho fundamental a la defensa adecuada durante la averiguación previa, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver los amparos directos en revisión 207/2012, 2886/2012 y 2990/2011, en sesiones de fechas diez y once de junio de dos mil trece, formuló los pronunciamientos que se reseñan a continuación:

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, son instrumentos internacionales ratificados por el Estado Mexicano. De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la defensa efectiva prevista en el artículo 8, numeral 2, inciso e), del instrumento citado en primer lugar, implica el hecho de que la misma debe ser técnica, esto es, inter alia, proporcionada por un "profesional del derecho".

Sobre el particular, puntualizó dicho órgano de control constitucional, que la Convención Americana, ni el Pacto Internacional prevén la posibilidad de que la defensa del inculpado en un proceso penal pueda ser efectuada por un tercero que no sea perito en derecho.

En ese sentido, la asistencia legal que debe proporcionar el defensor, a la cual se refiere la Constitución en su texto anterior a la reforma de dos mil ocho, y que se encuentra estrechamente relacionada con la garantía de defensa adecuada, no sólo debe estar relacionada con la presencia física del defensor, sino que debe interpretarse en el sentido de que exista una efectiva ayuda del asesor legal.

Por el contrario, como se infiere de los criterios interpretativos de la Corte Interamericana y del Comité de Derechos Humanos, la defensa que el Estado debe garantizar conforme al artículo 1, numeral 1, de la Convención Americana y 2, numeral 1, del Pacto Internacional, debe ser lo más adecuada y efectiva posible, lo cual implica un elemento formal, es decir, que el defensor acredite ser perito en derecho, y uno material, consistente en que, además, el defensor debe actuar de manera diligente con el fin de proteger las garantías procesales del acusado y evitar así que sus derechos se vean lesionados.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos –en su artículo 20, anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil ocho– prevé en su apartado A, fracción IX, que en todo proceso de orden penal el inculpado tendrá derecho a que desde el inicio de su proceso sea informado de los derechos que en su favor consigna la Constitución; asimismo, contará con el derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado, o por persona de su confianza.

De igual forma, la Primera Sala de dicho Alto Tribunal analizó el derecho fundamental de defensa adecuada, en relación con la asistencia que debe otorgarse al inculpado, y concluyó que dicho derecho consiste en dar oportunidad a todo acusado de que tenga defensor, y éste, a su vez, la posibilidad de aportar pruebas, promover medios de impugnación, exponer argumentos de derecho y utilizar los beneficios procesales que la legislación correspondiente establezca para la defensa.

En atención a estas características, la Primera Sala arribó al criterio de que la asistencia legal que debe proporcionar el defensor, a la cual se refiere la Constitución y que se encuentra estrechamente relacionada con el derecho fundamental de defensa adecuada, no sólo debe estar relacionada con la presencia física del defensor, sino que debe interpretarse en el sentido de que exista una ayuda efectiva del asesor legal.

De esta manera, el derecho fundamental de defensa adecuada implica que el defensor debe contar con tiempo y con los medios suficientes y necesarios para la preparación de la defensa; también con la posibilidad de alegar en la audiencia y ofrecer pruebas, por lo que la participación efectiva del defensor es un elemento esencial para considerar satisfecho el derecho en cuestión.

Así se desprende de la jurisprudencia 1a./J. 26/2015 (10a.), emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 240, Libro 18, Tomo I, mayo de 2015, materia constitucional, Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, registro digital: 2009005 «y en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 8 de mayo de 2015 a las 9:30 horas», de título, subtítulo y texto:

"DEFENSA ADECUADA EN MATERIA PENAL. LA FORMA DE GARANTIZAR EL EJERCICIO EFICAZ DE ESTE DERECHO HUMANO SE ACTUALIZA CUANDO EL IMPUTADO, EN TODAS LAS ETAPAS PROCEDIMENTALES EN LAS QUE INTERVIENE, CUENTA CON LA ASISTENCIA JURÍDICA DE UN DEFENSOR QUE ES PROFESIONISTA EN DERECHO. Conforme al parámetro de control de regularidad constitucional, que deriva de la reforma al artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, que se configura por la observancia y aplicación de las normas constitucionales y de fuente internacional en materia de derechos humanos, así como la directriz de interpretación pro personae; el artículo 20, apartado A, fracción IX, del referido ordenamiento constitucional, texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, debe interpretarse armónicamente con los numerales 8.2, incisos d) y e), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.3, incisos b) y d), del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, así como el criterio contenido en la tesis aislada P. XII/2014 (10a.) (*), emitida por el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: ‘DEFENSA ADECUADA DEL INCULPADO EN UN PROCESO PENAL. SE GARANTIZA CUANDO LA PROPORCIONA UNA PERSONA CON CONOCIMIENTOS TÉCNICOS EN DERECHO, SUFICIENTES PARA ACTUAR DILIGENTEMENTE CON EL FIN DE PROTEGER LAS GARANTÍAS PROCESALES DEL ACUSADO Y EVITAR QUE SUS DERECHOS SE VEAN LESIONADOS.’, y la propia doctrina de interpretación constitucional generada por esta Primera Sala. Lo anterior, para establecer que el ejercicio eficaz y forma de garantizar el derecho humano de defensa adecuada en materia penal implica que el imputado (lato sensu), a fin de garantizar que cuente con una defensa técnica adecuada, debe ser asistido jurídicamente, en todas las etapas procedimentales en las que intervenga, por un defensor que tenga el carácter de profesional en derecho (abogado particular o defensor público); incluso, de ser posible, desde el momento en que acontezca su detención. La exigencia de una defensa técnica encuentra justificación al requerirse de una persona que tenga la capacidad técnica para asesorar y apreciar lo que jurídicamente es conveniente para el imputado, a fin de otorgar una real y efectiva asistencia legal que le permita estar posibilidad de hacer frente a la imputación formulada en su contra. Lo cual no se satisface si la asistencia es proporcionada por cualquier otra persona que no reúna la citada característica, a pesar de ser de la confianza del referido imputado."

En concordancia con lo anterior, se cita la jurisprudencia 1a./J. 61/2018 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 211, Libro 61, Tomo I, diciembre de 2018, de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, registro digital: 2018609 «y en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 7 de diciembre de 2018 a las 10:19 horas», de título, subtítulo y texto siguientes:

"DEFENSA ADECUADA EN EL PROCESO PENAL MIXTO. CUANDO NO EXISTA CONSTANCIA QUE ACREDITE QUE EL DEFENSOR ES LICENCIADO EN DERECHO SE DEBE REPONER EL PROCEDIMIENTO PARA QUE EL JUEZ INVESTIGUE. El derecho a una defensa adecuada le impone a las autoridades jurisdiccionales e investigadoras el deber de cerciorarse que el acusado sea asistido por un profesional en derecho. Por lo tanto, cuando en un procedimiento penal mixto no esté acreditado que alguno de los defensores era licenciado en derecho, necesariamente el Juez o el Ministerio Público incumplieron con su deber de cerciorarse de que el inculpado sea asistido por un profesional en derecho. Por lo tanto, en el caso se actualiza una violación a una vertiente del derecho a la defensa adecuada y procede conceder el amparo para el efecto de dejar insubsistente la sentencia reclamada y reponer el procedimiento al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia de primera instancia para que el Juez cumpla con su deber y se cerciore de que las personas que comparecieron como defensores son profesionales en derecho. En dicha investigación, los jueces de instancia podrán decretar la práctica de cualquier diligencia probatoria necesaria para determinar si hubo o no violación al derecho de defensa técnica. En caso de que no se pueda acreditar que el defensor era licenciado en derecho, entonces deberá repararse la falta de asistencia por un defensor técnico y profesional, para lo cual el Juez deberá: (i) anular las diligencias de averiguación previa en las que participó el defensor en cuestión; y/o (ii) reponer el procedimiento en caso que el defensor que no acreditó ser licenciado en derecho hubiera participado en el juicio."

De dicha jurisprudencia se observa que la mencionada Sala sostuvo que cuando se resuelva un juicio de amparo directo penal, y no exista constancia en la causa que demuestre que el defensor del inculpado, que fue designado en el proceso penal mixto, efectivamente es licenciado en derecho, se debe conceder el amparo y la protección de la Justicia Federal, para el efecto de dejar insubsistente la sentencia reclamada y reponer el procedimiento al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia de primer grado, para que el director del proceso cumpla con su obligación y se cerciore de que las personas que comparecieron como defensores son profesionistas en derecho, para lo cual, tendrán amplias facultades de investigación, en la inteligencia de que si no se demuestra que el patrocinador era licenciado en derecho, entonces el Juez debe anular las diligencias de averiguación previa en las que intervino el supuesto defensor, o si se trata del proceso, reponer el procedimiento.

En vinculación con la temática expuesta, es de destacarse que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis 1a. CCCXXVIII/2015 (10a.), esbozó el criterio desarrollado en supralíneas en el sentido de que el derecho de defensa adecuada traía como consecuencia que el defensor que asista al encausado debe acreditar que cuenta con la cédula profesional correspondiente; incluso, pese a que sea uno de oficio, en torno al cual opere una presunción legal en ese sentido, en tanto que el nombrado derecho humano no puede quedar supeditado a ese tipo de presunciones.

Dicho criterio es visible en el Libro 24, Tomo I, noviembre de 2015, página 966, materia constitucional, de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, registro digital: 2010350 «y en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 6 de noviembre de 2015 a las 10:30 horas», de título, subtítulo y texto siguientes:

"DEFENSA TÉCNICA. NO DEBE PRESUMIRSE POR EL HECHO DE QUE SE ASIENTE EN LA DECLARACIÓN MINISTERIAL DE UN INCULPADO QUE QUIEN LO ASISTE ES DEFENSOR DE OFICIO, SI NO EXISTE SUSTENTO ALGUNO DE ESA CALIDAD. Esta Primera Sala determina que es violatoria del derecho fundamental de defensa adecuada, la afirmación de que la capacidad técnica para fungir como defensor de oficio debe presumirse por el hecho de que se asiente en la declaración ministerial del inculpado que la persona que lo asiste es defensor de oficio, si no existe sustento alguno de esa calidad, aun cuando la normativa correspondiente exija como requisito para ejercer esa función que dichos defensores deben contar con la cédula profesional de licenciado en derecho, incluso bajo el argumento de que correspondió a dicha dependencia verificar esa situación, puesto que el cumplimiento de este derecho humano debe quedar total y plenamente acreditado y no sujetarse a presunciones de ninguna especie, aunado a que constituiría una afirmación carente de contenido constitucional el señalar que debe presumirse que una persona es licenciada en derecho, por el hecho de que se afirme que recibió un nombramiento por alguna autoridad."

–Análisis de las diversas diligencias–

Expuesta tal premisa normativa, se considera que emerge el supuesto desarrollado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativo a la ausencia de cercioramiento de que se respetó el derecho fundamental de adecuada defensa.

En efecto, en la causa penal obran las siguientes diligencias:

1. Ampliación de declaración del inculpado, así como las testimoniales a cargo de **********, ********** (sic) de veintiuno de agosto de dos mil catorce, en la cual fue designado **********, como defensor público del encausado. (foja 1323)

2. Ampliación del dictamen proctológico, a cargo de los doctores **********,**********, (sic) en donde se tuvo a **********, como defensor de oficio (foja 1373); y,

3. Notificación de treinta de marzo de dos mil quince, en la que se hizo saber al procesado y a **********, quien se ostentó como defensor de oficio, el auto de veintiséis anterior, por el cual se les previno para que manifestaran si insistían en el desahogo de la diligencia de inspección ocular con carácter de reconstrucción de hechos. (foja 1472)

4. Diligencia relativa a la pericial en materia de criminalística de posición víctima-victimario, donde intervino el aludido **********, como defensor público. (foja 1541)

5. Ratificación de documentos de: i) dos de septiembre de dos mil catorce, a cargo de **********, director de Recursos Humanos de la Universidad **********, donde participó como defensor público **********. (fojas 1337 a 1341)

6. Audiencia de catorce de febrero de dos mil catorce, en la cual los siguientes peritos ratificaron sus dictámenes: ********** (dictamen de levantamiento de cadáver –restos óseos–, ********** (protocolo de necropsia),********** (rastreo criminalístico), ********** (mecánica identificativa y avalúo de daños); en la cual ********** participó como defensora. (fojas 1785 a 1793)

7. Diligencia de ratificación de cinco de agosto de dos mil dieciséis, a cargo de **********, uno de los peritos que llevó a cabo el dictamen proctológico, en la que ********** figuró como defensor de oficio. (fojas 1839 y 1840)

8. Diligencia de ratificación de veintidós de agosto de aquella anualidad, a cargo de **********, el primero signó el acta de levantamiento de cadáver con cronotanatodiagnóstico, y el segundo fue otro de los expertos que emitió la pericial proctocológica; actuación en la que el encausado fue representado jurídicamente por el defensor de oficio señalado en el párrafo anterior. (fojas 1861 a 1868)

9. Ratificación de documentos de: i) dos de septiembre de dos mil catorce, a cargo de **********, jefe administrativo de la **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, y **********, coordinador general de Servicios Médicos (fojas 1337 a 1341), y ii) de veintinueve de octubre ulterior, a cargo del médico cirujano ********** (fojas 1393 a 1395); en las cuales intervino el nombrado **********, como defensor.

Sin embargo, de las diligencias antes señaladas no se advierte que quienes intervinieron como defensores públicos hubieran exhibido sus respectivas cédulas profesionales que los acreditaran como licenciados en derecho, lo que cobra relevancia porque, por lo que hace a las cuatro primeras diligencias señaladas, quienes se presentaron como profesionales del derecho desistieron de las pruebas respectivas, por lo que no pudieron ser valoradas en el acto reclamado; las pruebas numeradas de 5 al 8 sirvieron de base a la responsable para, en su caso, tener por acreditado los delitos imputados al sentenciado, la plena responsabilidad de éste en su comisión y la individualización de la sanción; y la última de las citadas probanzas (la 9), aun cuando no fue tomada en cuenta por la responsable, es factible que con motivo de los efectos que se imprimirán en la presente ejecutoria les conceda el valor que corresponda en el momento procesal oportuno, conforme a su libre apreciación.

Dicho de otra manera, con el propósito de garantizar que el nombrado peticionario contará con una defensa técnica adecuada –derecho que prevalece en todas las etapas del procedimiento penal–, era indispensable que el Juez del proceso, antes de emitir el fallo condigno, se cerciorara de que los individuos que asistieron al susodicho peticionario en las diligencias ya apuntadas tenían el carácter de profesionales del derecho, en vista de que el nombrado derecho fundamental, en palabras de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, parte de la noción de la presencia de una persona que tenga la capacidad técnica para asesorar y apreciar lo que jurídicamente es conveniente para el imputado, a fin de otorgar una real y efectiva asistencia legal que le permita estar en posibilidad de hacer frente a la imputación formulada en su contra; aspecto que, como se dijo, no se saldaría si la aludida asistencia fue proporcionada por cualquier persona que no reúna la citada característica.

Sólo resta indicar que este tribunal no inadvierte que por oficio **********, de veinte de mayo de dos mil dieciséis, el director de Ciencias Forenses de la Fiscalía General del Estado de Tabasco comunicó al Juez de la causa que el perito **********, el cual fue uno de los expertos que emitió el dictamen proctológico, falleció, por lo cual dijo anexar copia de su certificado de defunción; sin embargo, tal certificado (foja 1789) no permite corroborar su dicho, en razón de que se encuentra ilegible, por lo que será el Juez de la causa quien deberá dilucidar si el nombrado galeno se encuentra finado, por medio de las vías que tiene a su alcance.

En consecuencia, resulta palmario que la Sala responsable, al no vincular al Juez del proceso a reparar las infracciones adjetivas ya indicadas, relacionadas con recabar documento fehaciente que acredite que los defensores de oficio son licenciados en derecho, produjo una sentencia que trastocó los derechos humanos del quejoso, previstos en los artículos 14, 16, 17 y 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo que deberá ser subsanado, de conformidad con los efectos que más adelante se precisarán.

–Prueba testimonial admitida y no desahogada–

En diverso tenor, se observa una diversa irregularidad procesal, debido a que mediante escrito presentado ante el Juez de la causa el dieciocho de febrero de dos mil catorce (foja 963), la defensa del encausado ofreció la prueba testimonial, entre otras personas, a cargo de **********, cuyo ofrecimiento fue reiterado por escrito presentado el once de marzo de ese mismo año. (foja 1113)

Sin embargo, el citado juzgador, mediante proveído de catorce de julio de dos mil catorce (foja 1296), en atención a lo solicitado por la representación social, determinó dejar sin efectos el desahogo de la prueba aludida, al considerar que el testimonio de la persona que se solicitaba ya obraba agregado en autos.

Lo anterior revela que se transgredió el derecho fundamental de defensa adecuada, para lo cual, es oportuno referir que del análisis del artículo 20, apartado A, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,(22) se aprecia que en todo proceso de orden penal, el inculpado tendrá diversos derechos, entre ellos, que se le reciban los testigos y demás pruebas que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas, cuyo testimonio solicite, siempre que se encuentren en el lugar del proceso.

Es ilustrativa la tesis de la Primera Sala de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación, visible en la página 406, Tomo CXXVI, noviembre de 1955, registro digital: 294005, del Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, que dice:

"INDEFENSIÓN DEL ACUSADO.—Lleva a estimar que se viola la garantía consignada en la fracción V del artículo 20 constitucional, al prevenirse que a todo procesado se le recibirán los testigos y demás pruebas que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, siempre que se encuentren en el lugar del proceso; y queda actualizada la hipótesis prevista en la fracción VI del artículo 160 de la ley reglamentaria del juicio de amparo, al no citarse a las personas cuyo llamado al juicio pidieron el reo y su defensor afectándose gravemente la defensa de aquél."

Lo anterior constituye una previsión irrestricta a cargo del juzgador pues, como puede advertirse, constitucionalmente se impone el derecho del encausado a que se desahoguen las pruebas que ofrezca, así como la obligación de auxiliar al encausado para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, sin más limitación que la referida en el sentido de que los testigos se encuentren en el lugar del proceso, lo cual está orientado a salvaguardar el derecho de defensa del encausado.

Ello adquiere relevancia, porque se advierte que dicha prueba fue ofrecida como testimonial de hechos y, en ese sentido, el artículo 90 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Tabasco(23) prevé que están obligados a declarar quienes han tenido conocimiento de las cuestiones que son materia del procedimiento, o de otras conexas con ellas, salvo que exista impedimento material insuperable y la autoridad dispondrá que declaren las personas que puedan aportar dicho conocimiento en los términos señalados.

Por tanto, es claro que el juzgador debió otorgar a la defensa del encausado la oportunidad de que se desahogara el testimonio que solicitó, así como auxiliar en todo caso al sentenciado, a fin de lograr la comparecencia del aludido testigo, con la finalidad de atender a la prerrogativa fundamental mencionada que a su vez entraña una obligación para el juzgador.

En ese tenor, a fin de tutelar el derecho humano del debido proceso y cumplir con las formalidades esenciales del procedimiento, el Juez del proceso estaba constreñido a proveer lo conducente para lograr el desahogo de la citada prueba ofrecida por la defensa y desestimar la petición formulada por la representación social en el sentido de que se rechazara el desahogo de esa diligencia, a fin de evitar la imposición de obstáculos injustificados en el ejercicio de las cargas procesales que correspondían al encausado y su defensor dentro del proceso penal.

Sirve de apoyo la jurisprudencia 1a./J. 12/2012 (9a.), de la referida Primera Sala del Máximo Tribunal del País, visible en la página 433, Libro X, Tomo 1, julio de 2012, registro digital: 160044, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que dispone:

"DEFENSA ADECUADA. FORMA EN QUE EL JUEZ DE LA CAUSA GARANTIZA SU VIGENCIA.—La garantía individual de defensa adecuada contenida en el artículo 20, apartado A, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008) entraña una prohibición para el Estado consistente en no entorpecer el ejercicio del derecho de defensa del gobernado y un deber de actuar, en el sentido de informarle el nombre de su acusador, los datos que obren en la causa, brindarle la oportunidad de nombrar un defensor, no impedirle que se entreviste de manera previa y en privado con él y, en general, no impedir u obstaculizar el ejercicio de las cargas procesales que le corresponden dentro del proceso penal para desvirtuar la acusación del Ministerio Público. Así, para proteger la citada garantía es necesario que la labor de quien funja como defensor sea eficaz, pues aquélla no puede concebirse como un mero requisito formal, sino que debe permitir una instrumentación real para tener oportunidades de descargo que, básicamente, permitan al imputado una efectiva participación en el proceso. Ahora bien, el Juez de la causa garantiza la posibilidad de defensa al permitir que se den todas las condiciones necesarias para que el inculpado sea debidamente asistido, tanto formal como materialmente, de manera que si en los hechos no puede calificar su adecuada defensa –en razón de la forma en que se conduce el defensor respectivo–, ello no significa que el Juez de la causa viole la garantía en cuestión, pues el control de la correcta o incorrecta actitud procesal del defensor, del debido ejercicio de las cargas procesales, así como de su pericia jurídica, sólo podrían ser materia de responsabilidad profesional, en términos de las leyes administrativas o penales, y según se trate de un defensor de oficio o particular. Esto es, el Juez respeta la garantía de defensa adecuada: (i) al no obstruir en su materialización (como ocurre cuando niega el derecho a una entrevista previa y en privado o interfiere y obstaculiza la participación efectiva del asesor) y (ii) al tener que asegurarse, con todos los medios legales a su alcance, que se satisfacen las condiciones que posibilitan la defensa adecuada, sin que ello signifique que esté en condiciones de revisar la forma en que los defensores efectivamente logran su cometido, pues ello excedería las facultades que tiene a su cargo para vigilar que en el proceso se garantice una defensa adecuada."

En consecuencia, en este particular, también la sentencia reclamada conculcó los derechos fundamentales estipulados en los artículos 14, 16, 17 y 21 de la Norma Fundamental, en detrimento del aquí quejoso, porque no obligó a la autoridad que tramitó la causa a desahogar la mencionada testimonial, por lo que tal aspecto deberá ser resarcido por este órgano garante en los términos que se señalarán posteriormente.

SÉPTIMO.—Alegatos. No se soslaya que por auto de cinco de septiembre de dos mil dieciocho, el tribunal de origen tuvo por recibido el escrito del agente del Ministerio Público de la Federación de su adscripción, por medio del cual formuló alegatos; sin embargo, las manifestaciones que vierte, las cuales refuerza con las tesis «XI.2o. J/26 y I.4o.P.56 P», de rubros: "PRUEBAS, VALORACIÓN DE LAS." y "FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, CONCEPTO DE.", no permiten variar el sentido de la presente ejecutoria, puesto que se refieren, esencialmente, a que el acto reclamado se encuentra debidamente fundado y motivado, empero la concurrencia de las violaciones que han quedado precisadas en supra líneas no permitió el análisis de fondo de la sentencia reclamada, de ahí que resulta innecesario plasmar consideraciones adicionales al respecto.

Se cita la jurisprudencia P./J. 26/2018 (10a,), aprobada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 5, Libro 60, Tomo I, noviembre de 2018, Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, con número de registro digital: 2018276 «y en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 9 de noviembre de 2018 a las 10:20 horas», de título, subtítulo y texto:

"ALEGATOS EN EL JUICIO DE AMPARO DIRECTO. SI BIEN LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO DEBEN ESTUDIARLOS, NO NECESARIAMENTE DEBEN PLASMAR ALGUNA CONSIDERACIÓN AL RESPECTO EN LA SENTENCIA. En términos del artículo 181 de la Ley de Amparo, después de que hayan sido notificadas del auto admisorio de la demanda, las partes tendrán 15 días para formular alegatos, los cuales tienen como finalidad que quienes no ejercieron la acción de amparo directo puedan ser escuchados, al permitírseles formular opiniones o conclusiones lógicas respecto de la promoción del juicio de amparo, por lo que se trata de una hipótesis normativa que garantiza un debido proceso en cumplimiento a las formalidades esenciales del procedimiento que exige el párrafo segundo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. De esa forma, el debido proceso se cumple con brindar la oportunidad de manifestarse y el correlativo deber del tribunal de estudiar las manifestaciones, sin que ello pueda traducirse en una obligación de un pronunciamiento expreso en la sentencia, en tanto que no todo ejercicio analítico que realiza un órgano jurisdiccional respecto del estudio de las constancias debe reflejarse forzosamente en una consideración. Por todo lo anterior, el órgano jurisdiccional es el que debe determinar, en atención al caso concreto, si plasma en la resolución el estudio de los alegatos formulados por las partes, en el entendido de que en cumplimiento a la debida fundamentación y motivación, si existiera alguna incidencia o cambio de criterio a partir del estudio de dichos argumentos, sí resultaría necesario referirlo en la sentencia, como por ejemplo, el análisis de una causal de improcedencia hecha valer. Así, el ejercicio de esta facultad debe darse en cumplimiento al artículo 16 constitucional que ordena a las autoridades fundar y motivar sus actos, así como al diverso artículo 17 constitucional que impone una impartición de justicia pronta, completa e imparcial."

OCTAVO.—Efectos del amparo. Con fundamento en el artículo 77, fracción I, de la Ley de Amparo, a fin de restituir al quejoso en el goce de los derechos fundamentales violados, los Magistrados que integran la Cuarta Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Tabasco, con residencia en Villahermosa, deberán:

I. Dejar insubsistente el acto reclamado, consistente en la sentencia dictada el veintiocho de febrero de dos mil diecisiete, en los autos del toca penal ********** de su índice;

II. Dictar una nueva determinación en la que revoquen el fallo de primera instancia, dictado en la causa penal de origen, a efecto de ordenar la reposición del procedimiento al momento inmediato anterior al dictado de esa sentencia, para que el Juez del proceso ordene:

a) Instruir la práctica de la pericial en materia de psiquiatría forense al sentenciado, a fin de dirimir lo relacionado con el estado subjetivo de miedo que dijo padecer, así como si actuó impulsado por una emoción que alterara sus facultades mentales o le privara el uso normal de las mismas, y todas las circunstancias relativas.

Ello, en la inteligencia de que el desahogo de la indicada probanza queda supeditado al consentimiento que otorgue el aquí quejoso, pues no hay que perder de vista que la nombrada experticia puede implicar una verdadera intromisión al ámbito interno de su psique o, inclusive, a trastocar su derecho de no autoincriminación, en virtud de los datos o información que objetivamente se puedan derivar de su práctica.

b) En términos de la jurisprudencia 1a./J. 61/2018 (10a.), emitida por la Primera Sala del Alto Tribunal, se cerciore de que **********, **********,********** y **********, quienes intervinieron como defensores públicos en las diligencias que se especifican en la presente sentencia, cuentan con documento que los faculte para actuar como licenciados en derecho, para lo cual, deberán precisarle que dicho juzgador tendrá que desplegar todas las facultades legales, con la finalidad de allegarse de las pruebas que acrediten ese extremo;

c) Señale fecha y hora para desahogar la diligencia testimonial a cargo de **********, debiendo darle la intervención que legalmente corresponda al procesado y a su defensa, debidamente acreditada su calidad de licenciado en derecho; y,

d) Continúe con la secuela normal del procedimiento, y en su oportunidad:

–Se abstenga de valorar el informe policial, la declaración ministerial del aquí quejoso y la ampliación que realizó de la misma, la diligencia ministerial de reconstrucción de los posibles hechos delictuosos, y el informe vinculado con el recorrido que efectuaron el occiso ********** y el inculpado **********, el día de los posibles hechos delictuosos, al que se adjuntaron catorce fijaciones fotográficas a colores y tamaños postales de los diversos lugares que indicó el encausado, el oficio que suscribió el técnico en criminalística de campo, con el que remitió catorce fijaciones fotográficas a colores y tamaños postales de los diversos lugares que indicó el inculpado, y sus respectivas ratificaciones.

Ello, debido a que, como fue abordado en la presente ejecutoria, dichas pruebas resultaron ilícitas con motivo de que la detención por causa urgente a que fue sujeto **********, resultó ilegal, en tanto que su aprehensión material no le precedió ningún mandato ministerial ni judicial que autorizara a los agentes aprehensores a afectar su derecho de libertad; y,

–Con plenitud de jurisdicción, examine las restantes pruebas y determine lo que en derecho corresponda, de manera fundada y motivada, pero sin agravar la situación del promovente de la acción constitucional si no se ha modificado el material probatorio.

Sobre el particular, se cita la jurisprudencia 1317, aprobada por la Primera Sala del Alto Tribunal, consultable en la página 1482, «Tomo II, Procesal Constitucional 1. Común Primera Parte - SCJN Décima Primera Sección - Sentencias de amparo y sus efectos», del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-Septiembre 2011, registro digital: 1003196, de rubro y texto:

"AMPARO DIRECTO EN MATERIA PENAL. CUANDO SE CONCEDE PARA EFECTOS, POR ACTUALIZARSE VIOLACIONES AL PROCEDIMIENTO, EL JUEZ DE ORIGEN NO PUEDE, CON BASE EN EL MISMO MATERIAL PROBATORIO, DICTAR NUEVO FALLO EN EL QUE AGRAVE LAS PENAS INICIALMENTE DECRETADAS.—Si se consintiera que por virtud de la reposición del juicio motivada por la concesión de un amparo directo, el Juez natural pudiera dictar sentencia en la que la pena impuesta fuera mayor a la originalmente decretada, cuando no se ha modificado el material probatorio, se contrariaría gravemente el espíritu protector que anima al juicio de garantías, pues quienes hicieran valer éste correrían el peligro de encontrar lo contrario de la ayuda esperada, lo cual originaría que los sentenciados se autolimitaran en el ejercicio de la acción de amparo, conformándose con resoluciones posiblemente injustas. Consecuentemente, en casos como el descrito, el Juez de origen no puede dictar nuevo fallo en el que agrave las penas inicialmente decretadas, por efecto mismo de la concesión del amparo; máxime que en los indicados supuestos la reposición del procedimiento no tiene la finalidad de que el Juez natural corrija sus deficiencias en la individualización de la pena, sino la de obligarlo a que respete el principio de debido proceso. Así, si la reposición del procedimiento se ordena en beneficio y respeto de los derechos procesales del quejoso, ello no puede servir de base para que el juzgador de origen dicte un nuevo acto que suponga perjuicios mayores que los primigenios."

Debe señalarse que la concesión del amparo se hace extensiva a los actos de ejecución atribuidos al Juez de la causa penal, así como al director del Centro de Reinserción Social del Estado de Tabasco, pues la inconstitucionalidad de sus respectivas actuaciones las hizo depender del acto de la autoridad responsable ordenadora.

Cobra aplicación la jurisprudencia 88, emitida por la entonces Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 70, Tomo VI, Materia Común, Jurisprudencia SCJN, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, de epígrafe y sinopsis:

"AUTORIDADES EJECUTORAS, ACTOS DE, NO RECLAMADOS POR VICIOS PROPIOS.—Si la sentencia de amparo considera violatoria de garantías la resolución que ejecutan, igual declaración debe hacerse respecto de los actos de ejecución, si no se reclaman, especialmente, vicios de ésta."

Por último, se precisa que la conclusión a la que se arriba no significa que se impongan obstáculos a la celeridad del procedimiento penal, sino que se busca que el inculpado tenga garantizada la mayor posibilidad de defensa con la finalidad de que no quede pendiente de dilucidar una cuestión sustancial que pudiera beneficiarle al dictarse la sentencia definitiva.

Por lo expuesto y fundado, con apoyo, además, en los artículos 103 y 107 constitucionales, 1o., fracción I, 73, 74 y 75 de la Ley de Amparo, 1o., fracción III, 34, 35 y 37, fracción I, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

ÚNICO.—Para los efectos precisados en el último considerando de la presente ejecutoria, la Justicia de la Unión ampara y protege a **********, contra la sentencia de veintiocho de febrero de dos mil diecisiete, dictada en el toca penal ********** de su índice, por medio de la cual se confirma la resolución definitiva de cuatro de noviembre de dos mil dieciséis, emitida por la Juez Cuarto Penal de Primera Instancia del Distrito Judicial de Centro, Tabasco, en la causa penal **********, de su orden cronológico.

Devuélvanse los autos al tribunal de origen por conducto de la Oficina de Correspondencia Común del Centro Auxiliar de la Segunda Región; solicitando el acuse correspondiente. En su oportunidad, archívese el expediente auxiliar como asunto concluido.

Así, por unanimidad de votos en cuanto al sentido, lo resolvió el Pleno de este Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Segunda Región, integrado por los Magistrados Roberto Obando Pérez, Rafael Quiroz Soria y Rubén Paulo Ruiz Pérez, quien formula voto concurrente, siendo presidente y ponente el primero de los citados.

En términos de lo previsto en los artículos 9, 110, 113, 119 y 120 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública y 116 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

Nota: Las tesis aisladas y de jurisprudencia 1a. CLV/2012 (10a.), 1a. XIII/2012 (10a.), 1a./J. 54/2004, I.4o.P.56 P y XI.2o. J/26 citadas en esta ejecutoria, aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libros XI, Tomo 1, agosto de 2012, página 509 y V, Tomo 1, febrero de 2012, página 650; Novena Época, Tomo XX, agosto de 2004, página 232; en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo XIV, noviembre de 1994, página 450, así como en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Número 85, enero de 1995, página 91, registros digitales: 2001545, 2000206, 180846, 209986 y 209404, respectivamente.

La parte conducente de la sentencia relativa a la contradicción de tesis 312/2016 citada en esta ejecutoria, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 6 de octubre de 2017 a las 10:16 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 47, Tomo I, octubre de 2017, página 309, registro digital: 27376.

__________________________

9. "Artículo 79. La autoridad que conozca del juicio de amparo deberá suplir la deficiencia de los conceptos de violación o agravios, en los casos siguientes:

"...

"III. En materia penal:

"a) En favor del inculpado o sentenciado; y ..."

10. "Artículo 110. Al que prive de la vida a otro, se le impondrá prisión de ocho a veinte años."

11. La Sala indicó que dicho dispositivo preveía lo siguiente:

"Artículo 175. Al que, con ánimo de dominio y sin consentimiento de quien legalmente pueda otorgarlo, se apodere de una cosa mueble ajena se le impondrá:

"...

"IV. Prisión de cuatro a diez años y multa de cuatrocientos a seiscientos días multa, cuando el valor de lo robado exceda de setecientas cincuenta veces el salario mínimo."

12. "Artículo 179. Se aumentarán en una mitad las penas previstas en los artículos 175 y 177 cuando el robo se cometa:

"...

"V. Respecto de un vehículo automotriz en circulación, estacionado en la vía pública o en otro lugar destinado a su guarda o reparación; ..."

13. Cabe agregar que a fojas 144 y 145 de autos, la responsable sostuvo, además, que conforme a la pericial en mecánica identificativa y avalúo, efectuada por el perito **********, adscrito a la otrora Procuraduría General de Justicia del Estado de Tabasco, el costo del vehículo era el equivalente a 1,710.65 (mil setecientos diez punto sesenta y cinco) salarios mínimos vigentes al uno de diciembre de dos mil trece, que se cotizó en $61.38 (sesenta y un pesos 38/100 Moneda Nacional), lo que implicaba que su costo excedía de setecientos cincuenta salarios mínimos.

14. "Artículo 14. La incriminación penal se excluye cuando:

"...

"IV. Se repela una agresión real, actual o inminente y sin derecho, en defensa de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad racional de la defensa empleada y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de su defensor."

15. "Artículo 189. El órgano jurisdiccional de amparo procederá al estudio de los conceptos de violación atendiendo a su prelación lógica y privilegiando en todo caso el estudio de aquellos que, de resultar fundados, redunden en el mayor beneficio para el quejoso. En todas las materias, se privilegiará el estudio de los conceptos de violación de fondo por encima de los de procedimiento y forma, a menos que invertir el orden redunde en un mayor beneficio para el quejoso."

16. Miranda Estrampes, Manuel, "Concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal", Editorial Ubijus, México, 2013, páginas 303 y 304.

17. "Artículo 207. En el recurso de apelación, la Sala podrá decretar la reposición del procedimiento a petición de la parte que no hubiese incurrido en la causa que la motive.

"...

"No obstante, si la Sala encuentra que hubo violación del procedimiento que dejó sin defensa al procesado y que sólo por torpeza o negligencia del defensor no fue combatida debidamente, podrá suplir la deficiencia y ordenar que se reponga dicho procedimiento."

18. "Artículo 173. En los juicios del orden penal se considerarán violadas las leyes del procedimiento con trascendencia a las defensas del quejoso, cuando:

"...

"XIV. En los demás casos análogos a los de las fracciones anteriores, a juicio del órgano jurisdiccional de amparo."

19. "VII. No se le reciban las pruebas que ofrezca legalmente, o cuando no se reciban con arreglo a derecho;"

20. Moliner, María, Diccionario de uso del español "j-z", editorial Gredos, España, página 2425.

21. Opinión que se atribuye a Julio Arboleda Flores, en el libro "Temas de vanguardia en ciencias forenses", García Castillo Zoraida y otras, Tirant Lo Blanch, México, 2018, página 117.

22. "Artículo 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías:

(Adicionado primer párrafo, D.O.F. 21 de septiembre de 2000)

"A. Del inculpado:

"...

(F. de E., D.O.F. 6 de febrero de 1917)

"V. Se le recibirán los testigos y demás pruebas que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, siempre que se encuentren en el lugar del proceso."

23. "Artículo 90. Están obligados a declarar quienes han tenido conocimiento de las cuestiones que son materia del procedimiento, o de otras conexas con ellas, salvo que exista impedimento material insuperable. La autoridad dispondrá que declaren las personas que puedan aportar dicho conocimiento en los términos de este precepto."