SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0390/2004-R

III.1.    Análisis de los delitos de acción pública, privada y de acción privada a instancia.- En la problemática planteada se debe recordar que conforme lo ha precisado la SC 803/2003-R,  de 12 de junio, “...Los limitados supuestos en los que el Código de procedimiento penal autoriza la conversión de acciones, transcritos precedentemente, importan una decisión legislativa y, dentro de ella, la toma de posición sobre la concepción político- criminal que asume el Estado en este campo; pues, si bien es cierto que en la actualidad no está en discusión el monopolio o potestad privativa que tiene el Estado de dictar normas que definan delitos y establezcan penas,  no ocurre lo mismo a la hora de definir cuáles de las conductas señaladas han de ser perseguibles de oficio por el Estado a través del Ministerio Fiscal (de acción pública) y cuáles a instancia de parte (de acción privada), y dentro de ellos, en qué supuestos la acción pública puede convertirse en privada (conversión de acciones). Sobre el particular, un sector de la doctrina se inclina por proclamar el reconocimiento de un derecho subjetivo penal de la víctima, ofendidos y perjudicados por el delito, bajo la idea de que la adjudicación de la acción penal al Ministerio Público ha provocado la "expropiación de los derechos subjetivos penales” (Montero Aroca); determinando -como una de sus consecuencias más graves- no ya que la víctima, el ofendido y el perjudicado por el delito, no tengan  derecho material a que se imponga una pena al autor del mismo, sino que ni siquiera tengan derecho procesal a instar del órgano judicial la persecución del delito.

La postura en análisis admite que no puede negarse que el reconocimiento de legitimación a los particulares para instar la incoación de un proceso penal,  supone riesgos, como la utilización de la acción por razones de venganza o chantaje; sin embargo, considera que tales riesgos no son excesivos al estar ampliamente justificados por tratarse de una apuesta por la libertad y por la participación de los ciudadanos en los intereses generales, además de ser una opción política a favor de la responsabilidad de los ciudadanos y en contra de los monopolios del Estado

En sentido inverso, la otra corriente postula que la persecución de los delitos debe ser monopolio exclusivo del Estado, al igual que la determinación de las conductas punibles y sus sanciones, bajo la idea de que la persecución de los mismos ofendidos, perjudicados o víctimas, determinaría la vuelta a la venganza privada, con las consecuencias graves para la coexistencia social que ello determinaría.

La opción política asumida por el Estado Boliviano se ubica en el justo medio y -como se puntualizó en la SC 1036/2002-, asigna dos fines al sistema procesal penal (igual de importantes uno y otro): garantiza la libertad del ciudadano y la seguridad de la sociedad. En este orden de cosas, en el sistema penal elegido, destacan dos derechos de amplio contenido y realización material: el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. En este marco, el legislador ha optado por dividir la acción penal en pública y privada (art. 15 CPP). La primera, la ejerce la Fiscalía, en todos los delitos perseguibles de oficio; “[…] sin perjuicio de la participación que este Código le reconoce a la víctima” (art. 16 CPP). La segunda, esto es los delitos de acción privada, es “[…] ejercida exclusivamente por la víctima”, poniendo especial énfasis en que “en este procedimiento especial no será parte la Fiscalía” (art. 18 CPP); estableciendo una categoría mixta ( Los delitos de acción pública a instancia de parte), acción que es ejercida por la Fiscalía una vez que la parte inste la acción., con las excepciones  establecidas en el párrafo segundo del mismo precepto”.