AMPARO DIRECTO 796/2018 (CUADERNO AUXILIAR 1182/2018) DEL ÍNDICE DEL TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL DÉCIMO CIRCUITO, CON APOYO DEL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO AUXILIAR DE LA SEGUNDA REGIÓN, CON RESIDENCIA EN SAN ANDRÉS C

"Artículo 15. El inculpado gozará de las garantías y derechos que la ley le asigna, y actuará en la averiguación previa y en el proceso por sí mismo y con intervención de su defensor. Para el desempeño de su cometido, éste se halla facultado para intervenir en todas las diligencias del procedimiento, desde el inicio de la averiguación previa, conforme a la naturaleza de aquéllas."

"Artículo 67. Las audiencias serán públicas salvo que el tribunal en forma fundada y motivada determine que deban realizarse de otra forma, por razones de seguridad, orden o moral. Deberán concurrir el Ministerio Público, el inculpado y su defensor, el asesor legal del ofendido, y éste, en su caso. Cuando no concurra un Ministerio Público o el inculpado, el tribunal diferirá la audiencia, sin perjuicio de hacer uso de las correcciones y las medidas de apremio que estime pertinentes. Si el ausente es el defensor del inculpado o el asesor del ofendido, considerará la posibilidad y conveniencia de designar en el acto un defensor de oficio o un asesor legal público, según corresponda, para que intervenga en la misma audiencia o en la posterior que se determine. Si no se presenta el ofendido, a juicio del Juez o la Sala, se realizará la audiencia, pero el tribunal de que se trate lo exhortará para que se presente en las subsecuentes y adoptará las medidas para garantizarle el derecho de comparecer y estar enterado de la marcha del proceso. ..."

Conforme a dicho marco constitucional, se obtiene que la violación al debido proceso, por afectación al derecho a una defensa adecuada, surge cuando el inculpado no es asistido por defensor con conocimientos en derecho, según el criterio que a ese respecto ha adoptado el Alto Tribunal de la Nación, con motivo de una interpretación armónica y pro persona del artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil ocho, en relación con los diversos 8, numeral 2, incisos d) y e), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, numeral 3, inciso d), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, puesto que la defensa adecuada dentro de un proceso penal se garantiza cuando, precisamente, la proporciona una persona con conocimientos técnico jurídicos.

Es menester señalar que el Máximo Tribunal del País también ha sostenido que el derecho a la defensa adecuada contenido en el artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (texto anterior a la reforma de dos mil ocho, aplicable al presente caso), se hace consistir en que el inculpado tendrá derecho a una defensa técnica por medio de su abogado y a que éste comparezca en todos los actos del proceso en que intervenga o deba intervenir el imputado, quien tiene obligación de hacerlo cuantas veces sea requerido para ello, lo cual se actualiza desde que el inculpado es puesto a disposición del representante social; es decir, que desde la etapa ministerial debe contar con la asistencia efectiva del profesional, entendiéndose como tal, la presencia física y la ayuda efectiva de un asesor jurídico certificado.

Esto es, en cuanto a la interpretación constitucional del derecho fundamental a la defensa adecuada durante la averiguación previa, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver los amparos directos en revisión 207/2012, 2886/2012 y 2990/2011, en sesiones de fechas diez y once de junio de dos mil trece, formuló los pronunciamientos que se reseñan a continuación:

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, son instrumentos internacionales ratificados por el Estado Mexicano. De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la defensa efectiva prevista en el artículo 8, numeral 2, inciso e), del instrumento citado en primer lugar, implica el hecho de que la misma debe ser técnica, esto es, inter alia, proporcionada por un "profesional del derecho".

Sobre el particular, puntualizó dicho órgano de control constitucional, que la Convención Americana, ni el Pacto Internacional prevén la posibilidad de que la defensa del inculpado en un proceso penal pueda ser efectuada por un tercero que no sea perito en derecho.

En ese sentido, la asistencia legal que debe proporcionar el defensor, a la cual se refiere la Constitución en su texto anterior a la reforma de dos mil ocho, y que se encuentra estrechamente relacionada con la garantía de defensa adecuada, no sólo debe estar relacionada con la presencia física del defensor, sino que debe interpretarse en el sentido de que exista una efectiva ayuda del asesor legal.

Por el contrario, como se infiere de los criterios interpretativos de la Corte Interamericana y del Comité de Derechos Humanos, la defensa que el Estado debe garantizar conforme al artículo 1, numeral 1, de la Convención Americana y 2, numeral 1, del Pacto Internacional, debe ser lo más adecuada y efectiva posible, lo cual implica un elemento formal, es decir, que el defensor acredite ser perito en derecho, y uno material, consistente en que, además, el defensor debe actuar de manera diligente con el fin de proteger las garantías procesales del acusado y evitar así que sus derechos se vean lesionados.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos –en su artículo 20, anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil ocho– prevé en su apartado A, fracción IX, que en todo proceso de orden penal el inculpado tendrá derecho a que desde el inicio de su proceso sea informado de los derechos que en su favor consigna la Constitución; asimismo, contará con el derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado, o por persona de su confianza.

De igual forma, la Primera Sala de dicho Alto Tribunal analizó el derecho fundamental de defensa adecuada, en relación con la asistencia que debe otorgarse al inculpado, y concluyó que dicho derecho consiste en dar oportunidad a todo acusado de que tenga defensor, y éste, a su vez, la posibilidad de aportar pruebas, promover medios de impugnación, exponer argumentos de derecho y utilizar los beneficios procesales que la legislación correspondiente establezca para la defensa.

En atención a estas características, la Primera Sala arribó al criterio de que la asistencia legal que debe proporcionar el defensor, a la cual se refiere la Constitución y que se encuentra estrechamente relacionada con el derecho fundamental de defensa adecuada, no sólo debe estar relacionada con la presencia física del defensor, sino que debe interpretarse en el sentido de que exista una ayuda efectiva del asesor legal.

De esta manera, el derecho fundamental de defensa adecuada implica que el defensor debe contar con tiempo y con los medios suficientes y necesarios para la preparación de la defensa; también con la posibilidad de alegar en la audiencia y ofrecer pruebas, por lo que la participación efectiva del defensor es un elemento esencial para considerar satisfecho el derecho en cuestión.

Así se desprende de la jurisprudencia 1a./J. 26/2015 (10a.), emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 240, Libro 18, Tomo I, mayo de 2015, materia constitucional, Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, registro digital: 2009005 «y en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 8 de mayo de 2015 a las 9:30 horas», de título, subtítulo y texto:

"DEFENSA ADECUADA EN MATERIA PENAL. LA FORMA DE GARANTIZAR EL EJERCICIO EFICAZ DE ESTE DERECHO HUMANO SE ACTUALIZA CUANDO EL IMPUTADO, EN TODAS LAS ETAPAS PROCEDIMENTALES EN LAS QUE INTERVIENE, CUENTA CON LA ASISTENCIA JURÍDICA DE UN DEFENSOR QUE ES PROFESIONISTA EN DERECHO. Conforme al parámetro de control de regularidad constitucional, que deriva de la reforma al artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, que se configura por la observancia y aplicación de las normas constitucionales y de fuente internacional en materia de derechos humanos, así como la directriz de interpretación pro personae; el artículo 20, apartado A, fracción IX, del referido ordenamiento constitucional, texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, debe interpretarse armónicamente con los numerales 8.2, incisos d) y e), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.3, incisos b) y d), del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, así como el criterio contenido en la tesis aislada P. XII/2014 (10a.) (*), emitida por el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: ‘DEFENSA ADECUADA DEL INCULPADO EN UN PROCESO PENAL. SE GARANTIZA CUANDO LA PROPORCIONA UNA PERSONA CON CONOCIMIENTOS TÉCNICOS EN DERECHO, SUFICIENTES PARA ACTUAR DILIGENTEMENTE CON EL FIN DE PROTEGER LAS GARANTÍAS PROCESALES DEL ACUSADO Y EVITAR QUE SUS DERECHOS SE VEAN LESIONADOS.’, y la propia doctrina de interpretación constitucional generada por esta Primera Sala. Lo anterior, para establecer que el ejercicio eficaz y forma de garantizar el derecho humano de defensa adecuada en materia penal implica que el imputado (lato sensu), a fin de garantizar que cuente con una defensa técnica adecuada, debe ser asistido jurídicamente, en todas las etapas procedimentales en las que intervenga, por un defensor que tenga el carácter de profesional en derecho (abogado particular o defensor público); incluso, de ser posible, desde el momento en que acontezca su detención. La exigencia de una defensa técnica encuentra justificación al requerirse de una persona que tenga la capacidad técnica para asesorar y apreciar lo que jurídicamente es conveniente para el imputado, a fin de otorgar una real y efectiva asistencia legal que le permita estar posibilidad de hacer frente a la imputación formulada en su contra. Lo cual no se satisface si la asistencia es proporcionada por cualquier otra persona que no reúna la citada característica, a pesar de ser de la confianza del referido imputado."

En concordancia con lo anterior, se cita la jurisprudencia 1a./J. 61/2018 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 211, Libro 61, Tomo I, diciembre de 2018, de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, registro digital: 2018609 «y en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 7 de diciembre de 2018 a las 10:19 horas», de título, subtítulo y texto siguientes:

"DEFENSA ADECUADA EN EL PROCESO PENAL MIXTO. CUANDO NO EXISTA CONSTANCIA QUE ACREDITE QUE EL DEFENSOR ES LICENCIADO EN DERECHO SE DEBE REPONER EL PROCEDIMIENTO PARA QUE EL JUEZ INVESTIGUE. El derecho a una defensa adecuada le impone a las autoridades jurisdiccionales e investigadoras el deber de cerciorarse que el acusado sea asistido por un profesional en derecho. Por lo tanto, cuando en un procedimiento penal mixto no esté acreditado que alguno de los defensores era licenciado en derecho, necesariamente el Juez o el Ministerio Público incumplieron con su deber de cerciorarse de que el inculpado sea asistido por un profesional en derecho. Por lo tanto, en el caso se actualiza una violación a una vertiente del derecho a la defensa adecuada y procede conceder el amparo para el efecto de dejar insubsistente la sentencia reclamada y reponer el procedimiento al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia de primera instancia para que el Juez cumpla con su deber y se cerciore de que las personas que comparecieron como defensores son profesionales en derecho. En dicha investigación, los jueces de instancia podrán decretar la práctica de cualquier diligencia probatoria necesaria para determinar si hubo o no violación al derecho de defensa técnica. En caso de que no se pueda acreditar que el defensor era licenciado en derecho, entonces deberá repararse la falta de asistencia por un defensor técnico y profesional, para lo cual el Juez deberá: (i) anular las diligencias de averiguación previa en las que participó el defensor en cuestión; y/o (ii) reponer el procedimiento en caso que el defensor que no acreditó ser licenciado en derecho hubiera participado en el juicio."

De dicha jurisprudencia se observa que la mencionada Sala sostuvo que cuando se resuelva un juicio de amparo directo penal, y no exista constancia en la causa que demuestre que el defensor del inculpado, que fue designado en el proceso penal mixto, efectivamente es licenciado en derecho, se debe conceder el amparo y la protección de la Justicia Federal, para el efecto de dejar insubsistente la sentencia reclamada y reponer el procedimiento al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia de primer grado, para que el director del proceso cumpla con su obligación y se cerciore de que las personas que comparecieron como defensores son profesionistas en derecho, para lo cual, tendrán amplias facultades de investigación, en la inteligencia de que si no se demuestra que el patrocinador era licenciado en derecho, entonces el Juez debe anular las diligencias de averiguación previa en las que intervino el supuesto defensor, o si se trata del proceso, reponer el procedimiento.

En vinculación con la temática expuesta, es de destacarse que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis 1a. CCCXXVIII/2015 (10a.), esbozó el criterio desarrollado en supralíneas en el sentido de que el derecho de defensa adecuada traía como consecuencia que el defensor que asista al encausado debe acreditar que cuenta con la cédula profesional correspondiente; incluso, pese a que sea uno de oficio, en torno al cual opere una presunción legal en ese sentido, en tanto que el nombrado derecho humano no puede quedar supeditado a ese tipo de presunciones.

Dicho criterio es visible en el Libro 24, Tomo I, noviembre de 2015, página 966, materia constitucional, de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, registro digital: 2010350 «y en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 6 de noviembre de 2015 a las 10:30 horas», de título, subtítulo y texto siguientes:

"DEFENSA TÉCNICA. NO DEBE PRESUMIRSE POR EL HECHO DE QUE SE ASIENTE EN LA DECLARACIÓN MINISTERIAL DE UN INCULPADO QUE QUIEN LO ASISTE ES DEFENSOR DE OFICIO, SI NO EXISTE SUSTENTO ALGUNO DE ESA CALIDAD. Esta Primera Sala determina que es violatoria del derecho fundamental de defensa adecuada, la afirmación de que la capacidad técnica para fungir como defensor de oficio debe presumirse por el hecho de que se asiente en la declaración ministerial del inculpado que la persona que lo asiste es defensor de oficio, si no existe sustento alguno de esa calidad, aun cuando la normativa correspondiente exija como requisito para ejercer esa función que dichos defensores deben contar con la cédula profesional de licenciado en derecho, incluso bajo el argumento de que correspondió a dicha dependencia verificar esa situación, puesto que el cumplimiento de este derecho humano debe quedar total y plenamente acreditado y no sujetarse a presunciones de ninguna especie, aunado a que constituiría una afirmación carente de contenido constitucional el señalar que debe presumirse que una persona es licenciada en derecho, por el hecho de que se afirme que recibió un nombramiento por alguna autoridad."